N° 4. DU CURATEUR AU VENTRE

303. L’article 393 porte : « Si, lors du décès du mari, la femme est enceinte, il sera nommé un curateur au ventre par le conseil de famille. A la naissance de l’enfant, la mère en deviendra tutrice, et le curateur en sera de plein droit le subrogé tuteur. » Pourquoi la loi n’organise-t-elle pas immédiatement la tutelle? Si la veuve est réellement enceinte, l’enfant conçu est héritier de son père (art. 725); dès lors la mère doit être sa tutrice. Telle devrait être la décision de la loi, s’il était certain que la mère fût enceinte. Mais la mère peut ne pas l’être, quoiqu’elle déclare sa grossesse; on peut craindre quelle ne simule une grossesse et un accouchement afin d’avoir l’usufruit des biens délaissés par le père prédécédé. Dès lors il importe que la mère ait un surveillant qui veille à ce qu’il n’y ait point de supposition de part, et qui administre les biens en attendant que l’on sache qui sera l’héritier du père. Quand même la mère serait enceinte, il faut encore s’assurer si l’enfant naît viable; car ce n’est qu’à cette condition qu’il succédera. S’il naissait non viable, il y aurait un nouveau danger, c’est que la mère ne cache pendant quelque temps la mort de l’enfant pour pouvoir lui succéder. Nouvelle raison pour qu’il y ait un surveillant. De là l’institution et le nom un peu barbare de curateur au ventre .

334. Y a-t-il lieu à la nomination d’un curateur au ventre lorsque, à la mort du père, il y a des enfants qui lui succèdent? La question est controversée; nous croyons quelle est décidée par le texte même de l’article 393. 11 dit qu’à la naissance de l’enfant, la mère en deviendra tutrice, et que le curateur en deviendra de plein droit, le subrogé tuteur. La loi suppose donc qu’il n’y a encore ni tutrice ni subrogé tuteur, c’est-à-dire qu'il n’y a pas d’enfants, au moins pas d’enfants mineurs. S’il y en a, il y a nécessairement un tuteur et un subrogé tuteur. Dès lors il ne peut pas être question de nommer un curateur qui sera subrogé tuteur, à moins que l’on ne dise qu’il y aura deux subrogés tuteurs, ce qui est absurde. Il y a plus : la no-

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mination d’un curateur, en ce cas, est inutile. Le père prédécédé a des héritiers auxquels la succession est déférée, il y a un tuteur qui administre les biens. On ne doit plus craindre une supposition de part, puisque la mère n’y a plus aucun intérêt; en effet, elle a l’usufruit des biens délaissés parle père, puisqu’on suppose qu’il y a des enfants mineurs. Dans le projet de code, arrêté au conseil d’Etat et communiqué officieusement au Tribunat, il y avait une disposition en ce sens. La section de législation proposa de la rédiger comme suit : « Quand il existera d’autres enfants mineurs non émancipés, leur subrogé tuteur remplira en même temps les fonctions de curateur à l’enfant à naître. » La disposition fut retranchée, on ne sait par qui ni pourquoi, probablement par la section de législation du conseil d’Etat, et par le motif qu’il était inutile dans cette hypothèse de nommer un curateur au ventre, puisqu’il ne faut ni administrateur ni surveillant (i).

Que faut-il décider si les enfants sont émancipés ou majeurs? La loi ne prévoit pas ce cas ; il faut donc décider qu’il n’y a pas lieu à la nomination d’un curateur. Dans quel but le nommerait-on? Ce n’est pas pour administrer les biens, il y a des administrateurs, ce sont les enfants héritiers de leur père. Est-ce pour prévenir une supposition de part (2) ? La mère y aurait intérêt pour avoir l’usufruit légal; mais dans le silence de la loi, est-il permis au juge ou au conseil de famille de prendre cette mesure de défiance? Non. Le législateur aura pensé qu’il y avait des parties intéressées à surveiller la mère si elle voulait simuler une grossesse; ce sont les enfants majeurs ou émancipés, héritiers de leur père ; leur intérêt suffit pou^ écarter tout danger d’un crime aussi peu probable, alors qu’il y a des enfants sur les lieux, dans la maison paternelle.

3115. Quelles sont les fonctions du curateur au ventre?

(1) Ducaurroy. Bonnier et Roustain, Commentaire, t. Ier, p. 420, n° 592. Marcadé, 1. 11, p. 190, art. 393, n° II. Dernolombe, t. VII. p. 37, nu0 71 et 72. Valette, Explication sommaire , p. 228. Voyez, en sens contraire, Dalloz, au mot Minorité, nu 127. et les auteurs qu’il cite.

(2) C'est l’opinion de Dernolombe, t. VII, p. 36, n° 70.

