N° 1. DÉFINITION

364. On définit la tutelle, une charge civile déférée à une personne par la loi ou en vertu de ses dispositions, pour administrer gratuitement la personne et les biens d’un mineur (2). Les mineurs étant incapables de se conduire et d’administrer leurs biens, la loi leur donne des tuteurs qui sont chargés de les élever et de gérer leurs intérêts. Le nom de tuteur indique la mission que la loi leur confie : il vient d’un mot latin qui signifie défendre, protéger. Le tuteur est le protecteur, le défenseur légal du mineur. Notre code dit qu’il prend soin de la personne du mineur et qu’il le représente dans tous les actes civils.

Il y a donc une grande analogie entre la tutelle et la puissance paternelle : l’objet est le même, l'éducation de l’enfant et l’administration de ses biens; mais les moyens difièrent, en ce sens que le législateur donne aux père et mère un pouvoir plus étendu que celui dont jouissent les tuteurs. Le code dit que le tuteur prend soin de la pér-

il) Demolombe, t. VI, n° 451 ett. VII, n° 27. En sens contraire, Aubry

* et Rau, t. Ier, p. 366 et note 4, et Magnin, t. Ier, n° 492.

(2) Duranton, t, III, p. 403, n° 410.

DES PERSONNES

sonne au mineur; il ne dit pas qu’il exerce une puissance, tandis que la loi qualifie d 'autorité les droits dont elle investit le père et la mère. Ce n’est pas seulement une différence de mots. Le père a une autorité illimitée en ce qui concerne l’éducation de l’enfant; il n’y a d exception que lorsque l’enfant a des biens personnels ; le père doit lelever, dans ce cas, suivant sa fortune. Or, l’enfant sous tutelle a régulièrement des biens, puisqu’il est héritier de son père ou de sa mère prédécédés. Le tuteur doit gérer ces biens dans le plus grand intérêt de l’enfant : de là l’obligation qui lui est imposée de prendre l’avis du conseil de famille sur les dépenses qu’il pourra faire pour l’éducation de son pupille (art. 454). Tant que l’enfant a ses père et mère, la loi compte sur leur affeGtion pour modérer l’exercice de la puissance paternelle; elle ne craint pas de leur donner le droit de détention, même par voie d’autorité . Au tuteur elle permet seulement de porter ses plaintes devant le conseil de famille; il ne peut provoquer la réclusion du mineur que s’il y est autorisé par ce conseil (art. 468). Le père a des droits qui n’appartiennent jamais au tuteur, le droit de consentir au mariage, au divorce, à l’adoption, le droit d’émancipation.

Pour l’administration des biens, les différences sont tout aussi grandes; nous les avons déjà signalées. On peut dire du père comme du tuteur qu’il représente l’enfant mineur dans tous les actés civils ; mais ses pouvoirs sont plus étendus; il n’est pas surveillé par un subrogé tuteur, il n’est pas soumis au contrôle d’un conseil de famille. L’enfant n’a pas contre son père les garanties que la loi donne au mineur contre son tuteur. Nous en avons dit la raison (nos 317-319).

365. La tutelle du droit français diffère considérablement de la tutelle romaine. En droit romain, le pupille, sorti d’enfance, gérait lui-même ses affaires, le tuteur se bornait à l’assister. Tandis que, d’après le code Napoléon, le tuteur représente le mineur dans tous les actes civils ; il est donc son mandataire légal (art. 450). Notre législation est plus en harmonie avec la réalité des choses. Pourquoi le mineur a-t-il un tuteur? Parce qu’il est incapable.

DE LA TUTELLE

S’il est incapable, à quoi bon le faire figurer dans les actes qui l’intéressent? C’est une pure fiction, et le droit français n’aime point les fictions. On n’y doit recourir que lorsqu’il y a nécessité. Par contre, il y a des actes juridiques dans lesquels le mineur français figure en personne comme partie principale, parce que la nature de ces actes exige une intervention personnelle, de sorte qu’il y aurait une fiction à le représenter par son tuteur. Le mineur qui se marie se présente en personne devant l’officier de l’état civil pour y prendre les engagementssolennels qu’il serait ridicule de souscrire par procureur; et comme le contrat de mariage est l’accessoire du mariage célébré par l’officier de l’état civil, c’est encore le mineur qui y parle en personne. Le mineur peut tester à lage de seize ans dans de certaines limites ; par sa nature, le testament exclut toute volonté étrangère; d’ailleurs, reconnu capable de disposer de ses biens, il n’y a plus de motif pour exiger qu’il soit représenté par son tuteur. Le mineur peut aussi souscrire un contrat d’apprentissage, avec le concours et l’appui des personnes sous l’autorité desquelles il se trouve (loi du 22 germinal an xi, art. 9); comme il engage sa liberté pour plusieurs années, c’est naturellement lui qui y doit parler. Il en serait de même, et pour la même raison, si le mineur contractait un engagement au théâtre. Dès que la personne et la liberté sont en cause, on ne conçoit plus que le mineur soit lié par une volonté étrangère (î).

306. Nous avons défini la tutelle une charge civile. D’ordinaire on dit que c’est une institution de droit public, parce quelle intéresse la société tout entière, en ce sens quelle a pour objet l’état des personnes, le gouvernement des familles et la conservation de leur patrimoine (2). C’est une idée traditionnelle. Pothier dit aussi que la tutelle est une charge publique. Il base ce principe, non sur l’objet de la tutelle, mais sur le mode de son établissement; dans l’ancien droit, toute tutelle était dative, au

(1) Mouflon, Répétitions, t. ï6r, p. 554. Ducaurroy, Commentaire, t. I«, n° 648, p. 463. En sens contraire, pour ce qui concerne le contrat d’apprentissage, Demolombe, t. VII, p. 561, n° 798.

