CHAPITRE m

Base du droit international privé.

18. Le droit international privé envisagé comme un véritable droit. — 19. Sa base cherchée dans le droit romain par les postglossateurs; dans le droit public par les statutaires. — 20. Système de la comitas gentium. — 21 . Le droit international privé, branche du droit des gens. — 22. Exposé critique des diverses opinions de la doctrine sur ce point. — 23. Leur réfutation ; toute question de conflit de lois est une question de conflit de souverainetés. — 24. Le droit international privé étranger au droit interne. — 25. Intérêt de l'État à Tobservation exacte des principes du droit international privé. — 26. Base de notre science cherchée dans le droit des gens. — 27. Loi du maximum du respect des souverainetés entre elles. — 28. Caractéristique de notre méthode ; examen des lois dans leurs rapports avec les souverainetés dont elles émanent. — 29. Rôle de l'État en matière de droit international privé. — 30. Pouvoirs du juge en droit international privé. — 3i. Critique de la jurisprudence sur cette question.

18) L'objet de notre science étant défini, la première de toutes les questions qui se présentent à l'esprit est celle de savoir quelle peut être Tautorité de ses principes. Est-elle un véritable droit doue de la force obligatoire qui s'attache aux préceptes du droit, ou bien les circonstances de son application la condamnent-elles à ne former jamais qu'une discipline un peu arbitraire et dépourvue de toute autre force que celle qu'elle peut puiser dans la convenance de ses dispositions ?

BASK DU DROIT INTERNATIONAL PRIVK. 49

L'opinion prédominante à noire époque estquele droil internalional privé constitue un véritable droit *, c'est-à-dire un ensemble de règles obligatoires pour les tribunaux qui les appliquent et donnant aux particuliers intéressés toutes les garanties qui découlent de la reconnaissance d'un droit. En accueillant cette idée la doctrine cède à une nécessité sociale évidente, aucun esprit sensé ne pouvant admettre que les intérêts internationaux d'ordre privé soient abandonnés à l'arbitraire du juge; mais, lorsqu'il s'agit de jus-

* Phillfmore, International laïc, t. IV, p. 2. D'après la doctrine de la courtoisie, les lois étrangères ne seraient reçues qu'à litre de convenance internationale et par suite d'une saine entente de l'avantage réciproque des nations, comme l'indiquait déjà J. Voèt, le fondateur de cette doctrine (quid ex summo jure obtinere debeat, qtioties quisqu^ populus suo jura mordicus, quo usque potest extendere et tueri, aliéna vero suis ex finibus arcere intendit, Dein quid ex comitate gens genti circà statutorum decretorumque extensionem ultra territorium statuentis liberaliter et ofticiosè indulgeat, permittat, patiatv/r ultro citroque, nullo alioquin ad idjure obstricto. De statutis, § 1) opposant, on le voit très nettement, la force du droit à l'influence de la courtoisie. Cette idée de courtoisie est actuellement abandonnée parles jurisconsulles anglo-américains euxmêmes (WesUake, Private international laïc, Introd., p. 7 ; Wharthon, À treàtise on international law» 8§ 1 et 1 a; Dicey, Conflicts uf /aws, Introduction, p. 10), mais il n'en a pas toujours été ainsi (Phillimore, International lave, t. IV, p. 3 « there the narrow province of International Right ends, and the tcide domain of International Comity begins »; Wheaton, Éléments du droit international, t. I, p. 103). 11 ne faut pas méconnaître du reste que le système de la comitas, si insuffisant qu'il soit QM point de vue du commerce international (car il est exclusif de toute certitude), a du moins le mérite d'une logique irréprochable. Si Ton admet cette affirmation de Voèt « cum enim non plus virium habere stOrtuta possint quam a legislatore statuente acceperunt et ipsius legisla-

toris potestas terminis sui territorii coarcta sit » (g 5), il faut en

venir fatalement à sa conclusion. Il n'y a pas de statuts juridiquement personnels et d'Ârgentré lui-même va trop loin lorsqu'il soustrait la personne à Finfluence de son principe en alléguant qu'elle n'a pas de situation réelle et qu'on ne peut la soumettre qu'à Fautorité de la loi de son domicile (sur l'art. 218 de la coût, de Bretagne v* Sed quœ statuta in personam concipiuntur alio jure utuntur, etc.). Observons, en outre, que la théorie moderne, qui voit dans le droit international privé une partie de la législation intérieure de chaque peuple, n'offre pas une beacoup plus grande somme de garanties aux justiciables. Nous le verrons plus loin.

tifier celte affinnalion, les avis diffèrent et les explications données sont souvent ou obscures ou insuffisantes.

19) Les pères de notre science, les postglossateurs, s'efforcèrent de donner à leur doctrine une valeur légale en la rattachant au droit romain qui n'avait pas cessé, en Italie, pays d'empire, d'être regardé comme le droit commun. On sait de quels artifices singuliers, de quels subterfuges ils usaient quelquefois pour atteindre leur but. Si réellement on pouvait trouver dans le droit romain certai- . nés dispositions touchant à la solution des conflits de lois, leur méthode aurait été la plus légitime de toutes ^ Elle tendait à la construction d'un système universel de droit international privé et attestait chez eux la préoccupation d'asseoir leurs décisions sur des bases générales et d'une autorité incontestable.

