Principes de droit civil T. 18
t. Ea principe, le payement éteint l’obligation d’unô manière absolue, c’est-à-dire à l’égard de toutes les personnes intéressées et avec tous ses accessoires, les cautionnements, privilèges et hypothèques. Quand la dette principale est éteinte, il ne peut plus y avoir d’accessoires, parce qu’il n’y a pas d’accessoire sans principal ; le bon sens est d’accord avec le droit pour dire que les garanties stipulées pour assurer le payement d’une dette n’ont plus de raison d’être du moment que la dette est payée.
Cela est élémentaire, et cela n’a même aucun intérêt
(l) Retiusson, Traité de la subrogation, Paris, .1701, 1 vol. in-4». (Il y a des éditions qui portent Dernusson.) Mourlon, Traité des subrogations personnelles,! vol, in-8^. Paris, 1848. Gauthier, Traité de la subrogation de personnes, 1 vol. in*8°. Paris, 1853,
XVIII t
OBLIGATIONS
quand c’est le débiteur qui paye; les cautions sont libérées et les privilèges et hypothèques sont éteints ; personne n’est intéressé à ce que les cautions restent tenues, à ce que les garanties réelles subsistent. Il n en est pas de même quand c’est un tiers qui paye pour le débiteur. Nous avons dit que ce tiers a toujours une action contre le débiteur, action de mandat, de gestion d’affaires ou de in rem verso, mais cette action est personnelle, sans garantie aucune, et un débiteur qui ne paye point ne pré- ^nte guère de sûreté. Le tiers qui paye aurait donc grand intérêt à se prévaloir, contre le débiteur de la créance primitive, des droits du créancier qu’il paye. Cela se fait moyennant la subrogation qui met le tiers en lieu et place du créancier; de sorte qu’il peut exercer tous les droits qui appartenaient au créancier, cautionnements-, privi- ‘ léges et hypothèques.
La subrogation-présente le même intérêt quand le débiteur a payé avec des deniers qu’il a empruntés. Il ne trouvera guère de prêteur disposé à lui avancer la somme qui lui est nécessaire pour s’acquitter de sa dette, quoiqu’il puisse y avoir grand avantage pour lui à l’acquitter. Les capitalistes ne donnent pas leurs fonds au débiteur qui ne paye pa« ce qu’il doit, ils exigent des sûretés; quand la créance qu’il s’agit de payer est munie de gananties personnelles ou réelles, ils consentiront à lui faire les avances nécessaires si, de son côté, le débiteur peut les mettre en lieu et place du créancier en les subrogeant à ses droits.
Il y a ensuite des personnes intéressées à ce que la dette soit acquittée. La caution, le codébiteur solidaire y ont intérêt; car tant que la dette subsiste, ils sont tenus personnellement, et peuvent être poursuivis d’un instant à l’autre. S’ils payent, ils rendent service et au débiteur et au créancier; n’est-il pas juste qu’ils puissent invoquer les droits du créancier qu’ils désintéressent? Ceux qui sont détenteurs d’immeubles hypothéqués ont le même intérêt à payer les dettes pour lesquelles leurs biens sont grevés, et ils peuvent invoquer les mêmes considérations d’équité pour être subrogés aux droits du créancier.
DU PAYEMENT AVEC SUBROGATION
îj. Au point de vue pratique il est facile de justifier la subrogation. Elle profite à celui qui fait le payement, puisqu’il succède aux droits du créancier qu’il désintéresse, et ces garanties accessoires lui assurent le remboursement de ses avances. Le créancier reçoit ce qui lui est dû et ce que peut-être il n’aurait pas reçu de son débiteur. Quant aux tiers intéressés à l’extinction de la dette, cautions et créanciers hypothécaires, ils ne peuvent se plaindre de ce que la dette est maintenue, car le payement avec subrogation ne change pas leur positif : que leur importe que la créance existe au profit du subrogé ou au profit du subrogeant? A leur égard, la dette ne peut s’éteindre définitivement que lorsque le débiteur l’a payée ; jusque-là la caution sait qu’elle sera tenue, et les créanciers hypothécaires postérieurs doivent s’attendre à être primés par les créanciers antérieurs; ils ont contracté sous ces conditions.
Reste le débiteur, c’est le principal intéressé dans la subrogation, puisqu’il s’agit d’un payement. Il y a une subrogation qui se fait par son initiative et qui doit certes se faire dans son intérêt : c’est quand il fait un emprunt pour payer sa dette (art. 1250, 2*"). Quant à la subrogation légale, la loi la fait par des raisons d’équité que le débiteur doit accepter ; libéré envers son créancier primitif, il est obligé à l’égard du subrogé; cela doit lui être pour le moins indifierent, puisque son obligation reste la même. La subrogation qui se fait en faveur d’un tiers qui paye la dette pour le débiteur est généralement un service que le tiers rend au débiteur ; c’est dans l’intérêt de la libération que la loi permet à un tiers non intéressé de payer la dette ; il est vrai que la subrogation peut se faire à son insu, on admet même quelle pourrait se faire malgré lui : mais qu’importe? Le créancier pourrait céder sa créance malgré le débiteur, et la subrogation est plus favorable au débiteur que la cession.
