III. Droit des habitants d'une commune

a) Servitude établie par l'article 643.

210. Aux termes de l’article 643, « le propriétaire de la source ne peut en changer le cours, lorsqu il fournit aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire. » Qu,el est le motif de cette restriction que reçoit le droit du propriétaire de la source? Gillet, l’orateur du Tribunat,dit que c’est Y utilité publique (î). Le droit de propriété cède toujours devant l’utilité publique; mais il y a une grande différence entre l’expropriation pour cause d’utilité publique et la servitude établie par l’article 643. Quand un propriétaire est exproprié, il est privé de sa propriété; dans l’espèce, le propriétaire de la source conserve son droit; il n’y a que l’usage du droit qui est limité : c’est une servitude que la loi impose au fonds où naît la source. Nous disons que la loi l’impose, c’est une seconde différence. L’expropriation ordinaire est prononcée par les tribunaux, lorsque le propriétaire et l’Etat ne s’entendent pas; il y a donc toujours un contrat, volontaire ou forcé, et quand il est forcé, il y a de nombreuses formalités à suivre. Dans le cas de l’article 643, il n’y a pas de contrat, ni de procédure quelconque. C’est la loi elle-même qui exproprie partiellement le propriétaire de la source en grevant son fonds d’une servitude (2). Le législateur a pensé qu’il était inutile d’exiger le consentement du propriétaire et de prescrire des formes, alors que la cause qui fait établir la servitude est patente. Sen

(1) Gillet, Discours, ü° 8 (Locré, t. IV, p. 194).

(2) Damolombe, t. XI d. 115, n° 90.

lement le propriétaire de la source peut contester l’existence de cette cause, c’est-à-dire, il peut soutenir que la source n’est pas nécessaire aux habitants 'de la commune qui en réclament l’usage. Ceci est une dernière différence entre la servitude légale de l’article 643 et l’expropriation : celle-ci est fondée sur l 'utilité publique, il n’est pas requis qu’il y ait nécessité, tandis que là servitude de l’article 643 n’.existe que si l’eau est nécessaire. Il nous faut donc voir quand il y a nécessité, dans le sens de la loi.

211. Notons avant tout un principe d’interprétation qui nous servira à résoudre les difficultés que présente l’article 643. Proudhon dit très-bien qu’en fait de servitude, tout est de rigueur, puisque la liberté constitue la règle, le droit commun (î); mais il oublie parfois son principe quand il faudrait l’appliquer. Il faut dire plus, la servitude de l’article 643 est particulièrement exceptionnelle : c’est la loi qui exproprie partiellement le propriétaire de la source. La servitude légale de l’article 643 est donc de stricte interprétation sous un double rapport. D’abord toute servitude est de droit étroit; puis une servitude établie par la loi, malgré le propriétaire, a son .unique principe dans la loi; donc on ne peut l’étendre, fût-ce pour raison d’analogie, car l’interprétation analogique conduirait à créer une servitude légale sans loi.

212. Qui peut réclamer la servitude établie par l’article 643? La loi répond : Les habitants d’une commune, village ou hameau. Donc .il faut que l’eau soit nécessaire à une communauté d’habitants. Des habitants isolés ne pourraient pas exercer la servitude de prise d’eau. Proudhon, oubliant le principe qu’il vient dé poser, enseigne que les habitants d’une seule maison qui se trouverait à l’écart pourraient invoquer le bénéfice de l’article 643, à titre de hameau (2). Il est vrai que la loi ne définit pas le hameau, mais elle dit les habitants; elle suppose donc qu’il y en a plusieurs; on n’a jamais donné le nom de hameau à une

(1) Proudhon, Du domaine public, t. IV, n° 1391, 1°.

(2) Proudhon, Du domaine public, t. IV, n° 1386. En sens contraire, les autorités citées par Aubry et Rau, t. III, p. 41, note 27. Arrêt de Limoges du 13 mai 1840 (Dalloz, au mot Servitude, n° 174, 2°).

seule habitation. C’est l’utilité publique qui a fait établir cette servitude; il faut donc qu’il y ait une communauté intéressée à l’usage de la source ; il n’y a pas d’utilité publique là où ü n’y a que des interets individuels.- S’il y avait lieu à contestation, les habitants ne pourraient pas même agir individuellement; c’est la commune qui devrait intenter l’action. Telle est aussi l’opinion générale.