Les statutaires étaient loin de bénéficier d'une position aussi favorable. Ils invoquaient encore le droit romain, mais à titre de raison écrite, non plus à titre de législation commune. Le droit romain, dans les pays où son autorité n'était pas universellement reconnue, comme en France et plus encore en Allemagne ou dans les Pays-Bas, pouvait conférer à une doctrine un caractère de légitimité fort rccommandable, il ne pouvait plus lui donner une autorité réelle, car il ne correspondait plus à un lien de supériorité politique existant. Force était donc de recourir à d'autres arguments et de donner une autre base aux doctrines que

1 Le grand tort des postglossateurs a été de faire dire aux lois romaines ce qu'elles ne disaient pas, car il n'est aucune de celles qu'ils citaient plus volontiers qui ne s'expliquât autrement que par une allusioti forcée et presque divinatoire à des conflits do lois (Cf. Laine, Introduction au droit international privé, t. I, pp 108 et suiv.)- La remarque a souvent été faite et je n'y insisterai pas, si ce n'est toutefois pour observer que cette méthode vicieuse ressemble tout à fait à celle de ces civilistes modernes qui prétendent tirer du texte de la loi la solution de toutes les questions possibles, même de celles que le législateur n'a prévues ni de prés ni de loin. Cette méthode a été très justement critiquée par M. Gény {Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, pp. 23 et suiv.).

ron entendait implanter dans la pratique. Le droit public fournit cette base au principe fondamental de la théorie des statuts, grâce au dogme de la réalité des lois^ La territorialité des lois découlait pour eux de la territorialité de la souveraineté. Confondant sans hésitation le domaine de Ja puissance publique avec celui de la souveraineté (certaine étymologie très fantaisiste du mot territorium est, chez d'Argentré, la preuve de cette confusion*), tous les auteurs qui jugeaient nécessaire de donner une preuve de la territorialité des lois avaient recours à la maxime alors constante de la territorialité de la souveraineté.

Celte explication n'était pas dépourvue de valeur, car la souveraineté féodale au moins se confondait avec une certaine espèce de propriété, la tenure en fief, et pouvait être réputée lui avoir emprunté son caractère territorial. L'inconvénient de cette base consistait moins dans sa fragilité que dans son caractère par trop exclusif, de plus en plus gênant, à mesure que les besoins du commerce international ou même simplement interprovincial devenaient plus étendus et plus pressants. Il fallut à l'aide de la fiction Mobilia sequuntur personam soustraire de son domaine le régime de la propriété mobilière, il fallut surtout malgré elle donner un effet extraterritorial aux lois concernant la personne. Cette grande exception qui consiste dans la reconnaissance de statuts personnels est un véritable démenti au principe et les auteurs auraient vainement cherché à lui

» Jusqu'à Bouhier, qui la traite de vieux préjugé enraciné dans les esprits des praticiens, la maxime que toutes coutumes sont réelles est demeurée un dogme indéracinable chez les anciens jurisconsultes. Il est à remarquer que dans le très ancien droit cette réalité était conçue comme faisant obstacle à Textension du statut hors du territoire, mais non pas comme entraînant son application aux étrangers dans les limites du territoire. Au moins sur ce dernier point les doutes étaient grands. On s*explique ainsi que Bartole sépare la question de savoir si les statuts des villes italiennes sont territoriaux ou extraterritoriaux, de celle de leur extension aux personnes étrangères à la cité.

* Siatuta extra territoria sua sine usu sunt eum extra ea terreri nemo possit.

52 POEMlèBE PABTIS. — CHAPITRE III.

assigner un fondement rationnel satisfaisant. Us parlent volontiers de mutuelle utilité, de convenance, voire même parfois de la nécessité de maintenir la paix dans la grande société des nations < : ce ne sont pas des raisons capables de limiter un principe tiré de l'essence même de la souveraineté. Le seul motif possédant quelque valeur philosophique parmi ceux qui ont été cités est celui que Ton tire de l'invariabilité de la personne humaine. 11 paraîtrait à bon droit étrange que par le seul effet d'un déplacement une personne perdît ses qualités juridiques, alors qu'elle ne perd aucune des qualités physiques ou morales auxquelles les premières correspondent. Cette explication avait pour conséquence de faire juger de la territorialité ou de rexterritorialité d'un statut d'après le degré d'intimité des rapports qu'il présente avec la personne; elle contient en elle la légitimation de la distinction classique des statuts réels et personnels ; elle contient malheureusement aussi le germe de ces innombrables difficultés d'application qui ont empêché toute entente dans le camp dcsjurisconsultes statutaires.

20) Le système des statuts impliquait une contradiction. Quelques-uns de ses partisans, frappés sans doute de cette inélégance, admirent la territorialité de toutes les lois et tempérèrent, au moyen de la comitas gentium ou courtoisie, les conséquences par trop absolues de leur principe. Ce système fut, on le sait, celui de Jean Voet, d'Huber, d'Hertius *; il passa des Pays-Bas en Angleterre ^ et acquit dans ce pays ainsi qu'en Amérique un gigantesque développement. Le système de la comitas gentium consiste

• Doubler, Observations sur la coutume de Bourgogne, ch. xxiii, p. 457 ; Doullcnois, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, 6* principe.

« Cf. Note 1, p. 49.