En définitive, la subrogation concilie tous les intérêts. La loi la permet et la favorise, parce quelle a pour objet direct un payement qui libère le débiteur, et la libération est toujours javorable. Tel est le principe fondamental
OBLiGATIONiS,
sur lequel est fondée la subrogation qui accompagne le payement, et que pour cette raison on appelle payement
avec subrogation.
est moins facile de justifier la subrogation au (5^ de vue juridique. La doctrine et la jurisprudence sont divisées sur la question de savoir en quoi consiste la subrogation. Un tiers paye le créancier, qui consent à le subroger à ses droits. En quel sens le tiers est-il subrogé ? Prend-il la place du créancier, de sorte que la créance même passe sur sa tête? Est-ce cette créance qu’il exerce avec les garanties accessoires qui y sont attachées ? Ou la créance est-elle éteinte par le payement, et le subrogé nVt-il que l’action personnelle qui naît du payement, action de mandat ou de gestion d’affaires, mais garantie par les privilèges, hypothèques et cautionnement, qui étaient les accessoires de la créance que le tiers a payée, accessoires que la loi permet de lui transporter, et que par fois elle transporte elle-même ?
Nous croyons que la créance elle-même, avec tous ses accessoires, passe du créancier au subrogé ; c’est l’opinion qui tend à l’emporter dans la doctrine et dans la jurisprudence, mais il reste encore bien des hésitations et bien des inconséquences. Les auteurs du code ayant suivi en cette matière Pothier, c’est avant tout la tradition qu’il faut consulter. Or, la doctrine de Pothier n’est pas douteuse. II définit la subrogation: «Une fiction de droit par laquelle le créancier est censé céder ses droits, actions, privilèges et hypothèques à celui de qui il reçoit son dû. » Pourquoi Pothier ne dit-il pas plus simplement que le subrogeant est censé céder sa créance? C’est que, d’après IjL^ubtilifé Jha^dr^^ la créance ne peut pas se céder, car elle consiste essentiellement dans un lien personnel que I obligation crée entre le débiteur et le créancier, et ce lien ne se transporte pas d une personne à une autre ; voilà pourquoi les jurisconsultes romains avaient imaginé une cesslon d aç^ le cédant fait au cessionnaire ;
ce langage est resté celui de P othier ; sa pensée est donc q ue tous les droits qui naissent d une créance passent du ' subrogeant au subrogé par une cession fictive. Notre droit
DU PAYEJîENT AVEC SUBROGATION. 9
moderne ignore la subtilité, pour mieux, dire, la ünesse qui caractérise le droit romain; le code assimile entièrement la cession à une vente^ et c est la créance qui est vendue. Si donc la subrogation est une cession fictive, il en faut conclure que c’est la créance même du subrogeant qui est transportée au subrogé. Dans son traité des Obligations, Pothier emploie toujours l’expression cession d'actions, ce qui équivaut à dire que c’est la créance même qui est transportée au subrogé. Les explications qu’il donne ne laissent aucun doute sur sa pensée : « La dette, dit-il, n’est pas censée éteinte; la créance acquittée est réputée, en faveur de celui qui est subrogé, subsister avec tous les droits qui en dépendent (i). » Pothier luimême n’est que l’organe de la tradition du xvi® siècle, le siècle des grands jurisconsultes. Dumoulin dit en parlant du subrogé : Il succède à tout le droit et au droit tel qu’il appartenait au cédant. Ailleurs il dit que la subrogation ne crée pas une nouvelle obligation, c’est toujours l’ancienne créance qui subsiste, sauf que la personne du créanciér est changée, le subrogeant est remplacé par le subrogé (2). Renusson s’exprime dans le même sens ; il dit que les droits et actions sont des termes synonymes que l’on joint ordinairement ensemble pour marquer que le subrogé a le même droit et la même action que le créancier auquel il a succédé : le débiteur demeure obligé au nouveau créancier subrogé, de même qu’il l’était à l’ancien qui a été payé; il n'y a pas mutation de droit, il ny a que mutation du créancier (3). Il y a une autorité plus grande que celle des jurisconsultes, c’est celle du législateur. Eh bien, le premier édit sur la matière, celui do Henri IV de 1609, contient les mêmes expressions et, par conséquent, la même pensée : « Voulons qu’ils soient et demeurent de droit aux droits, hypothèques, noms (4) , raisons et actions desdits anciens créanciers, sans autre cession et transport d’iceux. «
(1) Pothier, à la Coutume tV Orléa)i.<t, titre XX, a® <36; Traité
des Obligations, n®* 519 et 522.