213. Quelle est la nécessité -que les habitants d'une commune peuvent invoquer? Est-ce leur consommation personnelle?, sont-ce les besoins de l’agriculture et de l’industrie? Il y a quelque doute, d’après les termes de la loi ; elle veut que l’eau soit nécessaire aux habitants, sans dire en quoi consiste la nécessité. Il faut donc consulter l’esprit de la loi. La disposition de l’article 643 ne se trouvait pa*s dans le projet soumis au conseil d’Etat. C’est Regnaud qui proposa de consacrer cette restriction au droit du propriétaire de la source; il la motiva en observant qu’il y avait des villages dont les fontaines et les abreuvoirs publics n’étaient alimentés que par les eaux qui découlent d’un fonds supérieur dont un particulier est propriétaire (î). L’article 643 doit être, interprété en ce sens, et par suite il faut limiter la servitude aux habitants, comme le dit le texte, et à leurs bestiaux, l’abreuvage des animaux domestiques étant une nécessité tout aussi pressante pour les habitants des campagnes que leurs besoins personnels. Mais on ne pourrait pas étendre la servitude à l’irrigation des terres ni au roulement des usines. Sans doute l’agriculture et l’industrie sont d’intérêt public ; mais celui qui les exerce le fait dans son intérêt privé ; or, la loi exige plus qu’un intérêt, fût-il général, elle veut qu’il y ait nécessité publique, pour que le droit de propriété soit modifié de plein droit. On peut dire que c’est pousser le res- ’pect de la propriété trop loin, que de priver une commune des eaux fertilisantes d’une source ; mais on ne pourrait aller jusque-là sans changer complètement de système et en posant comme principe que toutes les eaux, même celles

(1) Séance du conseil d’Etat du 4 brumaire an xit, n° 6 {Locré, t. IV, p. 165).

des sources, sont un domaine commun ; tandis que la loi fait de la source l’objet d’une propriété privée. C’est l’opinion générale, sauf quelques dissentiments (1).

214. Il ne suffit pas que l’eau serve à la consommation des habitants, il faut quelle leur soit nécessaire . Pardessus pense qu’une utilité bien marquée est suffisante. C’est s’écarter du principe d’interprétation qui domine toute cette matière;- la loi exige que les eaux soient nécessaires auxhabitants.d’une commune; donc quelque utiles quelles leur soient, si elles ne leur sont pas nécessaires, ils ne peuvent pas en réclamer l’usage. Demolombe, d’après son habitude, commence par poser le principe selon la rigueur du droit ; puis il le subordonne au fait, en donnant aux juges le pouvoir d’apprécier, suivant les circonstances, le caractère de la nécessité qui serait invoquée (2). Non, la nécessité n’admet pas de nuance ; dès que la nécessité est constante, la servitude existe, et quand il n’ya pas nécessité, il n y a pas de servitude. On remarque les mêmes incertitudes dans la jurisprudence. La cour d’Aix, tout en constatant qu’il n’y avait pas nécessité,' tout en permettant au propriétaire de la source d’user de ses eaux, décida qu’il 11e pourrait en changer le cours (3). Cela est contradictoire. S’il n’y a pas nécessité, il n’y a pas de servitude, et s’il n’y a pas de servitude, le propriétaire de la source en peui dériver les eaux, car la servitude consiste précisément,- comme le dit l’article 643, dans cette charge, que le propriétaire de la source n’en peut changer le cours. La cour d’Orléans a mieux jugé, d’abord en principe, que l’usage exceptionnel des eaux d’une source, autorisé par l’article 643, a pour condition d’existence, pour justification et pour limite la nécessité; or. L’usage ne peùt être déclaré nécessaire qu’autant qu’il n’est pas possible, à raison de la situation des personnes et des lieux, d’y suppléer d’une autre manière. Puis l’arrêt constate, en fait, que les habitants de la commune qui réclamaient l’usage d’une

(1) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. III, p. 41, notes 28 et 29; et dans Dalloz, au mot Servitude, n° 176.

(2) Pardessus, t. Ier, p.‘334, n° 138. Demolombe, t. XI, p. 119, n° 94.

(3) Aix, 13 juin 1845 (Dalloz, 1846, 2, 220).

DES SERVITUDES

source pouvaient puiser à des gués publics l’eau qui leur était nécessaire; à la vérité, ces gués, à raison de leur éloignement, étaient beaucoup moins commodes pour les habitants, mais le plus ou moins d’incommodité ne crée pas une nécessité ; or, la loi peut bien exproprier le maître de la source du libre usage de sa propriété à raison d’une nécessité publique, mais elle n’a ni pu ni voulu priver le propriétaire de son droit pour la commodité d’autres .propriétaires (1).