• D'après une conjecture de Westlake (Introd., p. 8), la prédominance des doctrines hollandaises en Angleterre serait due à l'habitude qu'avaient prise les avocats écossais d'aller compléter leur éducation juridique en Hollande.

dans la combinaison d'une idée de droit et d'une idée de convenance. Le droit c'est la territorialité et, si Ton admet la manière de voir des statutaires, il est certain que le principe de Jean Voet et de ses disciples est incomparablement plus juste que leur fameuse distinction. Si la souveraineté est essentiellement territoriale, toutes les lois sont des émanations de la souveraineté et comme telles sont territoriales. Mais il faut vivre et Ton ne vit pas en société avec un principe semblable. C'est pour réconcilier leur formule avec les exigences du commerce que les auteurs de cette école modérèrent leur principe en admettant, que chaque souverain doit tolérer sur son territoire l'application des lois étrangères dans la mesure où cette application correspond à l'utilité commune des peuples. Cette idée prise comme base d'une théorie de droit international privé possédait une étendue suffisante. On peut espérer en effet que les divers législateurs se feront une idée semblable des sacrifices que requiert leur utilité commune et qu'ils arriveront ainsi à une pratique sensiblement uniforme. Par contre elle manquait de solidité. On ne fonde pas un droit sur une simple tolérance toujours révocable et la bonne volonté des souverains n'est pas pour les particuliers une garantie solide de leurs intérêts.

21) Sur le continent, la doctrine de la courtoisie, considérée comme base du droit international privé, n'eut aucun succès. On ne la cite aujourd'hui que pour la réfuter. Mais encore faut-il trouver un fondement à ce droit dont on revendique l'existence. Savigny lui-même paraît avoir été fort embarrassé par ce problème, car il attend l'établissement d'une communauté juridique entre les nations, d'un développement propre du droit qui rapprocherait les conflits internationaux des cas de collision entre les droits particuliers d'un même État, développement dont on a peine à saisir le sens*. Que le droit intérieur en se développant

* Savigny, Traité, t. VIII, trad. Guenoux, p. 31. Laine (pp. 20 et suiv.) répond à la question que le droit international privé existe au moins

adoplc un nombre croissant de règles de droit international privé, c'est ce que Ton peut espérer et attendre sans témérité, mais encore ce mouvement ne peut-il pas donner naissance à un véritable droit international privé. Les diverses formes nationales du droit international privé peuvent prendre toute l'extension imaginable ; il n*en résultera pas un droit international; pour que celui* ci existe, il faut supposer des préceptes qui s'appliquent en tout pays ; à cette condition seulement il y aura une loi internationale et une véritable communauté de droit.

Lorsque Ton dit que les préceptes du droit international n'ont pas d'autre autorité que celle qu'ils empruntent à la volonté du législateur qui les a accueillis, on dénie toute existence indépendante au droit international privé et l'on fait revivre sous une autre forme le système maintes fois condamné de la courtoisie internationale. L'arbitraire du législateur est sans doute moins sujet à variation que l'arbitraire du juge, ma>s c'est toujours de l'arbitraire, et dans un état de droit bien ordonné l'arbitraire ne doit pas^ occuper la plus petite place. Avec ce système il sera toujours à craindre que l'État, dans l'édification de son système de droit international privé, ne s'inspire plus volontiers de ses intérêts particuliers que des intérêts généraux de la communauté internationale : en outre, on n'arrivera pas à la reconnaissance de cette loi générale dont nous démontrerons la nécessité. Il faut observer aussi que le juge, pénétré d'une idée pareille, s'appliquera exclusivement à dégager la pensée du législateur auquel

comme droit naturel et même dans une certaine mesure comme droit positif issu du sentiment de la Justice et lié aux progrès de la civilisation. Ce n*est pas aller assez loin. Le droit international privé doit exister parce que la société internationale ne peut pas plus se passer de droit qu'une société nationale quelconque et c'est pour tout État uii devoir d9 le déflnir et d'en faire respecter les principes. (V. notre article sur le Droit international, ses éléments constitutifs, etc. R, D.L P., 1894, pp. 3 et suiv.)

il obéit, il appliquera nécessairement le système étroit de Waechter et ses arrêts motivés en droit ne vaudront pas mieux, à notre point de vue, que les inspirations qu'il puiserait dans le pur sentiment de la courtoisie. Le droit international privé ne mérite le nom de droit que s'il possède une autorité supérieure à l'indépendance de l'État, il n'est un droit que s'il fait partie du droit des gens. Entre personnes appartenant à des pays différents, de même que plus généralement entre personnes ayant des intérêts dans des pays différents, il ne peut y avoir de règles juridiques communes que celles qui s'imposent aux États dont ces personnes sont, à un titre quelconque, les ressortissants. Parce que le droit est une émanation de la souveraineté de l'État il faut, d'un pays à l'autre, passer par le canal des États respectifs pour obtenir la constitution d'un droit. Il faut que ce droit s'impose aux États pour qu'il s'impose aussi aux particuliers..

En dehors du droit des gens on ne trouverait que le droit général de l'humanité qui pourrait fournir une base assez large au droit international privé ^ mais ce droit naturel de l'humanité est trop vague^ trop restreint, trop embryonnaire pour être d'un usage quelconque en notre matière. On peut admettre qu'il protège la vie de l'homme.