(2) t)umoulin, Tract de usuris, n® 344 (Op., t. II, p. 141),
(3) Kenusson, De la subrogation, chap. IV, p. 100, n® 24.
Nornîna, préanoei».
OBLIGATIONS
Le langage du code est celui de la tradition qu’il a consacrée Aux termes de l’article 1249, « la subrogation dans les droits du créancierau profit d’une tierce personne qui le paye est ou conventionnelle ou légale. « Ainsi la subrogation consiste à donner au subrogé les droits du créancier qu’il paye, tous les droits, sans exception . n estce pas dire quele subrogé succède à la créance? qu’est-çe, en efiet, que la créance, sinon les droits qui en résultent? L’article 1250, n® 1, reproduit les termes de la définition de Pothier : « Le créancier, recevant son payement d’une tierce personne, la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur. « Si la subrogation ne transportait au subrogé que les garanties accessoires de la créance, pourquoi la loi parlerait-elle des droits et actions? Les droits et actions n impliquent-ils pas, comme ditRenusson, que le tiers subrogé a contré le débiteur les mêmes droits qui appartenaient à l’ancien créancier dont il prend la place? Le n° 2 de l’article 1250 est plus concis tout ensemble et plus expressif : le débiteur qui emprunte une somme à l’efîet de payer sa dette subroge le prêteur dans les droits du créancier. Il n’est pas question de garanties, de cautionnement, d’hypothèque, de privilège ; le débiteur transporte au prêteur les droits du créancier, donc la créance avec ses accessoires, car tel est bien le sens de l’expression les droits. Le code parle encore de subrogation dans d’autres articles ; c’est toujours le même langage et la même pensée. D’après l’article 874, le légataire particulier qui a acquitté la dette dont l’immeuble légué était grevé demeure subrogé aux droits du créancier. Aux termes de l’article 2029, la caution qui a payé la dette est subrogée à tons les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. Qui dit tous les droits ne dit-il pas avant tout la créance d’où dérivent ces droits?
^ Les textes du code reproduisent fidèlement la tradition. Cela devrait suffire pour prévenir tout doute sur la pensée du législateur. Du reste, les auteurs du code l’ont exprimée clairement dans les discours où ils exposaient les motifs de la législation nouvelle. Bigot- Préameneu,
DU PAYEMENT AVEC SUBROGATION
dans l’Exposé des motifs de notre titre» dit : « Si celui qui paye se fait subroger, il n’y a plus payement, mais tvŒYiS'poTt de Id cï'éo/yice, » Cest identifier d’une manière trop absolue la subrogation et la cession, mais c’est aussi marquer énergiquement l’effet de la subrogation : la créance même est transportée au subrogé. Ecoutons le rapporteur du Tribunat, Jaubert, dont le rapport sur le titre des Obligations est une œuvre remarquable : « Si le créancier reçoit son payement d’un tiers, il peut transporter tous ses droits à ce tiers, avec tous les privilèges attachés à ces mêmes droits, même la contrainte par corps si la créance en était susceptible. » Le langage dëTaubert est si net qu’il ne permet plus aucune équivoque; on ne peut pas dire que l’expression droits et actions se rapporte aux garanties accessoires de la créance; le rapporteur du Tribunat distingue clairement, d’abord, les droits du créancier qui sont tous transportés au subrogé, puis tous les privilèges attachés à ces droits, et par là il .entend toutes les garanties accessoires; il cite la contrainte par corps qui certes n’est pas un privilège, mais c’est une garantie accessoire ; et la créance principale passant au subrogé, il va de soi que les accessoires lui appartiennent également. Enfin l’orateur du Tribunat est tout aussi explicite. « Il ny a, dit Mouricault, que le payement pur et simple qui éteigne la dette , le payement avec subrogation la laisse subsister. >» Ainsi la créance, quoique payée, n’est pas éteinte, elle subsiste ■; donc c’est la créance qui passe du subrogeant au subrogé (i).
4. La démonstration est complète, nous semble-t-il; le texte est d’accord avec la tradition et avec l’esprit de la loi pour établir que c’est bien la créance, telle que la possédait le créancier subrogeant, qui est transportée au tiers subrogé. Cela est même si évident, que l'on pourrait nous demander pourquoi nous insistons si longuement sur une question qui n’en est pas une. C’est que l’opinion contraire est soutenue par le meilleur de nos ju-
(l) Exposé des motifs, n<> 114 (Locré, t. VI, p. 168). Jaubert,. Rapport, po (Locré, p. 209). Mouricault, Discours, n® 37 (Locré, p, 250).
