QUAND LA RADIATION PEUT-ELLE ÊTRE OPÉRÉE

195. L’inscription ne peut être radiée qu’en vertu d’un jugement en dernier ressort ou passé en force de chose jugée (art. 92; code civil, art. 2157). Il faut donc que la décision judiciaire soit irrévocable. Tant quelle peut être révoquée, il y aurait danger à rayer l’inscription, puisque le créancier perdrait son rang par une radiation qui ne serait pas définitive et qui, par conséquent, aurait été faite au mépris de son droit.

Il suit de là que si le jugement est par défaut ou susceptible d’appel, la radiation ne peut se faire pendant les délais de l’opposition ou de l’appel, à moins qu’il n’y ait eu acquiescement, comme nous le dirons plus loin. Quand les délais sont expirés, la radiation peut se faire, s’il n’y a pas eu d’opposition ou d’appel ; il faut donc que celui qui requiert la radiation justifie, dans les formes voulues par

(1) Martou, t. III, p. 292, 1237 et les auteurs qu il cite. En sens con-

traire, Aubry et Rau, t. III, p. 893, note 26, § 281, et les autorités qu’ils citent.

DES HYPOTHÈQUES

le code de procédure (art. 548), que le jugement a acquis force de chose jugée; à cet effet, il doit présenter au conservateur ün certificat de son avoué constatant la date de la signification du jugement, et un certificat du greffier portant qu’il ii’a été fait mention, sur les registres du greffe, d’aucune opposition ni d’aucun appel (l).

196. Le jugement qui prononce la radiation peut acquérir force de chose jugée avant l’expiration des délais d’opposition ou d’appel, si la partie condamnée y acquiesce. C’est le droit commun ; ü y a cependant une Condition spéciale de forme ; pour que l’acquiescement autorise le conservateur à radier l’inscription, il faut qu’il ait été donné par acte authentique. En effet, il résulte de l’article 93 (code civilj art. 2158) que la radiation ne peut se faire que sur la présentation d’un acte authentique. Quand il s’agit de la radiation ordonnée par le juge, il faut une expédition du jugement ; et comme le jugement, dans l’espèce, n’a pas acquis force de chose jugée, l’acquiescement complète ce qui lui manque pour que l’inscription puisse se faire; donc l’acquiescement est un des éléments de la sentence judiciaire , partant il doit être donn é dans la forme authentique (2) .

Faut-il, outre l’acquiescement, que le requérant présente les certificats exigés par le code de procédure (article 548)? Cela a été jugé ainsi, mais l’erreur nous paraît certaine. Si la loi veut que le requérant produise des certificats de l’avoué et du greffier, c’est pour constater que lé jugement a acquis force de chose jugée ; or, l’acquieSCement lui donne cette force ; donc l’acquiescement consenti par acte authentique doit remplacer les pièces exigées par le code de procédure, sinon l’acquiescement n’aUrait aucun effet (3).

197. Le recours en cassation n’èmpêche point le jugement d avoir force de chose jugée, et, par suite, la radiation peut se faim en vertu du jugement ou de l’arrêt qui la

d) aubry et Rau, t. III, p. 393 et suiv., et note 27, § 281.

T»® c tribunal de Chàteauroux,du 19 novembre 1852 (Dalloz,

xo94j 434:),

(3) Rouen, 8 février 1842 (Dalloz, 1845, 2, 3). En sens contraire, Martou, t. 111, P 2/9, n" 1222,

ordonnée. Mais qu arrivera-t-il si ces décisions sont cassées et si» sur renvoi, il est ordonné que l’inscription sera rétablie? La difficulté est de savoir quel sera le rang du créancier. On suppose que pendant le pourvoi d’autres inscriptions ont été prises ; ces inscriptions ayant daté avant celle que devra prendre le créancier dont l’inscription avait été radiée , celui-ci perdra-t-il son rang et sera-t-il primé par des créanciers qui, en réalité, ont pris inscription après lui? Si l’on ne tenait compte que du droit du créancier dont l’inscription a été rayée, puis rétablie, il faudrait dire qu’il doit primer les créanciers inscrits pendant le pourvoi. En effet, la décision en vertu de laquelle l’inscription a été radiée étant cassée, le jugement ou i’arrét qui a oîdonné la radiation est censé n avoir pas été rendu ; donc la radiation aussi doit être considérée comme non avenue ; partant, l’inscription rayée doit être rétablie avec le rang quelle avait. La justice l’exige : le créancier ne peut être dépouillé du rang que lui donnait son inscription, en vertu d’une décision qui a été cassée ; lui enlever son rang, c’est le dépouiller de son droit.

Cette opinion a été soutenue par Persil (i), mais elle est restée à peu près isolée. On admet généralement que l’inscription rétablie est primée par celles qui ont été prises pendant le recours en cassation. Le principe de la publicité, dit-on, l’exige. En effet, le créancier qui traite avec le débiteur le fait sur le certificat que lui délivre le conservateur des hypothèques, et ce certificat ne fait pas connaître les inscriptions rayées en vertu d’une décision judiciaire, alors même qu’il y aurait pourvoi contre le jugement; si ensuite l’inscription rayée était rétablie avec son rang primitif, les tiers qui traitent avec le débiteur, dans l’ignorance de l’inscription, rayée puis rétablie, seraient trompés, et, par conséquent, le but de la publicité ne serait pas atteint (a). Gela est très-vrai; l’intérêt des tiers se trouve ici en conflit avec le droit du créancier ; la question

(1) Persil, t. I, p. 473, art. 2134, n» vi; Battur, t. IV, n° 690.

(2) Duranton, t. XX, p. 317, n" 202, et tous les auteurs, sauf Persil et Battur. Paris, 15 avril 1811; Douai, lOjanvier 1812 (Dalloz, au mot Privilèges, 2739 et 2740).

jgg DES HYPOTHÈQUES.

est do Scivoir letj^uel doit 1 emporter? A notre nvis, cest le droit du créancier primitif; il a un droit acquis, un droit consacré par les décisions judiciaires qui l’ont maintenu ; il doit donc l’emporter sur une inscription postérieure. Sans doute, le créancier qui sera primé par une Inscription rétablie, dont il ne pouvait pas deviner l’existence, pourra se plaindre de ce que la publicité ne lui offre pas la garantie qu elle devait lui présenter : la faute en est au législateur, il aurait dû suspendre l’effet des décisions ordonnant une radiation jusqu’à ce que le délai du pourvoi fût écoulé, ou jusqu’au jugement du pourvoi. Dans cette matière, le pourvoi en cassation devrait être suspensif aussi bien que l’appel. Sur qui doit retomber la faute du législateur? Nous croyons que force doit rester au droit et aux décisions judiciaires qui le consacrent.

198. La question que nous discutons présente encore une autre difficulté. On suppose qu’il y avait des inscriptions antérieures à celles qui ont été prises pendant le pourvoi. L’inscription rétablie reprendra-t-elle à leur égard le rang qu elle avait? La doctrine et la jurisprudence se sont prononcées pour l’affirmative (i). On dit que les créanciers ne peuvent pas invoquer le principe de publicité, puisque, au moment où ils ont traité avec le débiteur, l’inscription litigieuse existait encore sur les registres ; ils n’ont donc pas été trompés, et ils ne peuvent pas invoquer le jugement en vertu duquel l’inscription a été rayée, puisqu’ils n’y ont pas été parties; ce jugement ayant été annulé par l’arrêt de cassation, ils se retrouvent dans la position où ils étaient avant la radiation. Cela est vrai, mais voici la complication qui va en résulter. Les créanciers inscrits depuis la radiation et avant le rétablissement de l’inscription priment le créancier dont l’inscription, après avoir été rayée, est rétablie ; et ils sont primés par les créanciers inscrits avant la radiation, lesquels sont primés par le créancier radié. Ce résultat est aussi contraire aux principes qui régissent les inscriptions hypothécaires. C’est la date qui règle le

(p P* 281, n° 1224. Douai, 16 janvier 1812, et Paris,

12 jum 1815 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 2740).

rang des divers créanciers inscrits ; tandis que, dans lespèce, le rang ne dépend plus de la date ; le créancier dont l’inscription est rétablie a un double rang, il est primé par les créanciers inscrits pendant le pourvoi, tandis qu’il prime des créanciers antérieurement inscrits, lesquels priment les créanciers inscrits pendant le pourvoi. Cela paraît unf tissu de contradictions. Voici la solution pratique que Duranton a donnée de la difficulté ; elle ne résout pas le conflit de principes. « On colloque d’abord les créanciers antérieurs au créancier radié, ensuite celui-ci ; après lui, les créanciers postérieurs en date, mais antérieurs à la radiation ; enfin ceux qui se sont inscrits depuis la radiation et avant le rétablissement de l’inscription ; mais ces derniers, et chacun suivant son rang, prennent, jusqu’à due concurrence, le montant de la collocation du créancier dont l’inscription avait été rayée. Il est vrai que de cette manière iis sont payés de préférence à des créanciers qui leur sont antérieurs en ordre d’hypothèques, mais c’est un résultat de la position des choses ; ces derniers créanciers ne peuvent d’ailleurs pas s’en plaindre, puisqu’ils étaient primés par celui auquel les autres ont enlevé la collocation. Il doit peu leur importer quels sont ceux qui touchent le montant de cette collocation, puisqu’elle était antérieure aux leurs, on le suppose (i). »

SECTION II. — De la réduction.

199. La réduction de l’inscription est une radiation partielle; elle peut se faire soit sur les immeubles grevés d’hypothèque, soit sur la créance hypothécaire. Puisque la réduction est une espèce de radiation, elle est soumise, en . général, aux mêmes principes. Il y a cependant des différences.

^OO. La réduction est volontaire ou forcée. En ce qui concerne la réduction volontaire, il y a une différence entre la radiation et la réduction. La réduction qui porte sur les immeubles ne peut être consentie que par ceux qui ont la

(1) Darantoa. t. XX, p. 318, n° 203

DES HYPOTHÈQUES

libre disposition de leurs biens, si la réduction implique une renonciation partielle à l’hypothèque ; en effets renoncer à l’hypothèque en tout ou en partie, ç est abdiquer un droit réel immobilier ; il faut donc avoir la capacité de disposer des immeubles, et même de disposer à titre gratuit, si la renonciation se fait gratuitement. A la rigueu](*, le créancier peut se borner à renoncer à l’inscriptiop sur Tun des immeubles grevés d’hypothèque, sans renoncer à l’hypothèque même; il abdique seulement son rang sur cet immeuble, sauf à prendre une nouvelle inscription. Faut-il appliquer, dans ce cas, la distinction que nous avons faite en matière de radiation ; c est-à-dire valider la réduction si elle est consentie après le payement partiel? Non, à notre avis ; le créancier incapable de disposer ne peut consentir à réduire l’inscription sur les immeubles. Il est vrai qu’il n’aliène pas un droit réel immobilier, mais il compromet sa créance, puisque les immeubles sur lesquels il conserve son inscription peuvent être insuffisants pour en assurer le payement, et la nouvelle inscription (|u’il prendra sera primée par le créancier au profit duquel il a consenti la réduction. La raison de la différence qui existe, sous ce rapport, entre la réduction et la radiation tient à l’indivisibilité de l’hypothèque. Quand la créance est payée intégralement, l’extinction de l’obligation principale entraîne celle de l’hypothèque, et la radiation, dans ce cas, n’est qu’une conséquence forcée de cette extinction; tandis que le payement partiel n’éteint pas partiellement l’hypothèque, celle-ci continue à grever tous les immeubles, quoique la créance soit réduite ; le créancier qui consent une réduction partielle renonce donc à une garantie, celle de l’indivisibilité, qui lui assurait son payement intégral ; partant, il dispose indirectement de la créance, ce qui décide la , question de capacité.