< C'est ainsi que I^aghi fil Diritto internazionale privato, t. I, p. 155 et suiv.) fonde le droit international privé sur le respect de la personne humaine. Mais il résulte des développements donnés par cet auteur que la personne étrangère est qualifiée par la souveraineté dont elle dépend, de sorte que le respect de cette personne ne va pas sans le respect de cette souveraineté. Cette façon d'envisager les choses rapproche beaucoup les idées de Laghi des nôtres. On peut dire aus>i que cette idée de respect de la personne humaine est à la base des théories de tous ceux qui, comme Savigny fioc. dt,, p. 31), et Laine floc. cit., t. I, p. 20), comptent sur le développement progressif de l'idée de justice pour réaliser le développement du droit international privé : ces idées ne sont pas fausses, mais elles manquent de la rigueur et de la précision que requiert une construction Juridique destinée à une application positive. Sur la notion du droit de fhumanité on peut consulter notre article intitulé : le Droit International public, ses éléments constitutifs, son domaine, son objet (R, G. D. L P.. 1. 1, p. 1).

56 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE m.

sa liberté, son honneur, personne n'admettra qu'il soit, dans son état actuel, assez complet et assez précis pour donner une garantie sufBsante aux relations juridiques entre particuliers.

Voici donc, dans ses termes derniers, la question de principes qui nous occupe : ou bien notre science n'est pas un véritable droit et n'a pour les États aucun caractère obligatoire, ou bien il en possède un, mais alors il fait partie du droit des gens et constitue, suivant l'expression de Rolin, une doctrine qui régit les rapports des nations, en traçant les limites de leur compétence respective en ce qui concerne le règlement des droits et des intérêts privés ^

* Quelques auteurs modernes cherchent pourtant à échapper à ce dilemme. Ils ne renoncent pas à donner à notre science le nom et la valeur d*un système de droit, mais ils ne veulent pas admettre que ce soit un droit entre nations supposant de véritables obligations internationales. M. Laine (v. note, Revue critique, 1903, p. 99) est de cet avis et aussi M. Aubry, autant qu'on peut en juger d'après un passage de i?on étude sur la Notion territorialité, presque entièrement vouée à la critique (Cl. 1901, pp. 661 et suiv.; v. aussi Meili, loc. cit., 1. 1, p. 177). Dans celte opinion l'admission des lois étrangères serait due, dans chaque pays, à la volonté de l'État, mais cette volonté même se déterminerait, non par des motifs de courtoisie, mais par des raisons de justice et d'intérêt social. M. Aubry parle en ce sens d'une certaine obligation que l'État aurait envers lui-même. Cette opinion n'est que spécieuse. Il est impossible d'assimiler l'acte du législateur reconnaissant, dans un certain cas, la compétence d'une certaine loi étrangère à celui qu'il accomplirait en inscrivant dans ses lois un principe emprunté à une loi étrangère. Dans ce dernier cas seulement il est vrai de dire que la loi étrangère est dc> venue une loi intérieure, et l'on observera qu'à ce titre elle devient aussi complètement indépendante de son origine. Que la législation qui, d'abord, avait accueilli cette règle de droit la repousse ensuite et la fasse disparaître de ses codes, cela importe peu. Le pays qui l'a adoptée ne la garde pas moins au nombre de ses lois tant que lui-même ne juge pas à propos de la rejeter. C'est ainsi que le divorce, proscrit en France en 1816, est demeuré en vigueur en Belgique où la conquête français^e l'avait introduit. Il en est autrement dans notre hypothèse. Ce n'est pas une certaine loi étrangère que le législateur adopte et fait sienne, c'est la compétence du législateur étranger devant laquelle il s'incline et proclame sa propre incompétence. Ce qui le prouve, c'est que cette loi étrangère peut changer dix fois, elle demeurera toujours la loi applicable sans que ses transformations successives aient jamais fait l'objet d'une promulgation dans le pays qui l'a une fois pour toutes adoptée.

A notre point de vue, la question des rapports existant entre les deux branches du droit international est donc capitale. En tant que droit, c'est pour lui une question de vie ou de mort. Ce point pour nous n'est pas douteux et le droit international privé n'est rien autre qu'une branche du droit des gens. Ce rattachement constitue le seul moyen qui existe de donner au droit international privé une autorité générale supérieure à celle d'une législation nationale. Je vais essayer de démontrer qu'il est rigoureusement commandé par l'analyse des questions qui forment l'objet de notre science.

22) On ne rencontre aujourd'hui' presque plus d'auteurs qui ne reconnaissent qu'il existe certains rapports entre les deux branches du droit international, mais pour la plupart d'entre eux il en est de ces rapports comme des liens de famille fort éloignés, que l'on ne précise pas, parce qu'on est bien résolu à leur refuser toute influence. Ce que nous trouvons à cet égard chez les meilleurs auteurs est vague, parfois obscur, toujours insuffisant. Ils reconnaissent

Cçla étant, on ne peut choisir qu'entre deux ei^plications du phénomène : ou bien le législateur intérieur se retire ainsi devant le législateur étranger parce qu'il reconnaît qu'il n'est plus dans son ressort législatif (ce qui est notre théorie), ou bien il faudra dire que le législateur intérieur renvoie au législateur étranger le soin de légiférer sur ce point. Compétence législative internationalement circonscrite ou théorie du renvoi, il faut se rallier à l'une ou l'autre de ces deux explications. Cf. Rolin, Principes, 1. 1, p. 9.