OîlLTaATIONS,
risconsultes modernes, et la doctrme de Merlin, quoique généralement abandonnée, a laissé des traces dans la ]urisprudence (1); ü n’y a qu’un moyen de mettre tin aux inconséquences, c’est de formuler
en l’appuyant sur des bases inébranlables. Merlin brille par la logique, il doit donc se trouver mal à l’aise sur le terrain des fictions, etla théorie de la subrogation repose fnnt ATitière sur une fictigû.
Le code ne se sert pas de l’expression subrogation ; paragraphe II du chapitre qui traite du payement est intitulé : Du payement avec subrogation. Ce langage, dit-on, est remarquable : la subrogation ne fait qu’accompagner le payement; l’opération essentielle, appelée subrogation, consiste à payer une dette garantie par des droits accessoires ; or, le payement éteint la créance ; comment veuton qu’une créance éteinte passe au subrogé? La subrogation aurait-elle la puissance de faire revivre une créance qui a cessé d’exister? Ce serait là un miracle, et le droit ne connaît pas de miracles. Nous répondons que la logique est un mauvais guide sur le terrain des fictions. Sans doute, le payement éteint la dette et une dette éteinte ne saurait revivre (Mai s le payement avec subrogation n’est as un payement ordinaire, c’est un payement qui n’éteint as définitivement la dette; au moment même où la dette st payée, et avant quelle soit éteinte, le créancier tran sorte ses droits au subrogé. Cela n’empêche pas qu’il n’y it payement, puisque le créancier reçoit ce qui lui est dû. Il y a donc tout ensemble extinction de la créance et transport de la créance. Ici nous entrons dans le domaine de la fiction. Comment concevoir qu’une créance soit éteinte par le payement et transportée par la subrogation? Elle est éteinte à l’égard du créancier, elle subsiste l’égard du subrogé. Cela^t absurde, dit MoHin D’accord, il y a toujours un côté absurde dans les fictions, puisqu elles sont en opposition avec la réalité des choses.
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■loctrine dans Notes pÆfe,.. t. îi îl m ‘
DU rAYEMüNT AVEC SUBROGATION. 13
Ne veut-on pas de labsnrdité, il faut rejeter la subrogation. Veut-on maintenir la subrogation, et il va sans dire que Merlin la maintient, alors il est impossible d’échapper à l’absurdité quelle implique. Aussi Merlin n’y échappe-t-il pas. La créance est éteinte, dit-il, elle ne passe pas au subrogé ; voilà la logique satisfaite. Qu’estce donc qui passe au subrogé? Les garanties personnelles et réelles qui assuraient le payement de la créance. Mais ces garanties aussi ne sont-elles pas éteintes? Quand la créance principale est éteinte par le payement, conçoit-on qu’il subsiste encore des accessqiresX Voilà une chose plus iinpossible^n?56ï*é^acom que la fiction du
code. Quoi î la dette garantie par une hypothèque est éteinte et l’hypothèque subsiste, il y a un accessoire sans principal î La fiction du code est plus conséquente que celle de Merlin, elle maintient le principal et l’accessoire; par quelle fiction étrange, l’accessoire survivrait-il au principal, comme le veut Merlin?
Merlin insiste et dit qu’il y a un cas où la fiction est impossible, parce quelle n’a plus de sens. C’est le débiteur qui emprunte une somme pour payer sa dette et qui subroge le prêteur aux droits du créancier (art. 1250, n^^l). Voilà l’idéal en fait d’absurde. Que le créancier soit censé céder ses droits, à la bonne heure; il peut faire une cession réelle, on conçoit donc qu’il fasse une cession fictive. Mais le débiteur peut-il céder des droits qui appartiennent à son créancier? et si cette cession est une absurdité au premier chef, n’en faut-il pas dire autant de la subrogation? Le débiteur ne peut pas plus subroger à des droits qui ne lui appartiennent pas qu’il ne peut les céder. NouS~l convenons que la subrogation par le débiteur heurte le L droit aussi bien que le bon sens; nous dirons plus loin 5 pourquoi néanmoins la loi l’admet. Est-ce que par hasard le système de Merlin échappe à cette absurdité? Le débiteur ne transporte pas la créance au prêteur, soit; cela suffit -il pour que la logique soit sauve ? Le débiteur transporte les garanties accessoires. Cela est-il moins absurde? Est-ce que les garanties personnelles ou réelles appartiennent au débiteur? Non, certes, et néanmoins il en
OBLiaATÏONS.
dispose! Disposer du principal, dit-on, c’est le comble de l’absurde. Et disposer de l’accessoire sans le principal, cela
est-il plus rationnel? Nous répétons que dans le domaine de la fiction, le système du code est plus conséquent. jMerlin ajoute que la subrogation, si elle transporte au (subrogé la créance avec ses accessoires, se confond avec Sa cession qui n’est pas autre chose que ce transport. Or, le code traite de la subrogation au chapitre du Payement ; il la qualifie toujours de payement avec subrogation, la subrogation ne joue donc qu’unrôle secondaire dans cette opération, c’est une simple modalité du payement. Donc, dit Merlin, cette théorie n’est pas celle du code; il n’y a qu’un moyen de distinguer la subrogation de la cession, c’est d’en limiter les effets aux garanties accessoires, tandis que la cession est le transport de la créance même; Notre réponse est toujours la même. Merlin ne veut pas tenir compte de la fiction qui est la base de la subrogation. Il aurait raison de dire que dans notre opinion l’on confond ce que la loi distingue : la subrogation et la cession; mais Pothier a soin de dire que la subrogation est une cession fictive, et il ajoute que cette fiction n’est pas absolue; nous reviendrons sur ce point (i).