On demande s’il y a nécessité par cela seul qu’il n’y a pas de puits dans la commune qui*réclame l’usage de la source. Il y a un motif de douter. On pourrait dire que les habitants n’ont qu’à creuser des puits pour avoir de l’eau, et que par conséquent il n’y a pas -de nécessité. A cela Proudhon répond très -bien que les auteurs du code savaient qu’on pouvait se procurer de l’eau en creusant un puits, qu’ils ont néanmoins établi une servitude .dans l’intérêt de ceux qui n’en avaient pas, ce qui décide la question. Il y a plus, la servitude n’aurait plus de raison d’être, si elle n’était créée que pour ceux qui ne peuvent pas avoir de puits, car il y a toujours moyen d’en creuser, avec plus ou moins de frais. La cour de cassation a consacre cette opinion dans une espèce où il 'existait quelques puits dans la commune, mais de nombreuses habitations en manquaient, ce qui suffisait pour légitimer la servitude (2).

21S. A -quelles eaux s’applique la servitude établie par l’article 643? Il a été jugé par la cour de cassation qu’il y avait lieu à cette servitude, lorsque les habitants d’une commune puisaient dans un abreuvoir l’eau qui leur était nécessaire (3). D’après cette jurisprudence, il ne serait pas nécessaire que l’eau fut courante; et il faudrait décider, comme le font plusieurs auteurs, que les habitants pourraient réclamer l’usage d’une fontaine) d’une mare, d’un

(1) Orléans, 23 août 1856 (Dalloz, 1858, 2, 108). Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 41, notes 30*32, et les auteurs qu’ils citent.

(2) Proudhon, Du domaine 'public, t. IV, n° 1387. Arrêt de rejet du' 4 mars 1S62 (Dalloz, 1862, 1, 283).

(3) Arrêt de rejet du 3. juillet 1822 (Dalloz, au mot Servitude ,

étang, d’une citerne (i). Proudhon combat cette opinion avec une vivacité extrême. I! invoque d’abord le principe que la servitude de l’article 643 est de stricte interprétation ; on doit donc s’en tenir au texte; or, la lettre de la loi ne laisse aucun doute : « Le propriétaire de la source. •dit l’article 643, ne peut eu changer 1 q cours; » il faut donc qu’il s’agisse d’une source et que cette source ait un cours, c’est-à-dire quelle soit devenue une eau courante; hors des termes de l’exception, nous rentrons dans le droit commun de la liberté. Cela est décisif. Toutefois il y a quelque doute au point de vue de l’esprit de la loi : c’est la nécessité qui crée la servitude, et elle la crée sur une eau qui est une propriété privée ; où est la raison de la différence entre la source et l’étang ou la citerne? Proudhon répond que vouloir trouver de l’analogie entre une citerne et un ruisseau, c’est pousser l’aberration à son point extrême. On conçoit que la loi dispose d’une source quand elle est devenue une eau courante ; mais l’eau d’une citerne ou d’une mare appartient aussi rigoureusement au propriétaire de la mare ou de la citerne que celle qui est puisée dans la rivière appartient au maître du sol, elle n’est donc plus à la disposition de la loi. L’article 643, continue Proudhon, interdit au propriétaire de la source d’en changer le cours; conçoit-on que la loi défende au propriétaire d’une citerne de détourner un ruisseau qui n’existe pas? Mais l’esprit db la loi 1 Grande est la différence, répond Proudhon, entre les eaux d’une source qui se renouvellent à chaque instant et une citerne qui s’épuise par l’usage qu’on en fait ; on comprend que la loi donne un droit sur ta source qui est inépuisable ; mais on ne comprend pas que le législateur permette aux habitants d’un village d’épuiser une citerne alors qu’ils peuvent en creuser une.

Test à Duranton que Proudhon répond avec tant de dureté, en disant qu’il serait difficile d’accumuler plus d’aberrations en si peu de lignes (2), et il faut avouer que, sauf la vivacité de la forme, Je reproche est mérité Nous

(li Duranton, t. V, p. 186, n° 191. Delvincourt, t. Ier, p. 183. Toullier, t. II, n° 134. Pardessus, 1. 1®'1, n° 138.

\2) Proudhon, Du domaine public, t. IV, n° 1391.