> La doctrine ancienne, au contraire, ne faisait pas ce rapprochement et l'on n'en sera nullement surpris si l'on songe que c'est de conflits entre coutumes d'un seul et même État qu'elle s'occupait presque exclusivement. Ce n'est pas qu'on ne trouve chez les anciens auteurs, en particulier chez les jurisconsultes français du xviii* siècle, quelques allusions au proflt que peut tirer l'humanité d'un bon système de solution des conflits de lois. On parlait aussi de l'ordre qu'il convenait d-e maintenir dans la grande société des nations, ou encore d'un droit de parcours et d'entrecours à établir entre elles pour le plus grand bien du commerce et de la société d'entre les hommes. Nos anciens auteurs voyaient bien l'utilité sociale de la science, mais il ne leur est Jamais venu à l'esprit d'emprunter à la considération des rapports entre nations les lois qui doivent la régir.

58 PRBMIÈRB PART». — CHAPITRE in.

que le droit international public doit exercer une influence sur la solution de nos problèmes, mais cette influence ne se trouve précisée nulle part au point qu'on puisse la faire servir à dissiper les difficultés dont notre science est obstruée. Tous, à la vérité, ne méritent pas ce reproche, mais précisément les jurisconsultes auxquels il ne saurait être adressé sont aussi ceux qui, demeurant attachés aux idées les plus anciennes, repoussent plus énergiquement la notion d*un droit international privé. Pour ceux-là le droit des gens pose une loi unique, Tindépendance absolue des Etats : il ne restedonc aux interprètes qu'à constater l'impuissance des lois à produire aucun effet à l'étranger, si ce n'est du consentement de l'État local et par un eS'et de sa bienveillance ou, si l'on aime mieux, de son entente des intérêts internationaux. Ces idées sont celles de Wheaton, deFœlix, de Laurent^ elles constituent la reproduction exacte de ridée mère du système de d'Argentré.

Les jurisconsultes que nous venons de citer n'ont pas aperçu, que l'existence des relations entre peuples et la constitution de la société internationale, qui en a été la conséquence, ont modifié profondément le fait primitif de la territorialité de la souveraineté, si encore ce fait a jamais existé, ce qui n'est point certain. La souveraineté a franchi les limites territoriales de l'État du jour où une personne a été admise à entretenir des relations hors de sa patrie : la reconnaissance de la qualité d'étranger contient forcément la reconnaissance de l'effet extraterritorial d'une souveraineté étrangère. Dès ce jour

1 Wheaton, Élémenti de droit international, t, I, pp. 101 et suiv.; Fœlix-Demangeat, chap. III, 1 1 1 , 1. 1, p. 27 ; de FoUeville, Introduction à un cours de droit international privé, p. 56; de Vareilles-Sommières, loc, ctt., 1. 1, pp. 16 et suiv. ; Laurent, loc, cit., 1. 1, pp. 9 et suiv. Il peut paraître étonnant de comprendre Laurent dans cette catégorie d'auteurs, alors qu'il relie expressément le droit international au droit des gens, mais on remarquera que ses développements aboutissent à conclure que notre science ne peut exister que du consentement des États manifesté par la voie des traités. G*est donc bien qu'il considère la territorialité de la souveraineté comme commandée par les préceptes du droit des gens.

donc la souveraineté a cessé d'être absolument territoriale et en même temps les déductions sans nombre que. l'on a tirées de la territorialité prétendue de la souveraineté n'ont plus été toutes légitimes*.

A la vérité, cette opinion n'est guère plus soutenue de nos jours et son abandon a eu pour résultat d'incliner les auteurs à voir dans le droit international public et dans le droit international privé deux disciplines distinctes, plus ou moins séparées Tune de l'autre. Pour quelques-uns, la séparation est absolue, rien de commun n'existant entre les deux sciences*, pour d'autre, et c'est le plus grand nombre, le droit international public contribue à la formation des règles du droit international privé. Parfois on

* Cf. Catellani, loe. cit., p 10, qui nous parait avoir très bien vu celle vérité. De Molli, loc. cit., t. I, p. 585), attribue justement l'indétermination et la faiblesse du droit international privé à ce que l'on a toujours voulu en faire une science séparée de celle du droit dos gens.

* Meili, dans la Zeitschrift fiir internationale Privât und Strafrecht, t. I, p. 6 et suiv. La doctrine de Meili consiste à présenter le droit international public et le droit international privé comme deux branches du droit analogues et parallèles au droit intérieur public et privé. Cela nous parait totalement inadmissible. Le droit intérieur, tant public que privé, suppose des relations soumises à une môme souveraineté ; le droit international, soit public, soit privé, statue sur des relations dépendant de souverainetés difTérentes. Cela suffit, à mon avis, pour que l'on ne puisse pas faire entre les deux groupes même une comparaison. Dans son plus récent ouvrage fDie Doetrin des intemationalen Privatrechts), Meili afflrme de nouveau que notre science appartient au droit privé (t. I, p. 177). Cependant à la page suivante il traite de Voelkerrechts widrig une certaine règle de droit international privé. M. WesUakc, quoique moins affirmatif, parait bien appartenir à cette école (loc, cit., p. 4), ainsi que Dicey floc. cit., p. S). Dans le même sens, Niemeyer fZwr Methodik des intemationalen Prioatrechts, p. 31), et surtout Kahn (loe, cit., pp. 18 et suiv.), qui reproche à 'la théorie internationalistique d'être d'une application impossible, tout en avouant qu'elle a rendu plus de services à la science que la théorie opposée. Par contre, il reconnaît l'existence d'un droit supranational (pp. 37 et suiv.) fort pauvre dans son contenu, il est vrai (p. 40), et même, dans une certaine mesure, l'existence entre États d'obligations internationales dérivant du commerce international. l\ considère comme contraire à ces obligations la pratique de la torture, la mutilation comme peine, la mort civile appliquée aux hérétiques, l'esclavage, la responsabilité collective. Ce serait, d'après lui, le seul véritable ordre public international.

a tenté dans l'ordre des rapports privés à faire à l'un et à l'autre son domaine séparé; Phillimore, de Holtzendorff, de Bar* ont cherclié à résoudre la question par une semblable délimitation ; plus souvent on s'est borné à reconnaître l'influence du droit des gens sur la formation du droit international privé, sans essayer de la préciser et tout en enseignant que les deux branches du droit international forment cependant, au point de vue scientifique, deux disciplines distinctes.