5. Avant tout, il faut compléter la critique que nous faisojns d’une opinion qui a pour elle une si grande autolit^ourquoi la loi consacre-t-elle la fiction de la subrojgation qui heurte parfois le droit autant que le bon sens? îfile veut favoriser la libération (n° 2). Que faut-il pour cela? Il faut que celui paye exerce tous les droits utiles qui appartenaient au créancier et il n’y a qu’un moyen d atteindre ce but, c est de lui transporter la créance même. Si Ion ne donne au subrogé que les accessoires de la créance, il y en aura qui ne pourront pas passer au subrogé. Il y a d abord un obstacle légal. La subrogation aux garanties accessoires delà créance reste une fiction fiction plus illogique encore que celle du code. Or, il n’y a pas de fiction légale sans loi, et la loi qui l’établit est de plus stricte interprétation ; on ne peut donc pas l’éten-
(1) Mourlon, Répétitions, t. Il p. 612 et suiv.
DU PAYEMENT AVEC SUBROGATION
que disent nos textes?
Les seules garanties accessoires dont ils parlent, ce sont les privilèges, hypothèques et cautionnements (art. 1250, n® 1, et art. 1252). Donc, ce sont là les seules garanties que la subrogation transmet au subrogé. 11 y en a dautres auxquelles il ne pourra pas succéder. Le subrogé pourrait-il profiter du titre ex écutjjire que possédait le subrogeant? D’après le texte du code, non, et pas davantage, d’après le principe sur lequel repose la théorie de Merlin; le subrogé n’a droit qu’aux accessoires de la créance ; or, l’exécution parée n’est pas un accessoire de la créance, c’est un accessoire du titre, de l’acte, et l’écrit authentique ou le jugement sont complètement .étrangers à la créance du subrogé qui naît du mandat ou de la gestion d’affaires ; le titre du subrogeant ne peut passer au subrogé que s’il succède à tous les droits du subrogeant, c’est-à-dire si la créance lui est transportée, telle que le créancier l’avait, comme dit Dumoulin. Il en est de même de la contrainte parjeorps et de la comp^ tence commerciale. Pour être logique, et ne faut-il pas l’être dans un système qui n’a d’autre fondement que des répugnances logiques ; pour être logique, disons-nous, il faudrait même refuser au subrogé l’hypothèque légale du créancier, car cette hypothèque n’est pas attachée à la créance, elle est donnée au créancier, à raison de son incapacité, et un pareil droit ne peut se transmettre comme accessoire, il faut que la créance même soit transportée (i).
En définitive, le système de Merlin aboutit à une subrogation incomplète, et c’est le plus grand reproche qu’on puisse lui faire. Le but du législateur est de favoriser la libération du débiteur, ce but est atteint dans l’opinion qui transporte tous les droits du créancier au tiers qui est disposé à le payer; tandis que le but est manqué, quand le subrogé ne succède pas à tous les droits du créancier, car ce qu’il y a d’incomplet dans la subrogation l’empêchera peut-être de payer, et alors la
(1) Colmet de Santerre. t. V, p. 355, n“ 189 bis 11 i.
OÜJJGATTONS.
libération ne se fera pas. Cest dire que le législateur voulant favoriser la libération du débiteur en créant une fiction, devait admettre la fiction complète.
e. Nous ne savons pas encore en quoi consiste cette fiction. Pothier est très-précis : il dit que la subrogation est une f.clion de droit par laquelle le créancier est censé céder ses droits à celui qui le paye. Pourquoi la subrogation est- elle une fiction? et en quel sens celte fiction est-elle une cession? La subrogation accompagne le payement ; le payement est un vrai payement ; or, tout payement éteint la créance, ainsi que ses accessoires. Voilà la réalité des choses. Comment concevoir qu’une créance éteinte existe encore et soit transportée avec ses accessoires au subrogé? Ce ne peut être que par une fiction. (La fiction, établie dans l’intérêt du subrogé, consiste en ^^ceci, c’est qu’il est censé avoir plutôt acheté la créance que l’avoir payée. La subrogation est donc une cession fictive (i).