Si la réduction porte sur la somme pour laquelle inscription a été prise, on rentre dans le principe général qui régit la radiation. Le créancier peut consentir cette radiation, après qu’il a reçu un payement partiel, alors même qu’il n aurait point la capacité de disposer, pourvu que le payement soit valable ; car il n aliène rien, et il conserve toute

la garantie hypothécaire pour le restant de la créance. La réduction partielle, dans cette hypothèse, ne fait que constater un payement partiel ; elle est favorable au débiteur, dont elle augmente le crédit, sans léser en rien l’intérêt du créancier. Il suit de là que les administrateurs légaux peuvent consentir cette réduction. Mais si aucun payement partiel n’avait été fait, la réduction partielle de la somme, en faisant perdre son rang au créancier, compromettrait le payement de la créance , et serait, par conséquent, un acte de disposition que le créancier capable de disposer de la créance a seul le droit de faire.

!ÎOt. La réduction forcée a lieu, dans notre droit, en matière d’hypothèque légale, sur la demande, soit du tuteur, soit du mari, dans le cas où l’inscription est excessive (art. 60 et 72). Nous renvoyons à ce qui a été dit au chapitre des Hypothèques légales.

^09. Le débiteur peut-il demander la réduction quand il a fait un payement partiel? Il n’a pas ce droit en ce qui concerne les immeubles, puisque l’hypothèque reste entière, à raison de l’indivisibilité, malgré le payement partiel que le créancier consent à recevoir ; sauf convention contraire, le créancier étant libre de renoncer au bénéfice de l’indivisibilité. Mais le débiteur qui a fait un payement partiel peut demander que l’inscription soit réduite quant à la somme, toujours sauf convention contraire. Nous venons de dire que cette réduction ne nuit pas au créancier, elle ne fait que constater le payement que le créancier a consenti à recevoir ; or, ce payement éteint partiellement la dette; l’inscription doit donc être modifiée si le débiteur le demande, car l’inscription ne peut mentionner que la dette qui existe ; or, dans l’espèce, la dette est éteinte en partie, c’est la partie qui subsiste que l’inscription doit mentionner; c'est dire que rinscription doit être réduite (i).

(1) Cassation, Il janvier 1847 (Dalloz, 1847, l, 125). Martou,t.Ill, p. 282,

DBS HYPOTHÈQUES.

SEûTîON III- — 1Ï6S formes de la radiation et do la réduction.

§ Quelles sont les pièces que le requérant doit présenter au conservateur?

203. « Ceux qui requièrent la radiation ou la réduction déposent, au bureau du conservateur, soit l’expédition de l’acte authentique, ou l’acte en brevet portant consentement, soit l’expédition du jugement « (art. 93; code civil, art. 2158). La loi ne dit point quelles sont les personnes qui peuvent requérir la radiation. Ce sont naturellement les parties irtéressées, c’est-à-dire celles au profit desquelles la radiation est consentie ou ordonnée. Elles peuvent requérir la radiation soit en personne, soit par un mandataire. Le mandat ne doit pas être un mandat authentique. Il ne faut pas confondre la réquisition adressée au conservateur à l’effet de radier l’inscription avec le consentement donné à la radiation ; le mandat à l’effet de , rayer ou de réduire doit être authentique, dit l’article 92 (n° 172) ; mais la loi ne dit pas que ceux qui requièrent la radiation au nom des parties intéressées doivent avoir une procuration notariée; ils restent donc sous l’empire du droit commun ; c’est dire qu’un mandat sous seing privé suffit. Cela est aussi fondé en raison ; ce qu’il y a d’essentiel dans la forme de la radiation, c’est que les parties intéressées y consentent; et, pour la garantie du conservateur, la loi veut de plus que le consentement soit donné dans la forme authentique ; cela suffit pour sauvegarder sa responsabilité.

Faut-il aller plus loin et dire que tout porteur de l’acte ' consentant la radiation peut requérir le conservateur de radier 1 inscription ? Martou l’enseigne, en s’appuyant sur un arrêt de la cour de Colmar (i). On suppose que le fait dêtre porteur de l’acte de mainlevée implique le mandat de faire radier. Cela peut être, mais cela peut aussi ne pas être. Les parties peuvent révoquer leur convention : si.

(1) Colmar, 3 mars 1847 (Dalloz, 1852, 2, 31). Le même arrêt se trouve dans le Recueil de 1848, 5, 312. Martou, 1. 111, p. 275, n» 1214,

dans ce cas, un tiers, abusant de l’acte de radiation, le présentait au conservateur, et si celui-ci était obligé de radier, il en résulterait que le créancier perdrait son rang, sauf son recours contre celui qui aurait requis la radiation; or, la loi, en exigeant l’authenticité, a précisément en vue de prévenir toute espèce de surprise. La prudence exige donc que le conservateur n’opère la radiation que sur la preuve du mandat.

L’arrêt de la cour de Colmar ne dit pas ce qu’on lui fait dire. Dans l’espèce, le notaire qui avait reçu l’acte de mainlevée l’avait remis au conservateur pour opérer la radiation. Le conservateur refusa, par la raison, à ce qu’il paraît, que l’acte était irrégulier. Le notaire introduisit alors une action en justice tendante à ce que le conservateur fût condamné à opérer la radiation. Il fut déclaré non recevable, parce qu’il n’avait aucune qualité pour introduire une demande en justice : les parties intéressées seules ayant le droit d’agir. Sans doute, si le conservateur radiait l’inscription sur la remise ou sur la demande qui lui en serait faite par le porteur de l’acte, la radiation serait valable, en supposant que l’acte de radiation fût régulier et ne fût pas révoqué ; mais cela ne prouve pas que le porteur de l’acte a le droit de requérir la radiation, car le droit de requérir implique le droit de contraindre le conservateur, par les voies judiciaires, à procéder à la radiation.

1204. Quelles pièces le requérant doit-il remettre au conservateur ? Il faut distinguer si la radiation ou la réduction est volontaire ou forcée. Si elle est volontaire, le requérant doit déposer au bureau du conservateur l’expédition de l’acte authentique qui constate le consentement des parties intéressées. La loi n’exige pas que cet acte soit reçu en minute, elle se contente d’un acte en brevet qui otfre pleine garantie au conservateur, puisque l’acte reste déposé au bureau, comme la loi le dit.

La loi exige un acte authentique. Il suit de là que le conservateur peut refuser d’opérer la radiation sur la présentation d’un acte sous seing privé. Mais en faut-il conclure que, s’il radiait, la radiation serait nulle? La doctrine et la iurispriidence sont hésitantes sur ce point. Il nous

DES HYPOTHÈQUES

paraît certain que la radiation serait valable, pourvu qu’il y eût consentement, li^n effet, la radiation nest pas un acte solennel ; il n’v avait aucune raison d’exiger une forme solenneUe pour l’expression du consentement; si la Ipi veut que le requérant présente un acte authentique, c’est uniquement pour la garantie du conservateur. Ce qui le prouve, c’est que l’article 92 (code civil, art. 2157), qui détermine les conditions requises pour la validité de la radiation, n’exige que le consentement des parties intéressées et leur capacité, sans parler de la forme dans laquelle le consentement doit être donné. C’est seulement dans l’article 93 qu’il est question de la forme des actes, et cet article ne s’occupe que des pièces qui doivent être présentées au conservateur; donc la disposition concerne, non la validité de l’acte portant consentement, mais la garantie du conservateur (i).

Il y a un arrêt, en sens contraire, de la cour de Toulouse. Le conservateur, dans l’espèce, avait radié l’inscription en vertu d’un acte de mainlevée sous seing privé; il donna au vendeur un certificat constatant que les inscriptions étaient rayées. L’acheteur refusa de payer son prix sur ce certificat, et il exigea que les mainlevées fussent données par acte authentique. Il a été jugé que le refus de payer de l’acheteur était légitime (2). La cour de Toulouse se borne à dire que les radiations sont illégales; elle n’examine pas la question de savoir quel est le caractère de la forme requise par la loi, si elle l’est pour la validité ou pour l’existence de l’acte de radiation, ou si elle n’est prescrite que dans l’intérêt du conservateur; c’est cependant là le point décisif du débat. On peut dire que la radiation faite sur un acte sous seing privé n’offre aucune garantie à l’acheteur. Il est vrai que l’acte sous seing privé peut être attaqué, mais l’acte authentique peut aussi l’être; tout ce qui en résulte c’est que, si la radiation faite sur un acte sous seing privé était annulée, le conservateur serait

p. 389, note 15, § 281. Comparez Pont, t. II, ■ p. 459, n® 1098. ^ ?

(2) Toulouse, 16 juillet 1818 (Dalloz, au mot Privilèges, u<> 2704, P). Comparez Lyon, 29 décembre 1827 (Dalloz, au mot Mandat, n“ 151, P)

responsable, puisqu’il est en faute. La cour de Toulouse le conteste, mais à tort, la responsabilité du conservateur n est pas limitée, comme elle le dit, aux cas prévus par la loi (art, 2197 ; loi hyp., art. 128); elle existe dans tous les cas où, par sa faute, le conservateur a causé un préjudice à un tiers, comme nous le dirons plus loin.

^05. Si la radiation est forcée, le requérant doit présenter au conservateur l’expédition du jugement qui l’a ordonnée (art. 93; code civil, art. 2158). line suffit pas qu’il y ait un jugement pour que la radiation puisse se faire, il faut qu’il soit en dernier ressort ou passé en force de chose jugée (t.XXX,n° 546); le requérant doit donc justifier que le jugement est irrévocable. Si le jugement est par défaut ou susceptible d’appel, le requérant doit attendre que les délais d’opposition ou d’appel soient expirés, puis il doit déposer au bureau du conservateur les actes mentionnés à l’article 548 du code de procédure, c’est-à-dire les certificats de l’avoué et du greffier constatant qu’aucune opposition ou qu aucun appel n’a été formé (i).

Par application de ce principe, il a été jugé que, si le jugement par défaut est périmé, le conservateur peut opposer la péremption. Le conservateur, dit la cour de Paris, étant responsable des actes relatifs à ses fonctions, a par cela même droit et intérêt à s’assurer de la qualité des titres que les requérants doivent lui présenter; il a donc le droit de vérifier si le jugement par défaut qu’on dépose à son bureau existe encore; or, aux termes du code de procédure (art. 156), le jugement par défaut est réputé non avenu, après les six mois de sa date, s’il n’est justifié qu’il a reçu une exécution légale dans ce délai ; le jugement périmé ne peut donc plus servir de base à une radiation (2).

^06. Le requérant doit-il déposer une expédition du titre entier en vertu duquel la radiation est demandée? Quand le titre a pour objet unique la radiation, il faut naturellement une expédition intégrale, une transcription de l’acte. Mais si le titre, tel qu’un jugement, renferme di-

(1) Pont, t. II, p. 460, n» 1101. Aubry et Rau, t. III, p. 395, note 34, § 281.

1.2) Pau, 21 janvier 1834 (Dalloz, au mot Privüéaes^ n“ 2732, 1“).