C'est ainsi qu'un auteur, relativement ancien, enseigne que les intérêts du commerce peuvent commander à l'État de respecter dans une certaine mesure le droit de l'étranger', que d'autres, plus récents ^ se bornent à prendre acte des points de contact du droit international privé et du droit des gens. Ces auteurs paraissent tous de l'avis de Savigny*, suivant lequel les ressemblances des deux disciplines sont justes en principe, mais ne peuvent aider en rien à la solution des questions qu'il embrasse. Enfin, quelques-uns paraissent enclins à faire rentrer le droit international privé dans le droit des gens, non plus pour reconnaître l'impuissance de celui-ci, comme ces auteurs que nous avons cités plus haut, mais en vue de faire

* Phillimore, toc. cit., p. 2 et suiv.; de Holtzendorff dans le Handbueh des Voelkerrechts, 1. 1, § 16, pp. 54 et suiv.; de Bar, loc. cit., t. I, p. 10.

* De Waechter dans VArchiv, 1841, p 240.

* Welss, Traité élémentaire, pp. »2 et suiv. ; Despagnet, Précis de droit international privé, pp. 2 et suiv.; Surville et Arthuys, Introd., p. 10 ; Laine, loc. cit., 1. 1, pp. 5 et suiv ; de Bustamante, loc.cit., pp. 127 et suiv.; Rolin, loc. cit., pp. 9 à 12 ; Gemma (Propedeutica al diritto intemazionale privato, pp. 10 et suiv.), qui appartient à ce parti de transaction et aussi d'indécision, attache une grande importance à cette idée, exprimée par Gabba, quMl n'y a pas, à la vérité, des conflits de lois, mais bien des conflits entre personnes soumises à des lois différentes. Nous ne saisissons pas la portée de cette observation. Gemma n'admet pas que le droit international privé doive subir Tinfluence du droit des gens, si ce n*est peut-être à titre de limite de Tapplication de ses principes En mémo temps, il ne pense pas que le droit international privé soit une simple émanation du droit national. S'il n'est ni national ni international, quel droit est-ce donc que ce droit-là ?

* Savigny, loc. cit., pp. 27 et suiv.

découler des lois qui régissent les rapports des États des principes de solution pour les difficultés qui appartiennent au domaine du droit international privé*. En résumé, le sentiment qui prédomine dans Técole nouvelle sur ce point capital est qu'il existe des rapports indéniables entre les deux branches du droit international, mais qu'il existe aussi de Tune à l'autre des différences notables qui s'opposent à ce que l'on puisse méthodiquement les comprendre dans le cadre d'une même discipline.

Quelles sont donc ces différences? On en cite plusieurs d'importance très inégale. Ainsi on remarque que le droit international privé peut être concentré dans des articles de lois, exprimé dans des jugements, deux sources de droit étrangères au droit international public. Cette dif-

* Klùber, Droit des gens moderne de VEurope, §§ 54, 55 ; Hefîier, Droit international, pp. 83 et suiv.; de Kloeppel, Die leitenden Grundsaetze dans la Zeitschrift fur intem. Priv. und Strafrecht, 1891, pp. 40 et suiv.; Mancini, De l'utilité, etc., cl. 1875, pp. 221 et 285 ; Fiore, Droit intem, privé, p. 7. C'est Mailhé de Chassât (Traité des statuts, pp. 214 et suiv.) qui a le mieux aperçu, suivant nous, la véritable nature des questions faisant l'objet du droit international privé. Voici un passage de cet auteur qui, à ce point de vue, nous paraît tout à fait remarquable : « Puisque la sociabilité est de l'essence de l'espèce humaine l'associé ou le

membre d'un corps politique qui se trouve dans une autre souveraineté que la sienne emporte nécessairement avec lui les garanties du droit naturel inhérentes au corps dont il fait partie II est donc fondé à dire à la souveraineté étrangère : ce n'est pas un homme, un simple individu qui vient vous imposer l'obligation de reconnaître en lui une loi qui n'est pas la vôtre ; c'est ime souveraineté étrangère qui vous demande par mon organe de consacrer en moi tous les effets de ma nationalité, c'est-à-dire de son droit naturel. C'est non de ma personne mais de mon association que dérive mon droit. Je vous demande donc, au nom du corps dont je fais partie, comme je vous demanderais l'eau et le feu, l'application de la loi de mon pays qui définit ma nationalité et m'en assure les effets. C'est la personne politique ainsi définie qui réclame de vous l'application rigoureuse des préceptes du droit naturel. En contestant ma demande vous contesteriez le droit public de mon pays...., etc.i» La question est très bien posée. Il faut reconnaître, du reste, que les raisonnements de l'auteur manquent de rigueur. Aussi nous ne prétendons nullement les adopter. Ce n'est pas sur la notion fuyante du droit naturel que l'on peut appuyer une bonne théorie du droit international privé.