DES PERSONNES

Il doit surveiller la mère pour empêcher une supposition de part. Le droit romain l’autorisait à exercer une surveillance que Toullier qualifie d’inquisitoriale ; il dit avec raison que nos mœurs proscrivent une inquisition blessante, immorale et qui pourrait dégénérer en attentat à la liberté individuelle. Il faut donc que la surveillance du curateur ne blesse pas nos mœurs, c’est-à-dire cette délicatesse de sentiment que nous devons aux progrès de la civilisation, ni la liberté individuelle qui fait l’essence de notre existence civile et politique (1).

Le curateur doit aussi administrer les biens du mari prédécédé. Il en était ainsi dans l’ancien droit, et le code civil est rédigé dans le même esprit. L’article 393 dit que la mère n’est pas encore tutrice, elle le sera si l’enfant naît viable ; elle n'a donc aucune qualité pour administrer ; les successeurs du mari n’en ont pas davantage, car on ne sait pas encore qui sera héritier. C’est précisément à raison de cette incertitude qu’on nomme un curateur. Il administre dans l’intérêt de l’enfant, s’il vient à naître viable, et dans l’intérêt des autres héritiers présomptifs. Puisque son administration ne dure que quelques mois, il va sans dire qu’il ne peut faire que les actes conservatoires et d’administration provisoire ; il doit conserver plutôt qu’administrer (2). Il est comptable de sa gestion, comme tout administrateur.

§ IL De la tutelle testamentaire .

396. Aux termes de l’article 397, « le droit individuel de choisir un tuteur parent, ou même étranger, n’appartient qu’au dernier mourant des père et mère. » Le code appelle ce droit un droit individuel, par opposition à la tutelle dative qui est déférée par une assemblée de parents réunis en conseil de famille. On appelle le tuteur nommé par le dernier mourant des père et mère, tuteur testamentaire, parce que cette tutelle ne s’ouvre qu a la mort du

(1) Touiller, t. II, n° 400. Comparez Demolombe, t. VII, p. 31, n° 58.

(2) Duranton, t. III p. 419, n° 430. Toullier, t. II, n° 1100. Demolombe, t. VII, n* 52, p. 30.

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père ou de la mère tuteurs. La nomination peut se faire par testament, pour mieux dire par acte de dernière volonté; elle peut aussi se faire par une déclaration reçue par le juge de paix ou par un notaire (art. 398, 392).

La loi donne ce droit au dernier mourant des père et mère. De là suit que le premier mourant ne peut pas nommer un tuteur testamentaire. La tutelle appartient de, droit au survivant, et aucun des père et mère ne peut priver son conjoint de la tutelle. Il faut le décider ainsi quand même le conjoint serait incapable d’exercer la tutelle, par exemple s’il était interdit. La question est controversée, mais il n’y a vraiment pas lieu à controverse, puisque le texte est formel (î). De là suit encore que le survivant des père et mère qui refuse la tutelle ne peut nommer un tuteur pour prendre sa place; en effet, la loi ne donne pas ce droit au survivant, elle le donne au dernier mourant. Si c’est la mère qui survit et qui refuse la tutelle, l’article 394 dit formellement quelle doit faire nommer un tuteur; c’est dire qu’il y a lieu à la tutelle dative. Il en faut dire autant en cas d’excuse du père; l’article 405 est tout aussi exprès, puisqu’il porte que le conseil de famille nomme le tuteur quand le père est excusé. C’est l’opinion commune, sauf quelques dissidences que nous regrettons, parce quelles font croire qu’il n’y a rien de certain en droit et que l’évidence même est eontroversable (2).

Que faut-il décider si le survivant des père et mère meurt, alors qu’il y a un tuteur datif en exercice? En s’en tenant à la lettre de l’article 397, on pourrait dire qu’il est dernier mourant et que par conséquent il peut nommer un tuteur. Mais si le texte laisse quelque doute, l’esprit de la loi n’en laisse aucun. Pourquoi le code donne-t-il au dernier mourant le droit de nommer un tuteur ? Parce que lui mieux que personne sait quel est le parent ou l’ami qui est digne de prendre sa place. Mais il n’y a pas lieu de remplacer le père ou la mère qui n’exerce pas la tutelle. Quand

(1) C’est l’opinion commune, sauf le dissentiment de Delvincourt,t. VII (Demolombe, t. VII, p. 99, n° 156, et les auteurs qu’il cite).

(2) Aubry et Eau citent les auteurs qui ont traité la question (t. I«p, p. 412, note 5).

DES PERSONNES

faut- il pourvoir à la tutelle, c’est-à-dire à l’administration de la personne des biens d’un mineur? Lorsqu’il n’a pas de protecteur. Quand il en a un, à quoi bon en nommer un autre? Serait- ce parce que la loi a plus de confiance dans un tuteur nommé par le père que dans un tuteur datif? En ce cas, elle aurait dû lui donner le droit de nommer toujours le tuteur, au père quand il s’excuse et à la mère quand elle refuse, tandis quelle fait nommer le tuteur par le conseil de famille. Pourquoi le survivant, qui ne peut pas nommer un tuteur pendant sa vie, acquerrait-il le droit d’en nommer un à sa mort? Ce serait lui donner le droit de révoquer un tuteur. Or, ce droit n’appartient à personne, sauf au conseil de famille en cas de destitution (1).