• DBS SERVITUDES.

y insistons, pour nous excuser de ce que, après tant d auteurs, nous avons osé entreprendre la publication d’un nouveau cours de Principes. C’est que ce sont précisément les principes qui leur manquent. Proudhon ne relève pas même toutes les erreurs commises par Duranton. Celui-ci invoque les articles 545 et 645 à l’appui de son opinion. L’article 545 est relatif à l’expropriation pour cause d’utilité publique, et n’a rien de commun avec la servitude légale .établie par l’article 643. Quant à l’article 645, il donne aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire pour juger les contestations qui s’élèvent entre les riverains d’un cours d’eau; et dans l’espèce, le débat s’agite entre une commune et le propriétaire d’une source. Voilà comment on mêle et l’on confond les principes les plus étrangers aux questions qu’il s’agit de décider.

Par’ application de ces principes, il a été jugé que les . habitants d’une commune ne peuvent pas réclamer l'usage' d’une source qui ne se répand pas en dehors du fonds où elle surgit. Dans l’espèce, l’eau formait une fontaine, renfermée dans un bassin en maçonnerie; il n’y avait pas de cours d’eau extérieur. Donner aux habitants de la commune voisine le droit de puiser l’eau *à cette fontaine, ce ûi^êté dénaturer entièrement la servitude créée par la loi. .Le code suppose que les habitants se servent de l’eau à son passage, donc sur leurs fonds, tandis que la fontaine se trouvant dans le fonds supérieur, les habitants auraient dû y pénétrer et y conduire leurs bestiaux. Qu’on lise l’article 643, et que l’on décide si c’est là la servitude que le législateur définit et limite en disant que le propriétaire de la source ne peut en changer le cours? Ce serait créer une nouvelle servitude, et les juges n’ont pas ce droit-là (î).

210. Les principes que le code civil établit sur les sources s’appliquent-ils aux eaux thermales? Il a été jugé que l’article 643 ne s’applique pas à des veines souterraines et ignorées, sur lesquelles nul n’a de droit avant que le propriétaire du sol, en le creusant, les ait découvertes et fait surgir. C’est dire que les sources thermales restent

(1) Dijon, 9 novembre 1866 (Dalloz, 1867, 2, 11). vu.

sous l’empire du droit commun. Le même arrêt décide qu’aucune loi n’interdit les fouilles et les recherches, dans les terrains voisins des eaux thermales, par les propriétaires desdits terrains (i). Pour mettre les eaux thermales à l’abri des entreprises des propriétaires voisins, la cour de Montpellier avait appliqué l’article 643, même aux veines alimentaires de ces eaux ; cela supposait d’abord que la nécessité exigée par la loi comprend Futilité médicale, ce qui est très-contestable; cela impliquait encore que les communes ont, en vertu de l’article 643, un droit sur les veines alimentaires des sources qui leur sont nécessaires, et nous dirons plus loin que la doctrine et la jurisprudence repoussent cette interprétation; enfin la cour avait étendu aux propriétaires des terrains où se trouvent les veines alimentaires des eaux thermales, la servitude que la loi impose au propriétaire du fonds où jaillit la source, ce qui était contraire au texte et à l’esprit du code. La cour de Montpellier faisait la loi. Il y avait une lacune dans le code civil, elle a été comblée en France par la loi du 14 juillet 1856. Cette loi permet de déclarer d’intérêt public les sources d’eaux minérales ; lorsque la déclaration a été faite, il en résulte une servitude au profit des eaux thermales sur les fonds voisins. C’est ce que la loi appelle un périmètre de protection ; aucun sondage, aucun travail souterrain ne peuvent être pratiqués dans ce périmètre sans une autorisation préalable (2).

b) Droit des habitants de la commune.

Sfci?. Quel droit la servitude donne-t-elle aux habitants en faveur desquels elle est établie? Le texte de l’article 643 répond à notre question; il dit en quoi consiste la servitude : « Le propriétaire de la source ne peut en changer le cours. » Cela suppose que la source est devenue une eau courante dont les habitants ont le droit de se servir, comme riverains. D’après le droit commun, cet usage serait pré-

(1) Arrêt de cassation du 4 décembre 1849 (Dalloz, 1849, 1, 305).