62 PRKMIKRK PAUTIE. — CHAPITRE III.

férence n'est pas très exacte, car Ton rencontre sur divers sujets, notamment en matière de neutralité, de prises, de privilèges des États ou des agents diplomatiques, de véritables lois, de véritables jugements. Fùt-elle exacte même qu'elle ne signifierait encore rien. La loi, le jugement d'une part, comme le traité ou la coutume d'autre part, sont pour le droit international non de véritables sources, mais des canaux, de simples moyens destinés à procurer leur exécution. L*insertion d'un précepte positif dans une loi n'en change pas la nature, et, si ce précepte est une règle du droit des gens, son autorité n'en demeure pas moins supérieure à celle de la loi dont le concours lui a été prêté pour assurer son observation dans le pays pour lequel cette loi a été écrite. On pourrait dire aussi que le droit international privé, nécessitant des études plus minutieuses que celles qui forment l'objet du droit des gens, trouve tout avantage a être isolé de lui. En cela on aurait parfaitement raison (et cette habitude est pour beaucoup dans les idées qui régnent sur ce sujet), mais encore une fois cela ne signifie rien quant à la séparation ou à l'identité des deux sciences.

La seule différence sérieuse que Ton puisse alléguer consiste en ce que le droit des gens a pour objet la réglementation des intérêts des États, tandis que le droit international privé ne vise que les intérêts des simples particuliers. Cette différence est le grand argument de tous ceux qui jugent nécessaire d'établir une séparation fondamentale entre les deux branches du droit international.

Elle a trouvé son expression la plus nette dans ce passage d'un auteur contemporain : « On voit d'après cela quelle différence profonde sépare les deux branches du droit international. Le droit public a en vue les intérêts généraux des peuples, le droit privé les intérêts particuliers des individus Le premier gouverne des rapports directement formés entre les États, le second des rapports indirects, nés eux-mêmes du contact des législations nationales; on serait tenté de dire de celui-là

BASE DU DaOlT INTBRMATIONAL PRIVE. 63

qu'il est vraiment le Jus inter gentesy de celui-ci qu'il est plutôt le yz/^ inter gentium leges. Enfin, tandis que l'un cherche ses prescriptions hors des législations nationales, dans des considérations qui leur sont étrangères, en sorte qu'il en est absolument distinct, le second, ayant à dire laquelle de plusieurs lois en conflit doit s'appliquer à tel ou tel rapport de droit, puisera ses règles dans la connaissance intime de ces lois elles-mêmes et dans l'examen attentif de l'objet qu'elles se proposent. Le droit international public sera donc surtout l'œuvre des hommes d'Ëtat, le droit international privé celle des jurisconsultes. Et de cette différence capitale tenant à l'objet du droit une autre dérive, presque aussi importante, relative à la sanction que le droit peut recevoir : comme, en tout lieu, les conflits de lois s'élèvent au cours des contestations portées devant le pouvoir judiciaire, les règles du droit international privé sont appliquées par les tribunaux et exécutées avec leurs jugements * . »

Voici donc une opposition bien tranchée reposant tout entière sur cette idée, qu'une question concernant les intérêts généraux des peuples est essentiellement différente d'une question relative aux intérêts particuliers des individus. Tune appartenant nécessairement au droit public, l'autre non moins nécessairement au droit privé. Nous contestons absolument le bien fondé de cette opposition. Il est possible qu'une question concernant les intérêts généraux des peuples soit du ressort du droit privé, et cela arrive eu fait toutes les fois oii des États font

* Lain, /oc. cit., pp. 5 et suiv. Notre savant collègue reconnaît, du reste, que sur certains points (nationalité, condition des étrangers, exécution des jugements étrangers) le droit international privé se confond presque avec le droit international public. V. aussi Jitta (Méthode^ pp. 34 et suiv.) qui enseigne que la nature des relations juridiques embrassées par notre science dépend exclusivement de la qualité des personnes intéressées. Ce point de vue, très contestable, ne saurait être adopté en droit intérieur sans faire entrer dans le droit privé quantité de matières réputées parties intégrantes du droit public, par exemple, Texpropriation, les dommages causés par les travaux publics, les pensions, etc.

ensemble des contrats analogues à ceux que pourraient faire des particuliers. Des ventes d'armes, de vaisseaux de guerre, de monnaies, de billets de banque, de matériel de chemins de fer, sont des actes d'intérêt général. Seront-ils pour cela soustraits à Tempiredes règles du droit privé? Inversement, il est fort possible qu'un rapport concernant les intérêts privés des individus subisse cependant l'influence des règles du droit public. Les armements en course, les contrats relatifs au recrutement de combattants pour le compte d'un belligérant étranger, certaines fournitures de matériel de guerre sont des affaires établissant des relations de droit privé entre les personnes qui s'y livrent et il n'est pas douteux cependant que la validité des opérations faites, les effets qui pourront y être attachés, la sanction qui leur sera donnée ne dépendront pas seulement du droit privé mais aussi et avant tout des règles du droit des gens sur la neutralité ^

Le critérium est donc insuffisant. On ne peut pas déduire la distinction de nos deux branches du droit de la nature des intérêts en présence; il faut aller plus loin, scruter un peu plus profondément la matière, et parce que le droit public a essentiellement pour objet les attributs de la souveraineté, il faut se demander si nos questions intéressent les souverainetés en présence. L'analyse de ce point peut nous apprendre seule si elles appartiennent au droit international public ou si l'on a raison de les en séparer. A ce point de vue il n'est point douteux que l'objet du droit international privé intéresse directement la souveraineté des États.