DES HYPOTHEQUES

verses clauses, il est inutile de transcrire celles qui sont étrangères à la radiation ; ce seraient des écritures et des frais inutiles. Il a été décidé par l’administration des finances qu’un extrait de l’acte suffit pour requérir la radiation; mais il importe de préciser ce que l’on entend par extrait. On a soutenu qu’un extrait analytique suffit, c’est-à-dire une analyse de l’acte. Cette opinion est en opposition avec le texte et avec l’esprit de la loi ; l’article 93 (code civil, art. 2158) veut que le requérant dépose une expédition de l’acte ou du jugement; or, une expédition est une transcription, une copie littérale; c’est donc, non une analyse, mais une copie que le requérant doit présenter de la partie de l’acte qui concerne la radiation. Cela est aussi fondé en raison. L’analyse pourrait être inexacte ou incomplète; le conservateur a droit et intérêt à connaître dans leur entier les pièces sur la foi desquelles il est tenu de radier l’inscription, afin qu’il soit à même, s’il y a lieu, de refuser la radiation, en se fondant sur l’irrégularité des actes qu’on lui présente (i).

Le conservateur riest pas tenu d’opérer la radiation dès qu’on lui présente l’expédition de l’acte de mainlevée et du jugement; s’il y a des pièces ou documents qui complètent l’acte en vertu duquel le conservateur est requis de radier l’inscription, le requérant doit en faire le dépôt au bureau, sur sa demande. Nous disons des documents qui complètent l’acte, ce qui implique que sans ces pièces le conservateur riest pas éclairé sur Invalidité de l’acte qu’on lui présente ; et s’il opérait une radiation sur des actes irréguliers, il enga^gerait sa responsabilité. Le motif sur lequel se fondent le droit du conservateur et l’obligation dri requérant en déterminent en même temps la limite. Si W actes déposés par le requérant couvrent la responsabilité' du conservateur, il est tenu de procéder à la radiation ; il n est pas juge, il est officier public, fonctionnaire admi-' nistratif. G est parce qu’il est responsable du préjudice qu’il cause par sa faute aux parties qui s’adressent à lui qu’il a

(1) Voyez les décisions du ministre des ünances et les instructions de la regie, dans le Répertoire do Dalloz, au mot Privilèges. n° 2118. Comparez Font, t. II, p. 460. no 1099.

de la radiation et de la réduction. 17T

intérêt et droit d’exiger que le requérant Tédaîre sur ce qu il doit savoir (i). Tel est le principe; nous allons en voir 1 application en traitant des droits du conservateur.

§ II. Droits du conservateur.

!Ï08. Le conservateur des hypothèques est chargé d’opérer la radiation des inscriptions hypothécaires. C’est donc une obligation pour lui de la faire quand il en est requis. Mais sa mission n’est point passive; la loi veut que le requérant dépose à son bureau les actes en vertu desquels l’inscription doit être rayée. Le conservateur n’est tenu de radier l’inscription que si on lui présente les actes dont la loi exige le dépôt. Doit-il procéder à la radiation, alors même que les actes déposés seraient irréguliers ou nuis? Non, certes; car, en prescrivant le dépôt des actes, la loi a voulu assurer la validité de la radiation et mettre à couvert la responsabilité du conservateur. Il suit de là que le conservateur ne peut pas être obligé d’opérer la radiation sur des actes irréguliers ; la radiation même serait irrégulière, et le conservateur serait responsable du préjudice que, par sa faute, il aurait causé aux tiers. Sur ce point, il n’y a aucun doute.

Faut-il aller plus loin et admettre que le conservateur a le droit de s’assurer si les parties qui requièrent la radiation ont capacité à cet elFet ? La jurisprudence lui reconnaît ce droit, tandis qu’il y a des auteurs qui le lui contestent, Les textes laissent quelque doute. Il est bien vrai que la loi exige que ceux qui consentent la radiation soient capables, mais quand elle parle des justifications à faire par les personnes qui requièrent la radiation, elle ne dit plus rien de la capacité, elle se contente du dépôt des actes authentiques qui constatent le consentement des parties intéressées. De là Troplong conclut que le conservateur est un agent passif chargé de l’exécution de la volonté des parties ou des ordres de la justice, et qu’il suffit de placer sous ses yeux des preuves matérielles de l’obligation où il

(1) Pont, t. II, p. 460, no* 1100-1102.

DES HYPOTHÈQUES

se trouve de consommer la radiation (i). Ainsi formulé, le prétendu principe est en opposition avec le texte de la loi. Est-ce qu’un agent passif est responsable? Le conservateur est responsable toutes les fois qu’il cause un préjudice aux tiers par sa faute, c’est-à-dire quand il ne remplit pas les obbgations que la loi lui impose, ou quand il les remplit mal. S’il est responsable, il a intérêt et il a droit de s’enquérir de la capacité de ceux qui requièrent une radiation; en effet, s’ils sont incapables, le titre en vertu duquel il procède à la radiation est nul; et s’il radiait l’inscription en vertu d’un titre nul, alors qu’il aurait pu s’assurer de la nullité, il est responsable; donc il doit avoir le droit de refuser la radiation si la capacité des parties intéressées n’est pas établie.

On voit que le droit du conservateur dépend de sa responsabilité ; c’est parce que la doctrine n est pas d’accord avec la jurisprudence sur l’étendue de la responsabilité du conservateur qu’il y a aussi dissentiment sur le droit que le conservateur a de s’assurer de la capacité des parties intéressées. Duranton dit que le conservateur ne serait pas responsable s’il radiait une inscription sur le vu d’une expédition de l’acte authentique portant consentement (3). S’il n’est pas responsable quand Ü. fait une radiation nulle pour défaut de capacité, il faut dire qu’il est tenu d’opérer la radiation, quand même il saurait que la partie qui a consenti était incapable. Il nous semble que la conséquence témoigne contre le principe d’où elle découle. Si l’acte de consentement émanait d’un mineur, d’ün int^dit, le conservateur ne serait-il pas responsable en procédant à une radiation en vertu d’un titre nul? La distinction que l’on fait entre l’irrégularité de l’acte et l’incapacité de celui qui fa consenti n’est point juridique. Dans l’un et l’autre cas, il y a responsabilité quand le conservateur est en faute, et il est en faute quand il radie une inscription en vertu d’un acte nul, alors qu’il aurait pu s’assurer soit de l’irrégularité, soit de l’incapacité. En définitive^ la question de res-

(1) Troploag, t. III, n<> 741, et t. IV, n<> 1000,

(2) Duranton, t. XX, p. 303, n° 194.

DE LA radiation ET DE LA RÉDUCTION. 179

ponsabilité est de fait plutôt que de droit. On ne peut pas décider, en termes absolus, que le conservateur est tou^ jours responsable de l’incapacité, et on ne peut pas dire non plus qu’il n’est jamais responsable; il est responsable quand il est en faute, il ne l’est pas quand il n’est pas en faute. Nous reviendrons sur le principe, au chapitre qui est le siège de la matière.

209. Il suffit, nous semble-t-il, que le conservateur soit responsable, quand il aurait pu s’assurer de l’incapacité, pour qu’il ait le droit de s’enquérir de la capacité de ceux qui consentent la radiation et pour exiger qu’ils produisent les documents qui l’établissent. Ce n’est pas que le conservateur puisse se poser en juge et décider les difficultés de droit. Mais il est administrateur, et il a qualité pour constater la validité de l’acte qu’on le requiert de faire. C’est sur ce terrain que la jurisprudence s’est placée, et nous croyons qu’elle est dans le vrai. On lit dans un arrêt de cassation : « La loi qui rend le conservateur responsable des actes relatifs aux fonctions quelle lui confère lui donne, par cela même, qualité et intérêt pour s’assurer si celui qui a consenti la radiation a eu capacité à cet effet (i). » Un autre arrêt de cassation, rendu au rapport de Renouard et sur les conclusions de Delangle, formule le principe en termes plus généraux : « Le conservateur des hypothèques, qui est responsable des radiations qu’il opère, a qualité et intérêt pour s’assurer de la suffisance et de la régularité de la mainlevée d’hypothèque en vertu de laquelle la radiation lui est demandée; il n’est tenu, en conséquence, de radier l’inscription qu’autant qü’il lui est justifié de la capacité du créancier qui a donné la mainlevée (2). » La jurisprudence de la cour de cassation de Belgique est dans le même sens ; nous citerons les arrêts plus loin.

Lorsqu’il s’est agi de préparer une nouvelle loi sur le régime hypothécaire, la commission spéciale s’est demandé s’il fallait maintenir la doctrine consacrée par la jurispru-

(1) Cassation, 9 juin 1841 (Dalloz, au mot Privilèges, n® 2699, 1®).

(2) Cassation, 17 février 1847 (Dàlioz, 1847, 1, 314).

DES HYPOTHEQUES

dence. La faculté de droit de Caen avait proposé de confiei au notaire le soin de constater la capacité des parties qui consentent la radiation. Ce système n’a pas trouvé faveur. La commission spéciale dit que l’expérience faite sous l’empire du code civil prouve que le droit reconnu aux conservateurs par la jurisprudence n’a pas soulevé de critique fondée (i). Notre loi est donc conçue dans le sens de la jurisprudence antérieure ; c’est dans cet esprit qu’il faut l’interpréter.

^lO. Des difficultés nombreuses se sont présentées dans l’application du principe que nous venons d’établir ; nous examinerons celles qui se rapportent au droit civil. Il y en a une qui est relative à la forme extérieure des actes. Un acte de consentement à radiation ou réduction est passé en pays étranger. Le conservateur peut-il opérer la radiation ou la réduction en vertu de cet acte ? Oui, mais sous la condition que la loi prescrit, en matière hypothécaire, pour tous les actes reçus à l’étranger; l’acte n’a d’effet en Belgique qu’après avoir été visé par le président du tribunal de la situation des biens : le président est chargé de vérifier l’authenticité de l’acte conformément à ce que la loi dispose pour les hypothèques reçues en pays étranger (art. 93 et 77). La loi dit que l’acte de consentement devient exécutoire en Belgique par le visa ; cela veut dire que le conservateur peut faire la radiation en vertu de l’acte visé; il ne s’agit pas d’une force exécutoire proprement dite, laquelle ne peut procéder que d’un jugement.

L’article 93 ne parle pas des jugements qui ordonnent la radiation; ces jugements, d’après l’article 94, ne peuvent être rendus que par des tribunaux belges, puisque l’action doit être portée devant le tribunal de la situation des biens.

311. Le tuteur peut consentir la radiation d’une inscription prise au profit du mineur quand la dette est payée. Il faut donc qu’il justifie du payement de la dette, puisque c’est le payement qui lui attribue qualité. Cette justification doit se faire par quittance authentique, puisque la loi

(1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 56).

exige rauthenticité pour les actes en vertu desquels la radiation est requise.

Cela ne suffit point lorsque l’inscription a été prise pour sûreté du prix dû au mineûr en cas de vente; le tuteur doit justifier, dans ce cas, que l’acte de vente lui donne qualité pour recevoir le prix. Le tuteur a, en principe, le droit de toucher ce qui est dû au pupille; mais quand il s’agit de vente d’immeubles, le tribunal intervient pour l’autoriser. Or, en l’autorisant, les tribunaux prescrivent d’ordmaire au tuteur d’insérer dans le cahier des charges des clauses relatives au payement, dans le but de garantir les intérêts du mineur, en restreignant les pouvoirs du tuteur. Ces clauses deviennent la loi des parties; les acquéreurs ne peuvent se libérer qu’en se conformant aux conditions prescrites ; le tuteur ne peut donc consentir la radiation que lorsque les acquéreurs sont valablement libérés. Delà la conséquence que le conservateur est en droit d’exiger la production du jugement qui a autorisé le tuteur à vendre.