(2) Voyez la loi avec l'exposé des motifs et le rapport, dans Dalloz, 1856,

DES SERVITUDES

caire, puisqu’il dépend toujours du propriétaire de la source de retenir les eaux ou de les dériver. Ce droit, il ne l’a plus quand les eaux sont nécessaires aux habitants d’une commune. La servitude de l’article 643, de même que celle qui peut être constituée par titre ou par prescription, a donc pour objet d’empêcher le propriétaire de la source d’en user à sa volonté, comme le lui permet en principe l’article 641. Il suit de là que les habitants ont seulement le droit d’user des eaux à leur passage, d’après le droit commun consacré par l’article 644, avec cette différence néanmoins qu’ils ne doivent pas être riverains pour s’en servir, puisque l’article 643 affecte ces eaux à l’usage de tous. Cela regarde les rapports des habitants entre eux; pour le moment, nous examinons quels sont leurs rap-, ports avec le propriétaire de la source. Ils peuvent s’opposer à ce que celui-ci change le cours de la source : tel est le seul droit que l’article 643 leur accorde.

218. On demande si les habitants ont le droit de passage, de puisage et d’aqueduc ; c’est-à-dire peuvent-ils passer sur le fonds du propriétaire à qui appartient la source pour puiser l’eau qui leur est nécessaire? peuvent-ils y construire un aqueduc pour amener les eaux dans leur commune? La négative est généralement admise, et si l’on s’en tient au texte de l’article 643, on comprend à peine que la question ait été soulevée (i). Il s’agit de restreindre le droit de propriété du maître de la source. Ce droit est, en principe, absolu, d’après l’article 545 et d’après l’article 641 ; les restrictions que l’article 643 y apporte sont donc de la plus étroite interprétation. Proudhon, qui établit ce principe, l’oublie dans l’espèce. Il accorde aux habitants le droit de passage, s’ils ne peuvent profiter des eaux sans pénétrer dans le fonds où la source se trouve. L’eau ne peut être prise que là où elle est, dit-il. Cela suppose que l’eau n’a pas de cours hors du fonds où la source prend naissance. S’il en est ainsi, il n’y a pas lieu à la servitude de l’article 643. Proudhon lui-même dit plus

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 42, et notes 35 et 36 et les autorités qui y sont citées. Eu sens contraire, Proudhon, Du domaine public, nos 1381 et 1382 ; comparez le n° 1391.

loin que cette servitude consiste seulement à interdire au propriétaire de la source d’en changer le cours, lorsque le ruisseau porte le tribut de ses eaux vers un village auquel elles sont nécessaires. C est ce dernier principe qui est le vrai, puisqu’il est consacré par le code civil. Il faut' donc dire que si la source n’a pas de cours hors du fonds où elle surgit, il n’y a pas de servitude ; que si elle devient une eau courante, les habitants de la commune doivent la prendre telle que la nature la leur donne, sauf à faire sur leur territoire les travaux nécessaires pour profiter de ses bienfaits. Leur donner un droit quelconque sur le fonds où naît la source, ce serait, comme le dit très-bien la cour de cassation, substituer à une servitude, dont l’objet spécial est clairement défini, une servitude distincte et nouvelle qui en différerait essentiellement (i). L’interprète n’a pas ce droitlà : il ne peut pas y avoir de servitude légale sans loi.

219. L’article 643 ne met en présence que les habitants de la commune auxquels les eaux sont nécessaires et le propriétaire du fonds où naît la source. Il peut y avoir d’autres intéressés. La source devient une eau courante; elle passe par les fonds des riverains avant d’arriver à la commune qui en a besoin ; est-ce que les riverains peuvent user des eaux au préjudice des habitants de la commune? ou ne peuvent-ils en user qu a charge de transmettre aux habitants l’eau qui leur est nécessaire? Il a été jugé par la cour de cassation que l’article 643, qui interdit au propriétaire de la source d’en changer le cours, s’applique nécessairement au propriétaire intermédiaire dont l’héritage est traversé par les eaux de cette source. On ne saurait admettre, dit la cour, que le riverain qui a sur les eaux un droit moins étendu que celui du propriétaire dans le fonds duquel la source prend naissance, soit affranchi de l’obligation que la loi impose à ce dernier dans l’intérêt d’une communauté d’habitants. Si cet intérêt a été reconnu assez considérable pour faire fléchir le droit du propriétaire de la source, il doit, à plus forte raison, limiter le

(1) Arrêt de cassation du 5 juillet 1864 (Dalloz, Ï864, ï, 280} et, sur renvoi, Agen, 31 janvier 1865 (Dalloz, 1865, 2, 101). Comparez Dijon, 9 novembre 1866 (Dalloz, 1867, 2, 11).

simple droit d’usage des riverains. Conçoit-on, dit le conseiller rapporteur, que l’intérêt de la commune qui prévaut sur le droit du propriétaire ne prévale pas sur un autre droit bien moindre, celui des riverains (1)?