Est-ce que telle est aussi la théorie du code? Le mot de fiction ne se trouve pas dans nos textes, ni celui de cession. Mais cela ne prouve rien. Il s’agit de définir la subrogation et de déterminer son caractère juridique ; or, le législateur recule devant les définitions et ne s’occupe pas de questions qui sont du domaine de la doctrine. Le silence de la loi ne prouve donc rien. Que la subrogation repose sur une fiction, cela ne saurait être nié. Pothier vient de nous le dire et de le prouver. Le payement fait avec subrogation est un vrai payement, donc il éteint la créance, et néanmoins la créance est transportée au tiers qui paye le créancier et voilà la fiction : elle est évidente. Il est tout aussi certain que la fiction doit être une cession; cest le seul moyen juridique par lequel la créance puisse passer du créancier au tiers; le tiers est donc censé acheter la créance. Telle est, au fond, l’opinion de tous les auteurs ; seulement les uns limitent la fiction aux accessoires de la créance, tandis que les autres l’appliquent a la créance elle-même.
(1) Pothier, Introduction à la Coutnm, ^Orléans, tit. XX. 66 et 67.
DU PAYEMENT AVEC SUBROGATION. H
Les orateurs du gouvernement et du Tribunat s’expriment dans le même sens, ils ne prononcent pas le nom de cession, mais ils disent la chose. A vrai dire, le mot dé^; cession n’est pas le terme technique dont le code se sert/ pour marquer la vente d’une créance; le chapitre VIII duC titre de la Vente, traite de cette matière, est intitulé: «Du transport des créances et autres droits incorporels. Eh bien, Bigot-Préameneu dit en toutes lettres, dans l’Exposé des motifs, que si le tiers qui paye se fait subroger aux droits du créancier, ce n’est plus un payement, c’est un transport de l’obligation. Cela est trop absolu ; plus loin l’orateur du gouvernement dit que l’acte par lequel le créancier subroge le tiers qui le paye dans ses droits contre le débiteur diffère du transport de la créance (i); en cela il ne fait que suivre Pothier qui, après avoir dit que la subrogation est une cession fictive, explique les différences qui existent entre la subrogation et la cession. Jaubert, qui était un théoricien, est plus explicite : « Si le créancier reçoit volontairement d’un tiers, il peut transporter tous ses droits à ce tiers, ce tiers devient cessionnaire {2). » Voilà les deux termes par lesquels ou indique la vente d’une créance, c’est un transport-cession. Mouricault, l’orateur du Tribunat, se place sur le terrain pratique, et là il paraît n’y avoir aucune différence entre la cession et la subrogation. Celui, dit-il, qui intervient pour payer le créancier, et désire la subrogation, n’a d’autre motif apparent que ^acquérir la créance ; il faut donc qu’il s’adresse aux propriétaires de cette créance (3) : c’est dire qu’il y a achat de la créance par le subrogé.
y. On pourrait induire des paroles de l’orateur du Tribunat que la subrogation est une véritable vente ; ce serait dépasser sa pensée; il ne se proposait pas d’examiner s’il y a une différence entre la cession et la subrogation, il marquait seulement en passant quel était le caractère de la subrogation; elle implique un transport de créance ; mais le transport est fictif, car, en réa-
(1) Exposé des motifs, n**» 114 et 128 (Locré, t. VI, p, 168 et 170).
(2) Jaubert, Rapport, n" 20 (Locré, t. VI, p. 209).
(3) Mouricault, Discours, n° 37 (Locré, t, VI, p. 250).
OBLIGATIONS
lo
lité il y a un payement, et une créance éteinte par le payement ne peut pas être cédée. Il faut donc maintenir l’élément de fiction. C’est un point très -important, nonseulement au point de vue de la théorie, mais aussi pour l’application de la loi. Si la subrogation était une véritable vente, elle resterait dans le droit commun, et il faudrait interpréter les dispositions de la loi d’une manière extensive, comme on le fait de toutes les dispositions (jui concernent les contrats. Tandis que, si la subrogation est une fiction légale, elle est de la plus stricte interprétation. D’abord elle est de droit étroit, comme le dit la cour de Poitiers, et ne peut être admise hors des cas prévus par la loi (i) ; puis elle doit être restreinte, quant à ses effets, dans les limites que la loi a tracées, c’est-à-dire qu’il faut voir en quoi consiste la fiction, au profit de qui elle est établie et à l’égard de qui la fiction est étrangère. C’est parce que la jurisprudence ne procède pas d’un principe certain en cette matière, quelle est si hésitante et si remplie de contradictions.
Il a été jugé, par application de ce principe, qu’un bordereau de collocation ne subroge pas le créancier aux droits de son débiteur. En effet, il n’y a, dans ce cas, ni subrogation conventionnelle, en vertu de l’article 1250, ni subrogation légale, en vertu de l’article 1251 ; donc il n’y a aucune cause qui permette au créancier de demander contre l’acquéreur la résolution de la vente pour défaut de payement du prix (2).