La cour de cassation de Belgique s’est prononcée en ce sens. Dans l’espèce, le conservateur avait refusé d’opérer la radiation, parce que le requérant s’était borné à présenter la quittance du prix de vente et l’acte de mainlevée du tuteur. Le premier juge et la cour de Bruxelles lui donnèrent gain de cause. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet très-bien motivé. La cour établit d’abord le principe qui limite la capacité du tuteur. Le tuteur est un mandataire légal auquel la loi ne donne que des pouvoirs d’administration. Quand il s’agit d’aliéner un immeuble, le tuteur a besoin d’une autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal ; si l’immeuble est possédé en commun par le mineur et des majeurs, et que ceux-ci veuillent procéder à la vente des biens, ils doivent obtenir l’autorisation du tribunal, en vertu de la loi du 12 juin 1816 (art. 2). Le tribunal peut accorder une autorisation pure et simple, il peut aussi ne l’accorder qu’avec des restrictions dans l’intérêt du mineur. Régulièrement le tribunal ordonne que le prix de vente restera entre les mains de l’acquéreur, hypothéqué sur les biens vendus jusqu’à la

des hypothèques.

majorité des mineurs. Comme cest dans le jugement que le tuteur puise le droit de vendre, de recevoir le prix et, par suite, de consentir la radiation de l’inscription d’office prise au profit des mineurs, il s’ensuit que le conservateur a le droit et le devoir d’exiger que ce jugement lui soit représenté : s’il ne l’exigeait pas, dit la cour, il s’exposerait à tous les dommages-intérêts qui pourraient en résulter.

Le pourvoi faisait de singulières objections; nous les reproduisons pour tenir nos jeunes lecteurs en garde contre les doctrines que l’on hasarde parfois devant notre cour de cassation. On invoquait l’article 2157 (loi hyp., art. 92), d’après lequel les parties intéressées peuvent consentir la radiation; or, dans l’espèce, les parties intéressées étaient les mineurs représentés par le tuteur. Sans doute, mais représentés dans les limites de la loi. Or, le tuteur n’a pas mandat, en vertu de la loi, pour vendre les immeubles du pupille et en recevoir le prix; il n’a qualité à cet effet qu’en vertu du mandat que la justice lui confère, et il doit produire Ce mandat au conservateur, comme tout mandataire qui consentirait la radiation en vertu d’une procuration qu’il aurait reçue.

Le pourvoi disait encore que le conservateur était sans intérêt et, partant, sans droit, parce que sa responsabilité était à couvert par la triple responsabilité du notaire, du juge de paix et du tuteur. Etrange théorie qui ne me permettrait pas de mettre ma responsabilité à couvert, parce qu’il y a d’autres personnes responsables avec moi! Le pourvoi ajoutait que l’exigence du conservateur était injurieuse pour le notaire. Cette considération ne méritait vraiment pas la réponse péremptoire que la cour y fait, en disant que celui qui, en usant de son droit, remplit un devoir ne fait de tort à personne.

Enfin, le pourvoi objectait que le conservateur avait pris l’inscription d’office sans exiger qu’on lui présentât le jugement qui autorisait la, vente ; il en concluait qu’il devait aussi procéder à la radiation sans pouvoir exiger une expédition du jugement. La cour répond, en termes péremp* toires, que si le conservateur prend l’inscription d’office en

vertu de la transcription de l'acte de vente, sans autres pièces à l’appui, cest que la loi lui en fait un devoir, et elle ne lui permet pas de s’enquérir si la vente est légale ou non. Il en est tout autrement de la radiation ; loin d’être un acte conservatoire, comme l’inscription d’oflce, c’est un acte qui peut être préjudiciable pour la partie intéressée* En inscrivant d’office le privilège du mineur, le conservateur n’engage point sa responsabilité, puisqu’il obéit à la loi; tandis quil est responsable quand il radie l’inscription en vertu d’un acte nul. D’ailleurs la vente peut être légale comme autorisée par jugement, et la radiation de l’inscription serait iUégale si le jugement contenait des dispositions qui ne permissent pas au tuteur d’en recevoir le prix (i).

21!^. Le mineur devenu majeur peut-il consentir à la radiation de l’inscription prise pour son hypothèque légale, avant que le tuteur ait rendu compte dans les formes de l’article 472? Nous avons dit que la question est douteuse (n® 165). Dans l’opinion générale, le mineur ne peut pas consentir la radiation. Il suffit que la question soit décidée ainsi par la jurisprudence pour que le conservateur ait le droit d’exiger la preuve que les formalités prescrites par l’article 472 ont été remplies (2).

^13. Les époux se marient sans contrat; ils sont régis par la communauté légale, et, par suite, le mari peut recevoir les créances dotales de la femme et consentir radiation de l’inscription. Mais comment le conservateur saurat-il si les époux n’ont pas fait de contrat? Sous l’empire du code, il arrivait souvent que des époux mariés sous le régime dotal déclaraient s’être mariés sans contrat et faisaient des actes, licites sous le régime de communauté et illicites sous le régime dotal. Le conservateur n’avait aucun moyen de s’assurer si les parties intéressées étaient mariées sous le régime de la communauté légale, ou si elles avaient fait un contrat notarié. Il n’avait qu’un moyen de couvrir sa responsabilité, c’était de refuser d’opérer la ra-

(1) Rejet, 19 décembre 1840 (Pasicrisie,. 1841, 1, 34).

^2) Dijon, .16 mars 1840 (Dalloz, au mot Prwüéges, û<*'1069)i Rejet, chambtè civile, 12 juillet 1847 (Dalloz, 1847, 1, 3i4).

des hypothèques.

diâtion jusqu’à ce qu’un jugement l’eût ordonné. Telle était l’opinion généralement suivie (ij ; il est inutile de la discuter, puisque la loi nouvelle a donné au conservateur un nioyen tres~simple de s assurer du fait qu il a intérêt a connaître. L’acte de célébration de mariage doit énoncer la date des conventions matrimoniales ; le conservateur peut se faire représenter cet acte, qui l’éclairera sur la situation des parties. Nous renvoyons à ce qui a été dit, sur ce point, au titre du Contrat de 7nariage.

!^t4. Les époux se marient sous le régime de la communauté, mais modifiée; c’est le régime de communauté conventionnelle. Le mari a-t-il, sous ce régime, le droit de recevoir les créances dotales de la femme? peut-il consentir la radiation des inscriptions bypotliécaires qui garantissent ses droits? Cela dépend des conventions matrimoniales. C’est donc par ces conventions que le conservateur peut s’assurer si le mari a capacité de consentir la radiation des inscriptions; partant, il a le droit d’en exiger la représentation. Dans une espèce jugée par la cour de Paris, on avait présenté au conservateur un extrait du contrat de mariage portant que les époux étaient mariés sous le régime de la communauté, sauf quelques modifications ; la cour a décidé que cet extrait était insuffisant, puisqu’il ne faisait pas connaître les modifications que les époux avaient apportées à la communauté légale, et ce sont précisément ces modifications que le conservateur avait intérêt à connaître. En effet, dit la cour, le régime de communauté n’exclut pas la réserve que la femme aurait faite d’administrer elle-même certains biens, de toucher certains capitaux, d’en donner quittance et, par suite, de consentir mainlevée des inscriptions afférentes à ces créances. De là suit que la mainlevée donnée par le mari seul, sans la production du contrat ou de l’extrait qui établit sa capacité personnelle et exclusive pour donner cette mainlevée, était insuffisante (2).

^15. Sous le régime dotal, la capacité du mari et de la

(1) Martou, t. III, p. 267, n® 1204.

(2) Paris, 17 avril 1843 (Dalloz, au mot Privilèges, n» 2699, 6°). Martou, t. lu, p. 266, no 1203,

femme est limitée par le principe de l’inaliénabilité de la dot, principe que la jurisprudence étend à la dot mobilière. S’il s’agit d’une créancè dotale garantie par une hypothèque, le débiteur peut, à la vérité, la payer; mais il faut voir sous quelles conditions les époux peuvent la recevoir. Le contrat stipule d’ordinaire la clause d’emploi et le mode de l’emploi. On considère cette clause comme obligatoire pour les tiers, et on en conclut que les débiteurs sont obligés de surveiller l’emploi des sommes qu’ils remboursent , de sorte qu’ils ne se libèrent pas valablement s’il est fait , des deniers dotaux un autre mode de remploi. Nous renvoyons, quant au principe, à ce qui a été dit au titre du Contrat de mariage. Si l’on admet le principe, la conséquence, en ce qui concerne le pouvoir de consentir mainlevée des inscriptions hypothécaires, est évidente. La cour de cassation l’a consacrée en rappelant le principe de l’inaliénabilité de la dot; elle en déduit la conséquence que le mari et la femme n’ont pas capacité pour consentir la radiation des inscriptions prises pour la sûreté de la dot, parce que radier l’inscription, c’est rendre inefficace l’hypothèque sur laquelle repose la garantie de la dot ; donner mainlevée de l’inscription, c’est donc aliéner indirectement la créance dotale. De là la conséquence que les époux ne peuvent donner mainlevée de l’inscription qu’ après le payement de la créance dotale, et à condition que le payement ait été fait conformément aux clauses du contrat de mariage. Dans l’espèce, les époux avaient substitué au remploi avec hypothèque, expressément stipulé par leur contrat de mariage, un autre mode de remploi qui n’offrait pas les mêmes garanties; cela était décisif. Il en résultait que le payement n’était pas valable, et, par suite, le mari n’avait pas qualité pour consentir la radiation. D’où la conséquence, porte l’arrêt, que, dans l’état des faits, le conservateur des hypothèques avait pu et dû, pour ne pas compromettre sa responsabilité, déférer à la justice l’appréciation des motifs sur lesquels les deux époux se fondaient pour établir leur capacité de consentir la radiation de l’inscription (i).

(1) Cassation, 9 juin 1841 (Dalloz, au moi Privilèges,, n® 2699, 1"),

DES HYPOTHÈQUES

La clause d’emploi peut être stipulée sous tous les régimes. Si, d’après les couventions matrimoniales, elle est obligatoire pour les tiers, il faut appliquer les principes que nous venons d’exposer. Le conservateur aura le droit et le devoir de refuser la radiation jusqu’à ce que le requérant justide que la créance a été valablement payée, car le mari ne peut consentir la radiation qu’après que la dette est éteinte. Pour qu’il en soit ainsi, il faut que le remploi soit obligatoire. Nous avons dit, au titre du Contrat de mariage, que le remploi est, en principe, facultatif ; mais il peut devenir obligatoire en vertu des conventions matrimoniales, même à l’égard des tiers ; dans ce cas, la validité de la mainlevée dépend de la validité du payement. Il en serait de même, à notre avis, si la clause d’emploi ôtait stipulée par le donateur ou le testateur; ceux qui donnent peuvent attacher à leur libéralité la condition que le mari devra faire emploi et ne pourra consentir la radiation qu’aprês avoir fait l’emploi déterminé. On a objecté que, s’il en était ainsi, il dépendrait du disposant de rendre le. bien inaliénable. Non, la clause d’emploi n’est pas l’inaliénabilité (i). Quant a la question de savoir si linaliénabilité peut être stipulée par les époux ou imposée par le donateur ou testateur, nous l’avons examinée aux titres des Bonations, et du Contrat de mariage.