Posée dans ces termes, la question nous paraît trèsdouteuse. On ne raisonne pas par argument a fortiori en matière de servitude, où tout est de droit étroit. C’est le principe, tel que la cour de cassation elle-même l’a formulé. M. Mesnard, le conseiller rapporteur, a prévu l’objection, mais pour y répondre il est obligé de dévier du principe. « Les dispositions de l’article 643, dit-il, ne doivent pas être entendues dans un sens trop étroit, et il ne faut pas en restreindre l’application au seul cas où l’intérêt des habitants d’une commune se trouve aux prises avec l’intérêt particulier du propriétaire dans le fonds duquel la souree prend naissance. » La réponse à cette argumentation est très-simple. C’est la loi qui restreint le droit de la commune, en.ne lui donnant une servitude que sur le fonds où la source naît. La question, telle que la cour de cassation l’a posée, consiste donc à savoir si la servitude qui grève le fonds où naît la source peut être étendue aux fonds par lesquels coule la source devenue eau courante. Etendre une servitude, c’est la créer ; faut-il répéter, avec la cour de cassation elle-même, que ce droit n’appartient pas à l’interprète?

Peut-être pourrait-on justifier la décision de la cour de cassation en plaçant la question sur un autre terrain. Les riverains par les fonds desquels la source passe, lorsqu’elle est devenue eau courante, n’ont pas de droit absolu sur ces eaux; loin de là, leur jouissance est précaire, tant qu’ils n’ont ni titre ni prescription; à leur égard, le propriétaire de la source reste libre d’en détourner le cours, et d’absorber même les eaux. Tandis que la commune a un droit que l’on peut comparer à celui qui résulterait d’un titre. Son droit est un droit réel, puisque c'est une servitude; en vertu de ce droit réel, elle doit l’emporter sur

(1) Arrêt de rejet du 15 janvier 1849 (Dalloz, 1849, 1, 57), Dan» le même sens, Nancy, 29 avril 1842 (Dalloz, au mot Servitude, n° 186).

les riverains qui n’ont aucun droit. Les riverains ne pourraient certes pas opposer leur droit au propriétaire de la source; ils ne peuvent pas davantage l’opposer à la commune qui, elle, a un droit contre le propriétaire de la source. Ayant un droit sur les eaux, elle doit pouvoir l’opposer à tous ceux qui n’en ont pas, et les riverains n’en ont pas. Cela est décisif en faveur de la commune. Dans cet ordre d’idées, la commune ne réclame pas une servitude sur les fonds des riverains, elle écarte les riverains comme étant sans droit.

220. La commune peut-elle opposer son droit au propriétaire du fonds où se trouvent les veines alimentaires de la source? On comprend l’intérêt de la question. Le propriétaire peut faire dans son fonds telles fouilles qu’il veut, pour y chercher une source ou dans tout autre but. Il coupe par là les veines de la source qui alimente la commune. Â-t-il ce droit? L’affirmative n’est pas douteuse. Eh effet, la commune n’a de droit sur les eaux qu’en vertu de l’article 643; or, cet article limite seulement la propriété de celui qui a une source dans son fonds, en lui interdisant d’en changer le cours. La loi ne limite pas le droit de propriété des propriétaires supérieurs; donc leur droit reste entier. Proudhon, oubliant encore une fois son principe, enseigne que le propriétaire du fonds où se trouvent les veines alimentaires d’une source nécessaire aux habitants d’une commune, n’a pas le droit d’intercepter les eaux : la loi, dit-il, serait en contradiction avec elle-même, si elle autorisait le propriétaire supérieur à priver la commune de l’usage des eaux quelle lui donne le droit d’exiger (î). Sans doute elle aurait dû porter plus loin sa prévoyance, mais elle ne l’a pas fait, et il n’appartient pas à l’interprète de combler la lacune en créant une nouvelle servitude. Car la servitude serait réellement distincte de celle que le code a consacrée : celle-ci est établie sur le fonds où naît la source et elle interdit au propriétaire d’en détourner le cours; celle que Proudhon admet grèverait

(l) Proudhon, Du domaine public , t. IV, n° 1547. En sens contraire, Aubry et Rau (t. Il I, p. 42 et note 34) et les autorités qu'ils citent