S. Nous allons voir d’autres conséquences de notre principe ; avant tout il faut le défendre contre ceux qui nient toute fiction en assimilant entièrement la subrogation à un transport de créance. Les premiers commentateurs du code s’y sont trompés ; ils ont pris au pied de la lettre ce que Dumoulin disait des effets de la subroption : elle a le même effet, dit-il, que si la créance avait été vendue au subrogé. Cela est vrai en un certain sens, mais cela ne veut pas dire que la subrogation soit
11® (Dalloz, au mot Privilèges et Hypothèques,
(2) Orléans, 18 novembre 1836 (Dalloz, au mot Obligations, n«> 2426, S”).
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une vente. C’est néanmoins îa conclusion que Touiller en tire : Il n’y a pas de différence, dit-il, entre la cession et la subrogation consenties par le créancier; ou, si l’on en veut trouver une, il faut dire qu’il existe entre elles la meme différence qu’entre la cause et l’effet. La cession est la cause, la subrogation est l’effet. Le tiers qui paye n’est subrogé ou mis dans la place du créancier que par la cession des droits de ce dernier. C’est par elle que le subrogé lui succède et représente sa personne (i). Touiller perd de vue que la subrogation accompagne le payement ; le code l’appelle un payement avec subrogation ; l’élément essentiel de la convention qui intervient entre le créancier et le tiers est donc un payement ; or, le payement éteint la créance ; comment concevoir qu’au moment même où la créance est éteinte elle soit vendue? Pothier a raison de dire que cela ne se comprend que par une fiction et la fiction n’est jamais l’image exacte de la réalité ; le créancier est censé céder sa créance : voilà la fiction. La cession est donc fictive, et nous allons voir que la fiction diffère en bien des points de la réalité. '
O. Peut-on effacer la fiction et assimiler entièrement la subrogation à un transport de créance? Cette confusion altérerait la notion de la subrogation. Le code en parle au chapitre du Payement^ tandis qu’il traite de la véritable cession au titre de la Yente, Cela suffit pour établir une distinction fondamentale entre la subrogation et le transport d’une créance : l’une est un payement et l’autre est une vente. Cette différence, qui résulte de la nature des choses et que le code consacre par sa classification, est cependant méconnue dans l’application, tantôt par les auteurs, tantôt par la jurisprudence.
La cour d’Aix a nettement établi la différence qui existe entre la subrogation et la cession. Elle dit très- bien que l’objet principal et direct de la vente est de transporter la créance sur la tête de quelqu’un qui l’achète, tandis que la subrogation n’est que l’accessoire d’un payement fait pour libérer le débiteur et éteindre une obligation.
(1) Toullier, t. IV, 1, p. 102, n» 118. Delvmeourt, t, II, p. 559.
OBLIGfATICXNS-
Dans la vente d’une creance, la commune intention des parties est d’aliéner et d’acquérir; au contraire, lorsqu’il se fait un payement avec subrogation, le créancier, qui subroge a l’intention, non pas de vendre, mais d’obtenir le payement de ce qui lui est dû. Cet arrêt a été cassé. Que dit la cour de cassation? Que la subrogation consentie par le créancier a pour effet la transmission d’une créance, ainsi que de tous les droits qui s’y rattachent; la cour en conclut que cette subrogation reste soumise aux régies de la cession (i). La cour de cassation ne décide pas en termes absolus que la subrogation est un transport de créance; sa décision est spéciale, elle ne s’applique qu’à la subrogation conventionnelle de l’article 1250, n® 1, c’est-à-dire à la subrogation consentie par le créancier. Il y aurait donc deux espèces de subrogations : l’une serait une cession, et l’autre, que serait-elle? La cour de cassation ne le dit point. SL l’on demandait à la cour sur quoi elle fonde cette distinction? Ce n'est certes pas sur les textes, car nos textes ignorent la distinction imaginée par la cour. Le code ne connaît qu’une seule subrogation, celle qui donne au tiers subrogé tous les droits du créancier qu’il paye (art. 1249). La subrogation peut être conventionnelle ou légale ; le code n’établit aucune différence entre ces deux espèces de subrogations, quant aux effets quelles produisent, bien moins encore entre les deux cas de subrogation conventionnelle de l’article 1250. Il faut donc dire que toute subrogation est une cession, ou qu’aucune subrogation n’est une cession véritable. La cour de cassation n’ose pas dire que toute subrogation est une cession, cela serait absurde. Il y a des cas de subrogation légale; dira-t-on que ce sont des ventes légales? Une vente légale est un non-sens^. Il y a une subrogation conventionnelle consentie par le délateur , dira-t-on que le débiteur vend la créance, alors que cest le créancier qui en est le propriétaire? Encore un non-sens. Si toutes ces subrogations ne sont pas des ven es, il faut dire qu aucune subrogation n’est une vente,
(1) Cassation, 4 révner 184G 0>y.Uo/., 1640. 1, 40)
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car la loi ne fait aucune différence entre des divers cas de subrogation. Cela nous paraît décisif àu point de vue des textes, et ne sont-cepas les textes qu’il faut eonsulter quand il s’agit de fictions?