(2j Demolombe, Cours de code Napoléon, t. VII, p. 13, n° 30.

DES PERSONNES

moins dans les pays de droit coutumier, et conférée par ]es tribunaux, donc par l’autorité publique. Ce motif n existe plus sous le code Napoléon : c’est la loi qui défère la tutelle, ou c’est le dernier mourant des père et mère, ou c’est un conseil de famille. Et quand même les tribunaux interviendraient, il n’en résulterait pas que la tutelle est de droit public. Les dispositions mêmes du code prouvent le contraire. Le tuteur peut s’excuser de la tutelle quand il remplit une des fonctions publiques déterminées par la loi. Quel est le fondement de cette excuse? L’orateur du Tribunat, après avoir dit que la tutelle est une charge publique, ajoute qu’elle est déférée au nom d’un intérêt particulier ; il en conclut que le service de l’Etat, doit l’emporter sur les obligations du tuteur (1). N’est-ce pas avouer que le tuteur exerce une mission d’intérêt privé? Grérer des biens et prendre soin de la personne d’un enfant, ne sont certes pas des fonctions publiques. Tl faut donc laisser là la doctrine traditionnelle, qui n’a plus déraison d’être dans notre droit moderne.

Pothier en dérivait cette conséquence que les étrangers sont incapables d’être tuteurs ainsi que les femmes (2). Voilà une nouvelle raison pour abandonner la tradition. Les ascendantes peuvent être nommées tutrices, bien que les femmes ne puissent pas exercer de fonction publique. Toutefois il a été jugé que les étrangers ne peuvent pas être tuteurs. Nous avons combattu cette doctrine dans le premier volume de nos Principes (3), et nous persistons dans notre opinion (4). Tout ce que l’on peut dire, c’est que la tutelle est une charge publique, en ce sens que ceux qui sont appelés à la remplir ne peuvent la refuser. La raison en est que la loi l’impose ; le code lui-même le dit. D’après l’article 1370, il y a des engagements qui résultent de l’autorité seule de la loi; le code donne comme exemple ceux des tuteurs et autres administrateurs qui ne

(1) Leroy, Discours, n° 12 (Locré, t. III, p. 429).

(2) Pothier, Traité des personnes, n° 153.

(3) Voyez mes Principes, t. Ier, p. 560, n6 445.

(4) Voyez, en ce sens, deux arrêts de Lié^e du 5 avril 1838 ( Pasicrisie , 1838, 2, 97) et du 22 juin 1842 (. Pasicrisie , 18.42, 2, 167).

LÀ TUTELLE

peuvent refuser la fonction qui leur est déférée. Il fout ajouter que la tutelle, ayant pour objet de veiller à la personne et aux intérêts de personnes incapables, est par cela même d’ordre public. D’où suit qu’il ne peut être dérogé par des conventions particulières aux dispositions du code qui règlent les devoirs des tuteurs, le mode de leur administration et leur destitution. De pareilles conventions seraient nulles. Nous verrons plus loin des applications de ce principe. 11 en faut aussi conclure que l’action des tribunaux, en cette matière, est limitée par les textes du code. C’est la loi qui organise la tutelle ; les juges ont pour mission d’appliquer la loi, ils ne peuvent pas la modifier.

La question est cependant très-controversée ; les cours se décident le plus souvent d’après les circonstances de la cause, et dans la doctrine aussi, il y a beaucoup d’incertitude. On lit dans un arrêt de la cour de cassation que la tutelle ne tient à l’ordre public qu’en ce qui concerne l’intérêt du mineur ; d’où elle conclut que le conseil de famille peut restreindre les pouvoirs du tuteur pour sauvegarder cet intérêt (1). Sans doute, c’est à raison des mineurs que la tutelle est d’ordre public ; elle est organisée pour protéger des incapables, et tout ce qui concerne les incapables est d’ordre public. Mais comment la loi pourvoit-elle aux intérêts des mineurs ? Donne-t-elle par hasard un plein pouvoir, soit au tuteur, soit au conseil de famille, soit aux tribunaux'? Non, elle définit avec soin les pouvoirs du tuteur. S’agit-il d’actes d’administration, elle lui laisse une grande latitude, elle ne limite son action ni par l’intervention du subrogé tuteur, ni par celle du conseil de famille ; bien moins encore donne-t-elle aux juges la mission de contrôler sa gestion, comme le dit la cour de Limoges (2). Quand les actes dépassent les bornes d’une simple administration, le code oblige le tuteur de demander l’autorisation du conseil de famille ; dans ce cas, le tribunal n’a pas le droit d’homologuer, il intervient seulement quand

(1) Arrêt de la cour de cassation du 20 juillet 1842 (Dalloz, au mot Minorité, n° 403, 1°).

(2) Limoges, 28 février 184G (Dalloz, 1846, 2, 153).

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il y a un recours contre les délibérations du conseil de famille. Enfin viennent les actes les plus importants de la tutelle pour lesquels la loi exige l’homologation du tribunal. Tout est donc défini par la loi, elle n’abandonne rien au pouvoir discrétionnaire du conseil de famille ni de Injustice. Si l’on admettait, avec la cour de cassation, que le conseil de famille peut restreindre les pouvoirs du tuteur, il faudrait admettre aussi qu’il peut les augmenter quand l’intérêt du mineur l’exige. Ce serait abolir la moitié du titre de la tutelle. Nous concluons avec la cour de Toulouse que, hors les cas où le code exige l’intervention du conseil de famille, il ne peut pas intervenir pour imposer des conditions ou des restrictions à l’action du tuteur (1),