DES SERVITUDES

tous les héritages voisins en défendant aux propriétaires d’y faire des fouilles. Ce serait appliquer à la servitude de l’article 643 ce que le législateur français a fait pour la protection des eaux thermales. Il est évident qu’il faudrait une loi pour cela. La cour de cassation l’a décidé ainsi : l’arrêt porte que l’on ne peut arbitrairement étendre la disposition del’article 643 àun cas quelle n’a pas prévu (î). Le principe est incontestable, mais la cour de cassation ne l’a-t-elle pas oublié parfois comme Proudhon? Nous venons de le constater, et si nous le faisons, c’est uniquement pour appeler l’attention de nos jeunes lecteurs sur l’étude des principes. Ce sera la justification de notre travail si nous parvenons à réaliser notre plan.

c) Droit du propriétaire de la source.

22t. L’article 643 dit que le propriétaire de la source peut réclamer une indemnité, laquelle est fixée par experts. Quand il s’agit d’expropriation, l’indemnité est de droit commun; mais la loi n’accorde pas, en général, une indemnité pour les servitudes dites naturelles ou légales. Pourquoi le code veut-il que le propriétaire de la source soit indemnisé ? C’est qu’il y a ici une espèce d’expropriation pour cause d’utilité publique. Le maître du fonds reste, à la vérité, propriétaire, mais il n’a plus le droit de retenir les eaux, ni partant celui d’en user à volonté; étant privé d’une partie de sa propriété, il est juste qu’il reçoive une indemnité. D’après le droit commun, l’indemnité doit être payée avant que l’expropriation soit consommée. Dans le cas prévu par l’article 643, la loi commence par limiter le droit du propriétaire, puis elle ajoute qu’il pourra réclamer une indemnité; c’est qu’il y a plus qu’utilité dans l’espèce, il y a nécessité; les besoins de la commune doivent être satisfaits dès qu’ils existent, ils ne comportent aucun délai, l’eau étant un élément de vie aussi indispensable que l’air.

(\) Arrêts de rejet du 29 novembre 1830 (Dalloz, au mot Servitude, nu 183, lo) et du 26 juillet 1836 (Dalloz, au mot Action possessoire, n° 759).

Quelle est la base de l'indemnité? Il faut appliquer le principe de droit commun. On enlève au propriétaire une partie de sa propriété;' il doit être indemnisé de cette perte. Ainsi on ne prend pas en considération l’avantage que l’eau procure à la commune ; celui-là peut être inappréciable. En matière d’expropriation, on estime la valeur vénale de la chose. Les experts feront de même dans le cas de l’article 643; ils estimeront ce. que vaut le droit illimité d’user des eaux de la source, et ce que le fonds vaudra de moins, quand le droit absolu du propriétaire sera limité (1).

222. L’article 643 dit que l’indemnité' ne sera due que si les habitants n’ont 'pas acquis ou prescrit l’usage des eaux. Par le mot acquis, la loi entend le titre qui avec la prescription forment le droit commun en cette matière. S’il y a un titre, le titre réglera les conditions sous lesquelles le propriétaire de la source a renoncé à son droit absolu de propriété. S’il y a prescription, il ne peut être question d’indemnité, car la prescription implique le consentement du propriétaire de la source à ce que les habitants jouissent des eaux. Qu’est-ce donc que la prescription de l'usage des eaux , dont parle l’article 643? À s’en tenir au texte, il s’agirait d’une prescription acquisitive; mais si l’on entend ainsi la loi, elle est ou inutile, ou en opposition avec le principe même sur lequel elle repose. Inutile, en ce sens que le mot acquis implique déjà la prescription, car on acquiert par prescription aussi bien que par titre, d’après l’article 641 qui se sert du même mot acquis . Contradictoire : si la prescription de l'usage des eaux est une prescription acquisitive, il en résultera que la commune devra acquérir le droit aux eaux par une longue possession, tandis que l’article 643 dit que « le propriétaire de la source ne peut en changer le cours, lorsqu’il fournit aux habitants d’une commune l’eau qui leur est nécessaire; » c’est donc la loi qui établit cette servitude au profit des habitants, et c’est seulement après l’avoir établie quelle ajoute que le propriétaire peut réclamer une

(1) Demolombe, t. XI, p, 121, n° 97. Aubry et Rau, t. III, p. 42, n° 37.