Un jugement prononce la séparation de corps et de biens ; les époux liquident leurs droits et, notamment, les reprises de la femme. Puis le mari requiert la radiation de l’inscription prise par la femme sur ses biens, en dépo^ sant, à l’appui de sa demande, un extrait du procès-verbal portant liquidation des reprises de sa femme. Le conservateur exige que le mari lui remette une expédition du jugement, Refus du mari, et arrêt de la cour de Rouen qui .lui donne gain de cause. Sur le pourvoi, la décision a été cessée, et elle devait l’être. Pour que la femme puisse, donner mainlevée de son inscription, il faut qu’elle soit séparée de biens et qu elle ait reçu ce qui lui est dû pour ses re-

(1) Martou,.t..III, p. 265, n° 1202, d’après ud arrêt de la cour de Rouen dn 16 décembre 1850.

prises ; or, l’extrait du procès-verbal de liquidation ne fournissait pas cette preuve ; donc, pour mettre sa responsabilité à couvert, le conservateur était en droit d’exiger le dépôt à son bureau d’une expédition du jugement qui avait prononcé la séparation et ordonné la liquidation des reprises de la femme (i).

La radiation des inscriptions prises au nom des sociétés de commerce soulève aussi des questions de capacité. Il faut que celui qui, au nom de la société, consent la mainlevée ait la capacité de le faire ; il doit donc proUuire l’acte social, si c’est dans cet acte qu’il puise son pouvoir, ou le mandat authentique et spécial qui lui a donné le droit de consentir la radiation sans qu’il y ait payement. Sur ce point, il ne saurait y avoir de doute. C’est l’application de la loi et des principes que nous avons établis plus haut (n«^ 172 et 173) (2).

Si l’acte de société ne contient aucune clause à cet égard, on reste sous l’empire du droit commun; partant, l’administrateur qui a consenti la radiation sans un mandat spécial devra prouver, par quittance authentique, que la dette est éteinte ; car c’est seulement dans cette hypothèse qu’un simple administrateur a qualité pour consentir une radiation. Il y a des décisions en sens contraire de la cour de ♦ Bruxelles, nous les avons déjà signalées; il est inutile de les combattre, Martou l’a fait, et sa critique est irréfutable (3).

S’il s’agit d’une société en nom collectif, l’un des associés a qualité pour consentir seul la mainlevée d’une inscription hypothécaire que lui seul avait prise, au nom de la société, sous la raison sociale. La cour de cassation l’a jugé ainsi, par le motif que les associés étaient tenus solidairement de l’exécution des engagements pris par l’un d’eux ; le conservateur n’avait donc aucun risque à counr, les associés n’ayant pas d’action contre lui. Or, c’est seulement à raison de sa responsabilité qu’il a le droit de s’assurer de la capacité de ceux qui consentent la radiation ; ce

(1) Cassation, 18 mai 1852 (Dalloz, 1852, 1, 175).

(2) Martou, t. III, p. 273. n» 12 12, et note 2.

(3) Martou, t. III, p. 269 et suiv., m' i209,

DES HYPOTHÈQUES

qui est décisif (i). L’arrêt attaqué le décidait ainsi, mais par d’assez mauvaises raisons que la cour s’était appropriées en adoptant les motifs du premier juge; la cour de cassation ne reproduit pas ces motifs, de sorte qu’il est inutile de les discuter.

«19. Il arrive assez souvent que les actes de société sont modifiés ; ces modifications doivent être transcrites et publiées au tribunal de commerce. Le conservateur peut-il demander qu’on lui représente l’acte qui constate ces modifications ? Cela nous paraît certain, et nous ne voyons pas pourquoi l’on se contente d’un certificat du greffier constatant que les pouvoirs de celui qui a consenti la radiation n’ont pas été modifiés (2). La cour de Caen est allée plus loin; le greffier ayant refusé le certificat qu’on lui demandait, la cour s’est contentée d’un acte de notoriété (3). Cela est tout à fait en dehors de la loi ; il y a un acte, le conservateur a droit et intérêt à le connaître ; dès lors s’il l’exige, le requérant doit le représenter.

«20. Un légataire universel institué par acte authentique reçoit le remboursement d’une créance inscrite au nom du testateur; il consent la radiation de l’inscription. Le requérant produisait l’acte authentique de quittance et l’expédition du testament. Le conservateur, se fondant sur une instruction de l’an x, exigea un acte de notoriété constatant qu’il n’y avait point d’héritiers à réserve. Cette prétention a été admise par la cour de Liège ; l’arrêt donne un assez singulier motif, c’est que le conservateur n’avait pas de relations personnelles avec la famille du défunt (4). Eh, qu’importe? Il y avait une question de droit à examiner. Comme il ne se présentait pas d’héritiers à réserve, le légataire universel avait le droit de recevoir les créances héréditaires et de donner mainlevée, ne fût-ce qu’en qualité d’héritier apparent. La responsabilité du conservateur était donc à couvert. Et en supposant qu’il pût encore être

(1) Rejet, 19 août 1845 (Dalloz, 1845, 1, 347).

(2} Amiens, 31 décembre 1851 (Dalloz, au mot Prwüéaes, n“ 2699, 7<>) Martou, 1. 111, p. 273, n» 1212.

(3) Caen, 7 janvier 1852 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 2700. 3®).

(4) Liège, 3 décembre 1857 {Pasicrisie, 1858. 2, 56). Eu sens contraire,

Cloes, t. 111, p. 208, n» 356. » /

recherché, l’acte de notoriété ne l’aurait pas déchargé ; car cet acte prouvait seulement sa boone foi, et la question concernait le droit du légataire de recevoir, ainsi que le droit du conservateur. En principe, la décision n’est pas douteuse.

Les conservateurs des hypothèques se montrent très-exigeants, et le plus souvent les tribunaux leur donnent raison. Mais il leur arrive parfois, d’être trop exigeants. On demande si, dans ce cas, ils doivent être condamnés aux dépens. Et comme les plaideurs téméraires peuvent être condamnés à des dommages-intérêts, on pourrait même demander si le conservateur est passible de dommages-intérêts quand il succombe. La jurisprudence est divisée en ce qui concerne les dépens ; la plupart des arrêts se prononcent contre le conservateur, en le condamnant aux dépens. La question doit être décidée d’après les principes que nous avons établis au titre des Obligations. Le fait que l’on impute au conservateur est un quasi-délit. Or, il est tenu de ses quasi-délits, puisque la loi elle-même le déclare responsable. Quand l’est-il? Lorsqu’il y a une faute à lui reprocher. Y a-t-il faute par cela seul que le conservateur succombe? Telle est la difficulté. D’après le code de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens (art. 130) ; c’est une présomption de faute. Doit-on l’appliqueK. au conservateur? Il est dans une situation spéciale; s’il refuse de radier, c’est parce qu’il craint d’engager sa responsabilité en procédant à la radiation ; il a donc un motif légitime de refuser et de plaider. Toutefois il peut dépasser les bornes d’une légitime défense en refusant de radier alors qu’il ne court aucun risque en radiant. Dans ce cas, il y a faute, et il en doit supporter la conséquence en payant les frais et les dépens.

La jurisprudence est en ce sens. Il a été jugé que le refus du conservateur, dans l’espèce, ne s’appuyant pas même sur un doute sérieux, il y avait lieu de le condamner aux dépens (i). La cour de Rouen a condamné le conservateur aux dépens, par le motif que les frais avaient été occasionnés par une résistance jugée mal fondée (2). De même la

(1) Rejet, 11 juillet 1843 (Dalloz, au mot Contrat de mariage y n® 4038).

(2) Rouen 13 janvier 1845 (Dalloz, 1845 4, 107).

DES HYPOTHÈQUES

cour de Metz, réformant, en ce point, le jugement de première instance, a décidé qu’il n’y avait aucun motif de ne pas appliquer au conservateur la règle de l’article 130 du code de procédure; dans l’espèce, le conservateur avait fondé sa résistance, non sur une fausse appréciation des faits, mais sur une fausse interprétation de la loi(i); et c’est là un des cas dans lesquels il y a faute, d’après les articles 138^ et 1383,1e conservateur étant, par la nature de ses fonctions, tenu de connaître le droit. La cour de Douai s’est montrée plus indulgente en jugeant que le conservateur ne devait pas être condamné aux frais, par la raison qu’il avait refusé d’opérer la radiation de bonne foi pour mettre sa responsabilité à couvert (2). Nous croyons que c’est dépasser la loi ; la bonne foi n’empêcbe pas qu il y ait fait dommageable ; seulement quand l’auteur du fait est de bonne foi, il y a quasi-délit, tandis qu’il y a délit lorsqu’il est de mauvaise foi; or, le conservateur, comme toute personne, répond de ses quasi-délits.

SEUTlOï^ IV, — Effet de la radiation et de la réduotion.

§ Pï^incipe^

La radiation, totale ou partielle, a-t-elle pour effet d’éteindre l’hypotbèque en tout ou en partie? Il faut distinguer d’abord entre la radiation forcée et la radiation volontaire. Quand la radiation est ordonnée par les tribunaux en vertu de l’article 95 (code civil, art. 2160), l’hypothèque est éteinte, ou elle n a jamais existé, car ce n’est que dans ces cas que les tribunaux peuvent ordonner la radiation totale. Quant à la réduction forcée de l’inscription, elle n’a lieu que pour l’hypothèque légale des mineurs et des femmes mariées (art, 60 et 72) ; et cette hypothèque subsiste toujours, malgré la réduction ou la radiation de l’inscription, puisqu’elle est fondée sur la loi et qu’il n’est pas permis aux incapables d’y renoncer, ni à ceux qui représentent les incapables.

(1> Metz, 13 décembre 1854 (Dalloz, 1856, 2, 243).

(2) Douai, 8 juin 1841 (Dalloz, au mot Privilèges, n® 2702),

Quant à la radiation volontaire, la question de savoir si elle éteint l’hypothèque dépend de la volonté des parties intéressées. Si le créancier exprime la volonté de renoncer à Fhypothèque, il y aura extinction de l’hypothèque : c’est le droit commun (art. 108; code civil, art. 2180), sur lequel nous reviendrons. D’ordinaire l’acte de mainlevée ne s’explique pas sur l’effet de la renonciation ; alors il faut voir quelle a été l’intention du créancier. La renonciation peut être tacite; mais, toute renonciation étant de stricte interprétation, il faut que les faits d’où l’on induit la renonciation à l’hypothèque fassent connaître la volonté du créancier avec certitude, c’est-à-dire qu’on ne puisse pas leur donner une autre interprétation; dès qu’il y a doute, il n’y a pas de renonciation.

Nous trouvons un exemple d’une mainlevée emportant renonciation à l’hypothèque dans un arrêt de la cour de Bruxelles. Le créancier déclarait, dans l’acte de mainlevée, qu’il entendait conserver dans touteleur intégrité ses droits et son inscription sur les autres biens compris dans l’acte de constitution d’h}q)othèque ; c’était reconnaître implicitement que la radiation qu’il accordait devait, quant aux immeubles auxquels s’appliquait la mainlevée, éteindre le droit hypothécaire en même temps qu’elle anéantissait l’inscription. Le contrat d’hypothèque confirmait cette interprétation; il affectait à la sûreté de la créance des biens situés dans les arrondissements de Dinant et deMons,mais en stipulant que le créancier ne pouvait avoir hypothèque à la fois dans les deux arrondissements ; or, postérieurement à la radiation par lui consentie, le créancier avait pris inscription sur les biens situés dans l’arrondissement de Dinant ; c’était dire bien clairement que, par l’acte de mainlevée, il avait renoncé à l’hypothèque sur les biens situés dans l’arrondissement de Mons. Enfin, dit la cour, le but que les parties avaient en vue exigeait la renonciation à l’hypothèque, car les débiteurs voulaient vendre les biens quittes et libres; ce but n’aurait pas été atteint si le créancier s’était réservé son droit d’hypothèque, puisqu’il aurait pu prendre de nouvelles inscriptions ; par suite les biens auraient toujours été grevés de charges hypothé-

192 DES HYPOTHÈQUES

caires, alors que les acheteurs Toulaient les avoir quittes et libres (i).