lO. La distinction que nous combattons a trouvé veur en matière fiscale. Quels droits fâut-il percevoir sur l’acte de subrogation? D’après les principes du droit civil, il faudrait répondre que la subrogation est un payement, que le payement est constaté par la quittance, que, par conséquent, il n’y a qu’un droit de quittance à percevoir. Nous comprenons que la régie n’ait pas admis une doctrine qui permettrait d’échapper aux droits établis pour îa cession d’une créance ; il suffirait de la déguiser sous la forme d’un acte de subrogation. La subrogation donne au subrogé les mêmes avantages qu’un acte de vente; pourquoi ne payerait-il pas les mêmes droits? Au point de vue fiscal, cela est évident. Mais comment motiver cette distinction? On ne peut le faire qu’en prenant appui sur le droit civil; or, le droit civil ne distingue pas. Un excellent jurisconsulte a essayé de justifier la jurisprudence de la régie. Cbampionnière écarte d’abord la subrogation légale ; le but unique du législateur, dit-il, a été la libération du débiteur; il veut faciliter les moyens de faire payer sa dette ; pour cela il n’avait besoin que de transmettre à celui qui paye les privilèges et hypothèques de la créance qu’il s’agit d’éteindre; il n’est pas nécessaire de céder la créance, et de fait il n’y a pas de cession de créance dans les divers cas de subrogation légale. Reste la subrogation conventionnelle. Quand elle se fait par le débiteur, il y a, outre le payement, un emprunt. Quant à la subrogation consentie par le créancier, c’est une cession fictive, selon Pothier; on peut donc exiger le droit de cession de créance (i). L’argumentation nous paraît très-faible. Pothier ne limité pas la définition de la. subrogation au cas où le créancier consent la subrogation; toute subrogation est une fiction, car toute subrogation accompagne le payement; il y a donc dans toute
(1) Champion viôre et Rigaud, Traité des droi^ d’enregistrement, t, II, p. n** 124à*i3f52.
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OBLIGATIONS
subrogation un mélange de payement, ce ^ui est le faU réel ; et de cession, ce qui est la fiction legale. La dxbtinction de Cbampionniére manque de base ; elle nen a ni dans la tradition, ni dans les principes, et le texte du code y est également contrj^ire ; il ignore toute distinction il ne connaît qu une seule subrogation, et il y attache les mêmes effets, quelle soit conventionnelle ou légale, qu elle soit consentie par le créancier ou par le débiteur, La jurisprudence a consacré le système de la régie. Mais grand est l’embarras des tribunaux quand il s’agit de motiver leurs décisions. Nous citerons un arrêt de la cour de cassation de Belgique. Elle a décidé, comme le font les cours de France, que l’acte par lequel le créancier reconnaît avoir reçu une somme d’un tiers payant pour compte et à la décharge du débiteur, avec subroga.tion expresse au profit du tiers, ne contient pas une quittance pure et simple, que c’est un transport de créancesoumis au droit d’un pour cent. Le tribunal de Gand avait jugé, conformément à la doctrine de Merlin, que le payement éteint la première créance et que la subrogation ne la fait pas revivre, que son seul effet est de transmettre au subrogé les garanties accessoires de l’ancienne créance. Cette décision était en opposition avec la lettre de la convention et avec le texte de l’article 1250, n° 1, que l’acte reproduisait littéralement. Restait à qualifier le fait juridique, tel qu’il est consacré par loi. Il est impossible, dit la cour, qu’une subrogation telle quelle est qualifiée dans cet article, ne constitue pas une cession de creance (i). C’est une affirmation énergique, mais ce n’est qu une affirmation, et affirmer n’est pas prouver, La cour met la subrogation consentie par Te créancier absolument sur la même ligne que la cession, elle les identifie. Ainsi formulée, la décision de la cour est en opposition avec la tradition, avec les principes et avec le texte du ço e. Cest ce que la cour elle-même a reconnu dans un arrêt postérieur où les intérêts du fisc n’étaient point en cause. Nous y reviendrons.
(1) Cafi* au on, 3 décembre 1838 {Pasic^isie, 1838, 41i».
DE LA SUBROGATION
En résumé, la théorie fiscale n’a aucune base juridique. Tout ce que Ton peut dire, c’est qu’il y a une lacune dans la loi sur l’enregistrement. La subrogation n’est pas un simple payement, elle accompagne le payement et transporte la créance payée au subrogé ; mais la subrogation nest pas non plus une pure cession; il y a des diiférences essentielles que nous allons signaler. La loi fiscale aurait donc dû mentionner la subrogation à part en la tarifant