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indemnité. Si la servitude est légale, il est contradictoire d’exiger que les habitants acquièrent l’usage des eaux par une longue possession. La servitude existe de plein droit. Reste à payer l’indemnité que le propriétaire de la source peut réclamer. C’est là une créance ordinaire qui se prescrit par le laps ordinaire de trente ans. Nous aboutissons à cette conclusion que la prescription dont parle l’article 643 est une prescription libératoire, extinctive. A partir de quel moment court-elle? Dès l’instant où la commune use ou déclare vouloir user de la servitude que la loi établit en sa faveur, le droit à l’indemnité existe, le propriétaire de la source la peut réclamer,, et par suite la commune la peut prescrire.

Telle est l’opinion presque générale. Il y a quelque doute parce que le texte de la loi est formel; il exige une prescription acquisitive. Aussi s’est-il trouvé des interprètes qui ont pris le texte au pied de la lettre, et qui ont essayé de concilier la fin de l’article 643, qui parle d’une prescription à l’effet d’acquérir l’usage de la source, avec le commencement, qui accorde de plein droit l’usage des eaux aux habitants de la commune quand ils en ont besoin. On nie que la commune ait le droit d’user des eaux de la source, par cela seul et dès l’instant que les eaux lui sont nécessaires. La loi, dit-on, n’attribue aux habitants que le droit d’acquérir l’usage des eaux au moyen d’une expropriation quelle leur permet d’imposer au propriétaire de la source. De là suit que l’expropriation, et partant le droit aux eaux, n’existe qu’à partir du moment où ils ont déclaré au propriétaire de la source l’intention où ils sont de profiter du bénéfice delà loi. Que s’ils ne font aucune notification au propriétaire de la source, s’ils usent de fait des eaux, il n’y a pas d’expropriation, partant pas de droit aux eaux. Ils n’acquerront en ce cas de droit aux eaux que s’ils exécutent des ouvrages apparents dans l’intention de s’approprier l’usage des eaux de la source, et ils l’acquerront sans indemnité. La pensée de la loi est donc celle-ci : les habitants d’une commune peuvent acquérir le droit aux eaux par titre ou par prescription, d’après le

droit commun; ils peuvent aussi l’acquérir par expropriation en payant une indemnité (i).

L’explication nous parait peu satisfaisante. Elle méconnaît le caractère de la servitude établie par l’article 643. C’est une servitude d’utilité publique qui a son principe et sa justification dans la nécessité. Elle existe de plein droit, et sans notification aucune; tout ce que l’on dit d’une déclaration de volonté et d’une expropriation est de pure invention, la loi ne connaît ni le mot ni la chose. Et rien de plus naturel. Il y a des besoins urgents à satisfaire, il faut donc que le droit naisse au moment même où naissent les besoins. Ainsi l’interprétation que nous combattons introduit dans la loi une idée qui lui est étrangère. Et en définitive l’explication n’explique rien : la seule difficulté que présente l’article 643 est une difficulté de texte, et elle sùbsiste. En effet, à la fin de l’article il est parlé d’une prescription acquisitive. On demande à quoi bon? n’est-ce pas le droit commun en vertu de l’article 641? et pourquoi répéter dans l’article 643 ce qui se trouve déjà dit dans les articles précédents? C’est à propos de l’indemnité que la loi parle de prescription. Or, le droit à l’indemnité se prescrit par une prescription extinctive et non par une prescription acquisitive. Il y a au titre des Servitudes une disposition tout à fait analogue. Le propriétaire d’un fonds enclavé a une servitude de passage, à charge de payer une indemnité; voilà unè servitude légale, qui existe de plein droit, même malgré le propriétaire du fonds sur lequel elle s’exerce. Mais celui-ci a droit à une indemnité; cette indemnité est prescriptible, dit l’article 685. Faut-il pour cette prescription une possession de la servitude? S’agit-il d’une prescription acquisitive? Non, le code dit formellement que c’est Y action en indemnité qui est prescriptible. Donc la prescription est extinctive. Pourquoi serait-elle acquisitive dans un cas identique, celui de l’ar-

(1) Mourlon, Répétitions, t. Ier, p.757 et suiv., d’après Valette. Comparez Proudhon, t. IV, n° 1388. En sens contraire, tous les auteurs cités dans Awbry et Rau,~t. 111, p. 43, note 39. Il y a, en faveur de l'opinion de Proudhon, un jugement du tribunal de Grasse du 24 janvier 1844 (Dalloz, 184(3, 2, 223)

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ticle 648? La où il y a même raison de décider, il doit y avoir même décision.