^29. La cour de cassation a jugé, en principe, que le consentement du créancier à la radiation de son inscription na d’autre effet que d’anéantir cette inscription, sans anéantir le droit d’hypothèque; le droit subsistant, dit la cour, le créancier peut le remettre en action par une nouvelle inscription, laquelle produira effet à partir de sa date (2). Cela n’est pas douteux; quand l’inscription est effacée, l’hypothèque subsiste, mais elle perd son efficacité à l’égard des tiers, le créancier n’ayant plus ni droit de préférence, ni droit de suite. Mais puisque l’hypothèque n’est pas Peinte, le créancier peut prendre une nouvelle inscription, qui rendra, pour l’avenir, son efficacité à l’hypothèque.

Dans l’application du principe, il y a une distinction à faire. Quand le créancier consent la mainlevée au profit d’un autre créancier hypothécaire, l’effet de la radiation se borne à lui céder son rang, le créancier conserve tous ses droits; il peut donc prendre une nouvelle inscription qui lui donnera rang à partir de sa date (3). Mais si le créancier renonce à son inscription au profit d’un acquéreur de l’immeuble hypothéqué, le but que les parties ont eu en vue, comme le dit la cour de Bruxelles dans l’arrêt que nous venons de citer (note 1), empêche le créancier de prendre une inscription nouvelle au préjudice de cet acquéreur. Ce nest pas à dire que le créancier soit déchu entièrement de son droit d’hypothèque, car il n’y a pas renoncé; il peut donc se réserver le bénéfice de son inscription à l’égard des autres créanciers hypothécaires ; ce qui conduit à la conséquence que le créancier perd son droit de suite contre l’acquéreur au profit duquel il a consenti la mainlevée de son inscription, mais il ne perd pas son droit de préférence. Si donc l’immeuble était exproprié, sur la poursuite d’un autre créancier, il pourrait se présenter à l’ordre; le débat est, dans ce cas, entre les créanciers,

(1) Bruxelles, 16 décembre 1857 {Pasicrisie, 1858, 2, 81).

(2) Rejet, 2 mars 1830 (Dalloz, au mot Privilèges^ 2666).

(3) Martou, t. III, p. 275, n» 1216.'

l’acquéreur y est étranger; par- suite, la renonciation que le créancier a consentie au profit de l’acquéreur ne peut être invoquée par les autres créanciers.

!224. La difficulté que nous signalons s’est présentée dans l’espèce suivante. Un tiers acquéreur paye son prix au premier créancier inscrit sur les immeubles à lui vendus. Le créancier lui donne mainlevée de son inscription et s’engage à le garantir de toutes poursuites qui pourraient être exercées contre lui par d’autres créanciers. L’inscription ne fut point rayée. Plus tard, les créanciers inscrits poursui-virent l’acquéreur en payement ou en délaissement. Un ordre s’ouvrit ; les créanciers poursuivants prétendirent écarter le premier créancier inscrit, pour mieux dire, l’acquéreur, en invoquant la mainlevée de l’inscription. Le débat portait donc sur l’eÊFet que devait produire cette mainlevée. En première instance et en appel, il fut jugé que la mainlevée de l’inscription ne permettait plus au créancier inscrit de faire valoir son droit hypothécaire. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de cassation. La cour commence par constater que l’acquéreur, en payant le premier créancier inscrit, avait été subrogé de plein droit à son hypothèque ; il est vrai que le créancier avait donné mainlevée de l’inscription, mais ce n’était certes pas dans le but de renoncer à son hypothèque; cela n’aurait pas eu de sens, puisque le payement qu’il recevait avait pour effet de maintenir l’hypothèque à laquelle le tiers acquéreur était subrogé (art. 1251, n® 3). Quel était l’objet de la mainlevée? Elle ne pouvait avoir d’autre effet, dit la cour, que d’affranchir le tiers acquéreur de tout droit de suite sur les biens qu’il avait acquis ; elle ne profitait donc qu’à lui. Voilà pourquoi il ne demanda pas la radiation de l’inscription; il avait intérêt à la conserver, afin d’opposer aux autres créanciers inscrits l’hypothèque à laquelle il était subrogé. C’est dire que ceux-ci ne pouvaient pas se prévaloir d’une mainlevée consentie par une convention dans laquelle üs n’éiaient pas parties, qui, par conséquent, ne pouvait ni leur nuire ni leur profiter. Il y avait encore une autre difficulté , c’est que l’acquéreur ne demandait que l’exécution de la garantie que le créancier désintéressé lui

avait promise; il n invoquait pas la subrogation ni Tinscription qui l’avait conservée. La cour de cassation répond que le créancier, par cela même qu’il était garant, avait le droit d’invoquer la subrogation et l’inscription, puisque c’était le moyen légal de mettre l’acquéreur à l’abri de la poursuite intentée contre lui par les autres créanciers (l).

Quand la mainlevée de i’inscription produit-elle son efîet? La plupart des auteurs enseignent que la radiation produit son effet du moment où elle a été consentie, même avant que le conservateur ait radié l’inscription* Ils se fondent sur ce que la mainlevée est un acte unilatéral, qui n’esige pas le concours de volontés des parties intéressées (2). Le principe est vrai (n® 153); mais n’en tire-t-on pas une fausse conséquence? Dire que la renonciation est un acte unilatéral, c’est dire ^ue le débiteur ne doit pas l’accepter, mais c’est dire aussi que le créancier peut changer de volonté tant qu’il n’y a pas de fait accompli, c’est-àdire tant qu’ aucun droit n’a été acquis à un tiers ; or, les tiers ne peuvent pas se prévaloir de la mainlevée tant que l’inscription n’est point radiée, car l’inscription sur les registres conserve son effet tant qu elle subsiste. Gela est aussi fondé en raison. Si le créancier consent à la radiation par un acte authentique, cet acte est un consentement à ce que l’inscription soit radiée, ce n’est pas une radiation. Le créancier peut anéantir l’acte en brevet qui constate son consentement; dans ce cas, la radiation devient impossible : preuve que la mainlevée n’équivaut pas à la radiation. Si la mainlevée était donnée par une convention intervenue entre le créancier et le débiteur, elle pourrait être révoquée par un consentement contraire tant que le conservateur n’aurait pas radié l’inscription. Par identité de motifs, le créancier qui consent la radiation peut révoquer son consentement tant que la radiation n’est point faite.

(1) Cassation, 20 juin 1859 (DàHoz, 1859, p. 396, §281.

l, 254). Aubry efc Rân t. ill,

(2> Troplong, t. III, n» 738; Pont, t. II, p. 163, n» Ü05; Martou, t. III, q. 275, no 1215. En sens contraire, Aubry et Eau, t. IH, n. 395, note' 37, à 281.

La jurisprudence n’est pas bien précise. Un arrêt de la cour de Bruxelles décide que l’acte de mainlevée n’a d’effet, à l’égard des tiers, qu’à partir de l’époque où l’expédition autbenlique en est déposée au bureau du conservateur (i). Il nous semble qu’un acte qui intéresse les tiers n’a d’effet que lorsque les tiers peuvent le connaître ; cela est vrai surtout des inscriptions hypothécaires, qui n’ont d’autre but que l’intérêt des tiers; elles doivent donc subsister tant qu’ elles ne sont pas radiées, et, par conséquent, la radiation ne peut avoir d’effet tant qu’elle n’est pas opérée sur les registres. La jurisprudence française semble admettre que la radiation a effet dès quelle est consentie; nous allons y revenir en traitant de la révocation de la mainlevée.

§ IL Révocation de la mainlevée.

Le créancier qui a consenti la radiation peut-il révoquer l’acte de mainlevée? Dans l’opinion que nous venons d’énoncer (n° 225), l’affirmative n’est point douteuse : la mainlevée est la manifestation d’un consentement unilatéral, un consentement contraire peut la révoquer. Il ne faut même pour cela aucune formalité; la loi ne prévoit pas le cas de révocation, on reste donc sous l’empire des principes généraux. La révocation peut être expresse ou tacite. Pour la révocation expresse, il n’est pas nécessaire de dresser un nouvel acte notarié , une signification faite au conservateur suffirait ; si l’acte de mainlevée avait été délivré en brevet, la destruction de l’acte opérerait révocation. Il y a plus; il suffit que l’acte ne soit pas présenté au conservateur pour qu’il ne puisse pas produire d’effet, puisqu’il ne peut en produire que par la radiation opérée sur les registres. Dans l’opinion contraire, on enseigne que, sauf les cas de dol et de fraude, la mainlevée ne peut être rétractée (2). Sans doute le dol vicie toute expression de volonté, mais le dol dont le code parle est un vice qui en-

(1) Bruxelles, 11 juin 1817 {Pasicri^ie^ 1817, p. 427). V2) Pont, t. II, p. 463, n° 1105.

DES HYPOTHEQUES

tache les contrats et les rend nuis. Dans l’espèce, il ny a pas de contrat, on le suppose ; la mainlevée est un acte d’une seule volonté, il faut donc appliquer le principe que le consentement se dissout comme il a été donné.

L’intérêt pratique de la question est celui-ci. Des créanciers s’inscrivent avant que l’acte de mainlevée ait été révoqué : primeront-ils le créancier qui a révoqué son consentement? Dans notre opinion, la question doit être posée en d’autres termes. L’inscription a-t-elle été rayée en vertu de la mainlevée, dans ce cas, il va sans dire que les créanciers inscrits primeront le créancier qui, après avoir requis la radiation, requiert une inscription nouvelle (n° 22S). Si la radiation n’a pas été opérée, le créancier qui a donné la mainlevée peut toujours la révoquer; les créanciers qui auraient pris inscription après que l’acte de mainlevée a été dressé, mais avant que la radiation ait été opérée, n’ont pas le droit de se prévaloir d’une mainlevée qui dépend encore de la volonté du créancier ; rinscription de celui-ci subsiste, et, par conséquent, elle prime les créanciers inscrits postérieurement.