397. Si le survivant est exclu ou destitué de la tutelle, il ne peut plus nommer de tuteur à ses enfants. Sur ce point, tout le monde est d’accord. On donne comme raison que le père ou la mère, exclu ou destitué, ne pourrait pas concourir, comme membre du conseil de famille, à la nomination d’un tuteur datif; à plus forte raison ne peut-il pas faire seul ce qu’il ne pourrait faire avec d’autres (2). Il y a un motif plus décisif. C’est que, quoique dernier mourant, le père ou la mère exclu ou destitué n’est pas tuteur. Or, nous venons de voir que le survivant qui n’est pas tuteur ne peut pas nommer de tuteur testamentaire.

La loi elle-même applique ce principe à la mère remariée qui n’est pas maintenue dans la tutelle des enfants de son premier mariage; elle ne peut leur choisir un tuteur, dit l’article 399. Peu importe quelle ait perdu la tutelle pour n’avoir pas convoqué le conseil de famille, ou que le conseil lui ait retiré la tutelle. Dans tous les cas, elle n’est pas tutrice; elle ne peut donc pas nommer un tuteur pour la remplacer. Il est vrai que dans ce cas il peut ne pas y avoir de tuteur datif ; il n’y aura donc, à la mort de la mère, qu’une tutelle de fait : toujours est-il que la mère ne peut pas déléguer un pouvoir quelle n’a pas.

(il C'est l'opinion la plus généralement suivie (voyez les témoignages dans Dalloz, n° 135).

(2) Massé et Vergé, traduction de Zachariæ, et les auteurs qu’ils citent,

t. Ier, p. ii, note 7.

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SJÜ8. Il se présente une dernière hypothèse. Le survivant est tuteur à sa mort, mais tuteur datif. Le père, après avoir été excusé, est nommé tuteur; la mère, après avoir refusé, est nommée tutrice : peuvent-ils nommer un tuteur testamentaire 2 II y a un motif de douter. Le dernier mourant est tuteur dans ce cas ; on pourrait donc dire qu’ii est dans le texte et dans l’esprit de la loi. Cependant nous croyons qu’il ne pourra pas nommer un tuteur. Il a pour lui le texte, mais dans l’esprit de la loi, la nomination d’un tuteur testamentaire est une délégation que le dernier mourant fait des pouvoirs qu'il tient de la nature et de la loi. Or, quand il est tuteur datif, il tient son pouvoir du conseil, et ce pouvoir, il ne peut le déléguer : le conseil qui l’a nommé peut seul lui choisir un remplaçant (1).

Le code applique ce principe à un cas particulier. La mère remariée est maintenue dans la tutelle, elle est donc tutrice dative et légale tout ensemble : pourra-t-elle nommer un tuteur à ses enfants du premier mariage? Oui, dit l’article 400, mais son choix ne sera valable qu’autant qu’il sera confirmé par le conseil de famille. Elle peut nommer un tuteur, car elle n’a jamais cessé d’étre tutrice légale; c’est dans cette tutelle légale qu’elle est maintenue, mais comme il faut une délibération du conseil de famille pour l’y maintenir, il faut aussi une délibéralion du conseil pour confirmer la nomination qu’elle aura faite. Cette intervention du conseil, exigée par les principes, est aussi fondée en raison. La femme remariée est sous rinfiuence de sou nouveau conjoint; elle pourrait nommer tuteur, soit le mari, soit un parent du mari, soit même un étranger dont le choix lui aurait été dicté par son mari. Il est bon que le conseil de famille examine si le tuteur quelle a nommé est digne de remplir cette mission (2). La tutelle n’en sera pas moins une tutelle testamentaire, car c’est la mère qui nomme le tuteur; le conseil confirme seulement son choix. De là suit qu’il n’y a pas lieu à la tutelle des ascendants si le tuteur testamentaire est excusé; ce sera au conseil

(1) M u carié. Cours élémentaire, t. IL p. 195, art. 400, n° I.

(2i Observations du Tribunal, n° 8 (Locré, t. Il 1, p. 405), et séance du coos U d’Etat du 22 vendémiaire an XI, n° 19 (Locré, t. 111, p. 387).

DES PERSONNES

de famille à nommer un tuteur datif, d’après la disposition expresse de l’article 405 (1).

399. Le tuteur élu par le père ou la mère est oblige d’accepter la tutelle, comme tout tuteur. Mais il peut aussi, comme tuteur, se prévaloir des excuses admises par la loi. C’est ce que veut dire l’article 401, qui porte : « Le tuteur élu par le père ou la mère n’est pas tenu d’accepter la tutelle, s’il n’est d’ailleurs dans la classe des personnes qu’à défaut de cette élection spéciale le conseil de famille eût pu en charger. »