Dans l’opinion qui considère la mainlevée comme accomplie à partir du moment où l’acte est reçu, l’on distingue. Si des créanciers ont pris inscription après la mainlevée, et avant que la révocation ait été signifiée au conservateur, ils primeront le créancier qui avait donné la mainlevée. Quant aux créanciers inscrits après la révocation, ils seront primés par le créancier qui révoque la mainlevée (i). Sur quoi se fonde cette distinction? Tout y est arbitraire. D’abord on donne effet à la révocation, bien que l’on pose en principe que la mainlevée, essentiellement unilatérale, ne peut être révoquée. Puis on ne donne effet à la révocation qu’à partir de la notification qui en est faite au conservateur. En vertu de quel texte ou de quel principe subordonne-t-on à une notification l’effet de la révocation? Si la mainlevée produit son effet à partir du moment où elle est consentie, tout créancier inscrit postérieurement

(Ù Martou, t. Ilï, p. 276. 1217; Pont, t. II, p. 464, no 1106. Comparez

Aubry et Rau, t. III, p. 395 et suiv,, notes 38 et 39, § 281.

devrait avoir le droit de s’en prévaloir, et la révocation ne pourrait être considérée que comme une nouvelle inscription, valable seulement à partir de sa date. Subordonner à une notification l’effet de la mainlevée, c’est faire la loi, en créant une condition qu’elle ignore. A l’appui de la distinction, on invoque le principe des droits acquis; mais quand peut-on dire que les tiers créanciers ont un droit acquis au rang de leur inscription, alors qu’ils sont en conflit avec une inscription prise antérieurement et dont mainlevée a été donnée sans qu’elle ait été suivie de la radiation de l’inscription ? C’est l’inscription portée sur les registres qui donne rang au créancier, en même temps quelle donne effet à l’hypothèque. On suppose que le créancier qui a donné mainlevée de l’inscription ne l’a pas fait radier et qu’il a révoqué son consentement. Quels sont, en ce cas, les droits acquis des divers créanciers? Le créancier qui a donné mainlevée n’ayant pas fait radier l’inscription la conserve avec le rang qui y est attaché. Les créanciers inscrits après la mainlevée, mais sans que l’inscription ait été radiée, sont primés par cette inscription; ils ne peuvent pas invoquer la mainlevée, puisqu’elle n’a pas eu de suite ; et comme ils sont restés étrangers à l’acte, il faut dire que cet acte ne leur profite point, comme il ne leur nuit point.

228. La jurisprudence consacre la distinction que nous venons de combattre ; elle est moins précise que la doctrine des auteurs et tout aussi contradictoire. Un arrêt de cassation du 4 janvier 1831 commence par poser en principe que la mainlevée d’une inscription hypothécaire, donnée par un créancier à son débiteur, est, de sa nature, un acte unilatéral qui n’a pas besoin, pour être parfait, du consentement ou de l’acceptation de ce dernier. Cela est vrai, mais cela ne décide pas la question de savoir si la mainlevée produit effet à l’égard des tiers, à partir du moment où elle est consentie, ou à partir de la radiation. La cour admet que la mainlevée produit effet dès que l’acte est parfait. De là elle conclut que la mainlevée profite nonseulement au débiteur, mais encore à ses créanciers postérieurement inscrits. Dans l’espèce, la radiation n’avait pas

DES HYPOTHÈQUES

été Opérée. Peu importe, dit la cour; la négligence ou la collusion du débiteur qui ne requiert point la radiation nempêche pas que ses créanciers aient le droit de se prévaloir de la mainlevée. C’est une affirmation, mais où est la preuve? Régulièrement l’acte de mainlevée restera dans les mains du créancier qui l’a consenti par sa seule volonté ; c est donc lui aussi qui requerra l’exécution de l’acte, et s il ne le fait point, quel droit la mainlevée pourra-t-elle donner à des tiers qui s’inscrivent alors qu’une inscription antérieure existe sur les registres du conservateur^ La cour dit que les tiers créanciers peuvent invoquer les articles 1166 et 1167. Il faut d’abord laisser de côté l’article 1167, qui suppose un acte fait par le débiteur en fraude de ses créanciers ; or, ce n’est pas le débiteur qui, dans l’espèce, requiert la radiation, c’est le créancier. Quant à l’article 1166, il suppose que le débiteur a un droit, et la question est précisément de savoir si la mainlevée de l’inscription donne un droit au débiteur avant que l’inscription soit radiée. La cour de cassation admettant que la mainlevée donne un droit au débiteur, dès qu’elle est parfaite, arrive à cette conclusion que tous s'es créanciers peuvent s’en prévaloir comme exerçant les droits de leur débiteur. Elle ne distingue pas, comme font les auteurs, entre les créanciers inscrits avant ou après la révocation de la mainlevée. Dans l’espèce, il y avait des créanciers antérieurs et des créanciers postérieurs. Voici ce que l’arrêt porte à cet égard : « Les créanciers étaient d’autant mieux fondés (à se prévaloir de la mainlevée), plusieurs d'entre eux avaient pris les inscriptions qui assuraient leur hypothèque postérieurement à la renonciation consentie, et antérieurement à la prétendue révocation. Ainsi, d’après la cour, la révocation nest qu’une vévocdéÂow prétendue^ c’est-àdire inopérante. C’est la conséquence logique du principe sur lequel se fonde la décision ; la cour le répète en terminant : « En cet état de choses, la renonciation était devenue irrévocable par le seul effet de la volonté de celui qui l’avait consentie (i). ??

1831, après un long délibéré en chambre du conseil (JJalloz, au mot Privilèges, n° 1722,

Chose singulière ! Tous les auteurs invoquent cette décision : ceux qui admettent que la mainlevée est indépendante de la radiation, comme ceux qui enseignent que la mainlevée ne devient irrévocable que par la radiation: ceux qui admettent un pouvoir absolu de révocation, comme ceux qui disent que la révocation est un principe irrévocable. Cela prouve combien il importe de discuter les arrêts. Il est, du reste, très-difficile de préciser ce que la cour de cassation a entendu décider; car, après avoir parlé en termes généraux, la cour finit par dire : en cet état des choses, ce qui semble indiquer un arrêt d'espèce. Le seul principe qui soit nettement formulé, c est que le consentement du créancier à la radiation ne doit pas être accepté, car l’arrêt attaqué a été cassé pour avoir décidé que la mainlevée ayant été révoquée avant que le consentement à la radiation eût été accepté, cette révocation avait détruit l’effet de la mainlevée et rendu à l’inscription toute sa force. Or, cette doctrine, condamnée par la cour de cassation, est admise, en partie, par les auteurs. La confusion est complète.

Sur le renvoi prononcé par l’arrêt de cassation, la cour d’Agen, après un délibéré en chambre du conseil, se rangea à l’avis de la cour suprême (i). La décision est plus nette et plus franche ; elle porte que l’acte de mainlevée étant unilatéral, produit tous ses effets dès sa rédaction. Aucun texte obligation de radier comme le com-

plément de Xautorisation de radier; dès lors on rentre dans la règle commune qui ne permet pas à celui qui a renoncé à un droit ou à une faculté de révoquer l’abandon qu’il en a fait volontairement. Ainsi la cour nie le droit de révoquer la mainlevée, et les auteurs citent néanmoins les décisions de la cour d’Agen et de la cour de cassation à l’appui d’une doctrine qui admet la révocation et qui en détermine les effets, en distinguant les inscriptions prises avant la révocation et les inscriptions prises après la révo-

(l) Agen, 19 mai 1836 (Dalloz, au mot Privilèges, n“ 2722, 1®). Comparez Cassation, 29 janvier 1855 (Dalloz, 1855, 1, 172); Bruxelles, 16 décembre 1857 {Pasicrisie, 1858, 2, 81).

DES HYPOTHÈQUES

cation. A quoi sert la jurisprudence si on lui fait dire le contraire de ce qu elle dit?

L’arrêt d’Agen, quoique plus précis que celui de la cour de cassation, ne donne pas de nouveaux motifs à l’appui de la doctrine qu’il consacre; il révèle plutôt par sa précision le vice de cette doctrine. Comment une autorisation de radier équivaudrait-elle à une radiation ? Ce que la cour appelle une autorisation de r.adier est un consentement donné à ce que le conservateur radie l’inscription; ce consentement étant unilatéral, la question est de savoir s’il lie le créancier qui l’a donné, tant que la radiation n’est pas opérée, et peut-il être lié par sa propre volonté non encore exécutée? La cour d’Agen ajoute que le débiteur seul a intérêt à la radiation des inscriptions, ce qui est une erreur palpable, comme l’attestent la doctrine et la jurisprudence. Peu importe, d’ailleurs, dans l’espèce, l’intérêt du débiteur, il s’agit de savoir si une inscription perd son effet avant d’être rayée; c’est-à-dire si l’inscription existe tant quelle n’est pas effacée. Dire que l’inscription est rayée, alors qu’elle ne l’est point, c’est un paradoxe; pour soutenir ce paradoxe, la cour dit que les hypothèques s’éteignent par la renonciation, sans qu’il soit nécessaire de radier l’inscription. Evidemment quand il n’y a plus d’hypothèque, l’inscription quoique subsistante devient inefficace. Mais, dans l’espèce, il n’y a pas extinction de l’hypothèque, elle subsiste; l’inscription aussi subsiste : et l’on veut néanmoins que cette hypothèque cesse de produire ses effets? La cour d’Agen va jusqu’à dire que le créancier, en consentant à la mainlevée, fait X abandon de son hypothèque, ce qui est une nouvelle erreur, ou pour le moins une expression très-inexacte. Le créancier n’a rien abandonné en consentant la mainlevée, il a seulement consenti à ce que l’inscription soit radiée, mais tant quelle ne l’est point, il n’abdique rien.

^^11. Les auteurs invoquent encore un autre arrêt à 1 appui de leur doctrine; cependant le dernier arrêt dit, à bien des égards, le contraire de ce que le premier avait décidé (i). La cour commence par établir une distinction

(1) Cassation, décembre 1852 (Dalloz, 1854, 1, 275).

entre l’inscription et l’hypothèque; elle dit, comme nous l’avons fait, que le créancier qui donne mainlevée de son inscription ne perd pas son droit hypothécaire ; il ne résulte pas des circonstances qu’il a voulu à la fois renoncer à l’hypothèque et à l’inscription ; il peut donc, après avoir momentanément accordé mainlevée de l’inscription, en reprendre une nouvelle. Par la même raison, ajoute la cour, rinscription, tant quelle subsiste, conserve à la fois le droit hypothécaire et le rang de l’hypothèque. Dans l’espèce, le créancier avait donné mainlevée de l’inscription; mais avant que la radiation fût opérée, il signifia une révocation au conservateur des hypothèques avec défense de radier l’inscription. Le créancier se fondait sur l’inaccomplissement de la condition sous laquelle il avait consenti la mainlevée. Pouvait-il opposer aux tiers une inscription dont la mainlevée avait été régulièrement consentie?

Telle était la question que le pourvoi soumettait à la cour de cassation. Il soutenait, conformément à la jurisprudence que nous venons de rapporter (n° 228), que la mainlevée avait eifacé l’inscription, et que la prétendue révocation ne pouvait pas la faire revivre. La chambre civile n’admit pas cette doctrine. Voici les termes de sa décision : « Les créanciers postérieurs (à l’inscription dont mainlevée avait été consentie) se sont toujours trouvés en face de l'inscîdption ; ils ne peuvent se prévaloir d’une mainlevée qui n'a pas été réalisée par la radiation de l'inscription, lorsque c’est par suite de la révocation régulière de la mainlevée que la radiation n’a pas été opérée, et lorsque cette révocation est antérieure aux droits acquis , en leur faveur. » Il a donc été décidé que la mainlevée à' elle seule n’efface pas l’inscription ; tandis que la cour d’Agen et la cour de cassation avaient décidé le contraire. Il a encore été jugé par le dernier arrêt que la mainlevée peutj être révoquée, et le premier arrêt parlait d’une prétendue révocation, ce que la cour d’Agen explique en ce sens que la mainlevée donne un droit immédiat au débiteur et à ses créanciers, d’où suit que la révocation est impossible. Il est vrai que les espèces jugées en 1831 et en 1852 diffèrent ; mais si l’application du principe est modifiée par le»

DES HYPOTHÈQUES

faits, il y a cepen fiant des principes indépendants des circonstances de la cause ; et quand on compare les deux arrêts rendus par la cour de cassation, on ne sait quels sont les principes qui la dirigent.

§ III. Rétablissement de l'inscription radiée.

230. Nous avons dit que la radiation peut être annulée pour erreur de droit, quand la cour de cassation annule la décision qui avait ordonné de radier une inscription. La radiation peut aussi être annulée pour erreur de fait. Voici un cas qui s’est présenté. Le créancier hypothécaire consentit à la radiation dans la persuasion erronée où il était que le prix des biens à distribuer avait été plus qu’absorbé par d’autres créanciers colloqués antérieurement à lui. 11 pouvait faire annuler la radiation pour cause d’erreur; sur ce point, il ny a aucun doute. Bien que l’acte de radiation soit la manifestation d’une volonté unilatérale, il y a cependant consentement, et tout consentement est vicié par l’erreur; par suite la mainlevée était nulle (),). Il en serait de même si le consentement avait été donné par dol et fraude : le dol vicie la mainlevée et la rend nulle {2).

Il peut aussi y avoir erreur de la part du conservateur des hypothèques. Quelle que soit la cause de cette erreur, négligence ou surprise, la radiation est nulle, car l’erreur vicie tous les actes juridiques. Nous en verrons plus loin des exemples.

231. Quel est lehet de l’annulation de la radiation? L’inscription rayée par erreur doit être rétablie ; cela est certain. Mais reprendra-t-elle son premier rang? Nous avons déjà rencontré cette question, en traitant du recours en cassation (n°^ 197 et 198). Dans notre opinion, l’inscription doit reprendre son rang primitif, alors même qu’il y aurait des tiers créanciers inscrits depuis la radiation et avant le rétablissement de l’inscription radiée. Les motifs que nous avons fait valoir à l’appui de cette opinion s’ap-

(1) Rennes, 10 mars 1821 (Dalloz, au mot Privilèges, n» 2723,2°).

(2) Rejet, 21 frimaire an xiii (Dalloz, ibid,, n° 2723, 1°).

pliquent aussi au cas où le créancier a consenti par erreur à la radiation et au cas où le conservateur l’a opérée par erreur. C’est le respect du droit acquis par le créancier dont l’inscription a été rayée. Il avait pris inscription, dès lors il a conservé son droit hypothécaire ; il doit jouir du bénéfice de son droit aussi longtemps que l’inscription n’est pas valablement radiée. Or, la radiation qui en a été faite est nulle, et l’acte de mainlevée ou la radiation annulés sont considérés comme n’ayant jamais existé ; donc le droit du créancier doit être maintenu. Mais doit-on le maintenir au préjudice des tiers qui ont pris inscription après la radiation et avant que l’inscription fût rétablie? Là est la difficulté, et elle est sérieuse, car il y a conflit entre le droit du créancier dont l’inscription a été rétablie après avoir été radiée, et le droit des créanciers inscrits postérieurement à la radiation. Qui doit l’emporter dans ce conflit? A notre avis, le droit acquis au premier créancier; son droit doit être maintenu, parce qu’il a fait ce que la loi lui commandait pour le conserver; et la loi doit donner son appui à tous les actes légaux. Le premier créancier avait un droit acquis au moment où les tiers ont pris inscription, et le respect du droit acquis est la base de l’ordre

Cette opinion est à peu près isolée. Il nous faut donc exposer la doctrine généralement suivie, sauf à y ajouter nos motifs de douter. Les auteurs se placent exclusivement au point de vue de l’intérêt des tiers, et sur ce terrain, la solution doit être en leur faveur. Lorsque la radiation a été opérée, dit-on, elle est définitivement acquise aux tiers qui contractent avec le propriétaire dont l’immeuble se trouve libéré. C’est une affirmation qui n’a pour elle que l’intérêt de la publicité. Mais que fait-on du droit acquis du créancier? Si son inscription a été indûment rayée, dit-on, il doit prendre une nouvelle inscription, laqueile n’aura rang, qu’à partir du jour où elle a été prise (i). C’est, à notre avis, méconnaître le droit du créan-

(1) Martou, t. III, p. 280, 1224. Aubry et Rau, t. III, p, 396, note 41,

DES HYPOTHÈQUES

cier. Une inscription rétablie n’est pas une première inscription ; il est donc contraire aux principes de les assimiler. Vainement dit-on que la première inscription a}^ant été radiée ne peut plus produire aucun effet, que, par suite, l’inscription rétablie est réellement une inscription première. La radiation ayant été annulée est censée n’avoir pas été faite, donc, en droit, la première inscription a toujours subsisté. Elle existait au moment où les tiers créanciers se sont inscrits; ils ont été trompés, sans doute, par la radiation, mais ils n’ont pas été trompés par le fait et la faute du créancier; ils doivent donc subir la conséquence du vice de publicité. Il y a lacune dans la loi; elle aurait pu se prononcer en faveur des tiers contre le créancier, mais elle ne l’a pas fait, donc le droit du créancier doit l’emporter.

233. Dans une espèce où la radiation de l’inscription avait été consentie par erreur, la cour de cassation a jugé que cette radiation avait créé des droits acquis à des tiers. Elle dit que cela est ainsi décidé, en fait, par l’arrêt attaqué, comme si un droit acquis était une question de fait; le mot même de droit acquis prouve qu’il s’agit de droit, et c’est le droit acquis par rinscription et maintenu par l’annulation de la radiation que nous invoquons. A ce premier motif, qui est certainement erroné, la cour en ajoute un second qui, à notre avis, est une nouvelle erreur. De ce qu’il y avait droit acquis à des tiers, la cour conclut qu’en ne prononçant pas la nullité de la radiation pour cause d’erreur, l’arrêt attaqué avait fait une juste application des articles 1109 et 1110 (i). Qu’est-ce à dire? Si une convention, telle qu’une vente, est viciée par l’erreur, et si l’acheteur a concédé des droits à des tiers, la vente ne pourra-t-elle pas être annulée parce qu’il y a des droits acquis? Il est, au contraire, de principe que l’acte nul ne peut produire aucun effet, et, par suite, que l’annulation de l’acte entraîne la nullité de tout ce qui a été fait en vertu de cet acte. Cela n’est pas contesté en matière de contrat,

(1) Rejet, 18 juillet 1838 (Dalloz, au mot Privilèges ^ n'’ 2722, 3°). Comparez Rejet, chambre civile, 13 avril 1863 (Dalloz, 1863, 1, 196).

et il en doit être de même des actes unilatéraux tels que la radiation.

234.11 est arrivé que des inscriptions hypothécaires ont été radiées en vertu d’actes de mainlevée qui plus tard, sur la poursuite du créancier victime de la fraude, furent reconnus faux. La cour d’assises ordonna le rétablissement des inscriptions sur les registres du conservateur. Mais, depuis la radiation et avant le rétablissement, de nouveaux créanciers avaient pris des inscriptions. Ces inscriptions furent colloquées avant celle qui avait été rétablie après avoir été radiée. Pourvoi on cassation. La cour prononça un arrêt de rejet motivé avec plus de soin que celui que nous venons d’analyser. Elle pose en principe que l’hypothèque n’a de rang et de suite que par l’inscription qui en est faite sur les registres du conservateur. La radiation efface l’inscription, sans qu’il y ait à distinguer si la radiation est légale ou non. Ici nous arrêtons la cour; comment, elle, gardienne du droit, peut-elle mettre sur la même ligne une radiation illégale et une radiation légale? Si la radiation est illégale, elle n’existe qu’en apparence, elle ne peut avoir d’effet, la loi ne pouvant pas donner son appui à un acte qu’elle réprouve. Laloidoit, au contraire, maintenir le droit du créancier victime d’un faux : déclarer que la radiation efface son droit alors que la radiation est l’effet d’un crime, c’est détruire le droit du créancier, tandis que la loi devrait le défendre contre la fraude et le faux.

La question est de savoir, dit la cour, sur quelle personne doit retomber la responsabilité d’une radiation opérée par suite d’une erreur ou d’un crime. Le mot de responsa- f büüé est une méprise, il n’y a jamais de doute sur celui qui est responsable, c’est toujours l’auteur du fait qui a causé le dommage. La cour entend parler du préjudice résultant du fait dommageable : qui doit le supporter, le créancier dont l’inscription a été radiée par suite d’un crime, ou les tiers créanciers inscrits après la radiation? La cour dit que c’est le créancier au préjudice duquel la radiation a été faite. « A lui appartient le droit d’en demander la réparation ou contre l’auteur et les complices du crime, ou contre le conservateur qui aurait commis

DES HYPOTHÈQUES

l’erreur en négligeant ses devoirs. » La cour oublie qu’il y a une autre réparation, plus directe. Quand un acte est annulé, il ne produit plus aucun effet, donc la radiation annulée ne peut pas nuire au créancier, elle sera considérée comme non avenue, le créancier sera rétabli dans ses droits, dont un crime n’a pu le dépouiller : cela est tout ensemble plus moral et plus juridique. Il y a une objection, l’intérêt des tiers qui contractent avec le propriétaire alors que l’inscription est radiée ; ils seront lésés si l’inscription radiée reprend son rang primitif. Cela est très-vrai, mais le conflit entre les tiers et le créancier peut-il, doit-il être vidé en leur faveur? Le législateur aurait pu le faire, l’interprète ne le peut pas, il doit avant tout respecter le droit acquis au créancier. Vainement la cour invoque-t-elle l’artice SI 98 (loi hyp., art. 129), qui déclare affranchi dans les mains du nouveau possesseur l’immeuble à l’égard duquel le conservateur aurait omis, dans ses certificats, une ou plusieurs des charges inscrites (i). Il n’y a pas analogie entre cette espèce et la nôtre. Quand le conservateur omet une inscription dans son certificat, l’acquéreur est dans l’impossibilité de remplir à l’égard du créancier omis les formalités de la purge ; doit-on le rendre responsable de cette impossibilité? Cela eût été contraire à tout principe; de plus, l’intérêt public exigeait que l’on maintînt son acquisition contre le créancier omis, afin d’assurer la stabilité des propriétés ; le créancier omis a d’ailleurs un recours contre le conservateur, si l’omission lui est imputable. Ces motifs justifient la décision de la loi ; encore a-t-il fallu que le législateur tranchât la difficulté pour que, dans le conflit des droits du créancier et du tiers acquéreur, on se prononçât en faveur de ce dernier ; d’après la rigueur des principes, le droit acquis du créancier aurait dû l’emporter sur le droit de l’acquéreur.

^35. Dans la doctrine consacrée par la jurisprudence, l’inscription rétablie est une nouvelle inscription qui n’a rang qu’à partir de sa date. Elle devrait donc être primée par toutes les inscriptions antérieures, même p^r

(1) ReiJet, 9 décembre 1846 (Dalloz, 1847, 1, 298).

DU DROIT DE SUITE

celles qui existaient déjà lors de la radiation. Toutefois l’on admet que les créanciers dont l’inscription était postérieure à celle qui a été rayée seront primés par l’inscription rétablie, comme ils l’étaient par l’inscription rayée (i). Cela est très-équitable, mais cela se concilie difficilement avec les principes que la jurisprudence a établis. Si l’inscription radiée reste effacée, tout tiers intéressé devrait avoir le droit de se prévaloir de la radiation , les anciens créanciers aussi bien que les nouveaux; en effet, la radiation les fait monter en rang, c’est pour eux un droit acquis dans la doctrine de la jurisprudence • ce droit acquis devrait être respecté. Si l’on donne à l’inscription rétablie son ancien rang à l’égard des créanciers inscrits lors de la radiation, on devrait aussi lui rendre son rang primitif à l’égard des nouveaux créanciers. Ceux-ci ne peuvent invoquer que l’intérêt de la publicité, mnis cet intérêt doit céder devant le droit acquis.