23) Reprenons, pour le démontrer, les diverses questions qui appartiennent au domaine de notre science. Nous

' Meili (Das internationale Civil und Handelsrecht, t. I, p. 164) sou- Uent, il est vrai, que souvent il ne s'agit pas de tracer des limites entre Tautorité du droit interne et l'autorité du droit étranger mais de trouver les solutions concrètes des conflits particuliers dans la vie juridique privée. Ce ne sont là que des mots et ils me rappellent ce financier dont le système consistait à demander plus à Timpôt et moins aux contribuables I

rencontrons en premier lieu la condition des étrangers. L'aspect international de cette théorie peut se traduire très exactement par les deux questions suivantes : Quels droits doivent dans un pays quelconque être accordés aux étrangers? Quels droits peuvent être accordés aux étrangers? ou, si on aime mieux, être résumé dans cette question unique : Quelles sont les limites de la liberté de l'État dans ses rapports avec l'étranger? Dès maintenant, il est facile de prévoir ce qui bornera dans les deux sens susmentionnés le pouvoir de l'État à l'égard de l'étranger. Ce sera, d'une part le souci de sa propre souveraineté qui l'empêchera d'établir entre l'étranger et le national une égalité trop complète qui risquerait, à un moment donné, de laisser tomber la souveraineté nationale en des mains étrangères, d'autre part la considération de la souveraineté étrangère qui ne souffrirait pas que l'on méconnût les liens qui la rattachent à son sujet, pas davantage qu'on privât ce dernier des droits qui appartiennent au peuple, dont il fait partie, particulièrement du droit au commerce international. Cette question concerne de toute évidence les intérêts communs des nations et les droits de leurs souverainetés respectives.

L'analyse des conflits est à cet égard plus délicate, mais tout aussi concluante. Observons qu'en ce qui les concerne une confusion est au moins excusable. Les conflits naissent devant les tribunaux à l'occasion de rapports de famille, de droits réels ou personnels, d'exécution, de procédure, en un mot de droits privés, et il peut paraître très naturel d'en conclure qu'ils rentrent eux-mêmes dans le droit privé. Cette conclusion est inexacte cependant et procède d'une analyse tout à fait superficielle de la nature des conflits. Chaque fois que plusieurs lois entrent en concurrence et qu'un doute existe quant à la détermination de celle qui doit être appliquée, ce qui est, nous le savons, la caractéristique du conflit, il se pose deux questions distinctes : 1® quelle est la loi à appliquer; 2® quelles sont les dispositions de cette loi touchant le point en litige. Ces

66 PRKmÊRB PARTIE. — CBAPITRK III.

deux questions n'ont point du tout la même nature; seule Ja première concerne les limites de l'empire des lois des divers pays et appelle pour sa solution rétablissement d'un système commun de conciliation. Quant à la seconde, c'est une pure question d'interprétation de la loi choisie, question de droit intérieur lorsque préférence est donnée à la loi locale, question de droit étranger dans le cas contraire, jamais question de droit international, car elle ne touche jamais aux rapports existant entre les diverses législations. Le seul point international que puisse impliquer notre seconde question concerne l'office du juge et ses devoirs quant à l'application de la loi étrangère; encore ce point n'a-t-il rien de spécial aux conflits et se trouve-t-il également dans les cas où, en dehors de tout conflit, le juge doit emprunter à une législation étrangère les éléments de sa décision.

La caractéristique commune aux conflits est le doute sur la législation à appliquer, la seule difficulté qui leur soit propre est dans le choix à faire entre les diverses lois invoquées au procès. Quelle est en réalité la nature de cette question? Lorsque de deux lois entre lesquelles le doute existe on se demande quelle est celle qui doit être appliquée, la question posée ne peut avoir, au point de vue international, qu'une signification unique qui est celle-ci : de ces deux législations, laquelle a le droit d'étendre son autorité au rapport en litige, et, comme la loi n'a elle-même d'autorité que parce qu'elle est l'expression de la volonté d'un législateur, elle peut plus justement encore se formuler ainsi : Quel est le législateur, c'est-à-dire le souverain, qui a le droit de voir ses prescriptions obéies quant au rapport en question. La question de compétence à laquelle revient toute question de conflit est donc une question de compétence entre législateurs, entre souverains. Toute question de conflits de lois est une question de conflit de souverainetés ^ Et cela est si vrai que plusieurs

* Un exemple fera apparaître bien mieux Timposslbilité de séparer ici

des auteurs modernes qui défendent encore Tancien principe de la territorialité des lois, Fœlix entre autres, le font dériver directement du caractère absolu de la souveraineté territoriale, ce qui, au surplus, était déjà l'idée de d'Argentré et de ses disciples.

Ces jurisconsultes arrivent à une conclusion erronée, parce qu'ils ne tiennent pas compte d'un facteur essentiel, la pénétration réciproque des souverainetés qui résulte du commerce international, l'existence d'une souveraineté personnelle et extérieure à côté de la souveraineté territoriale et intérieure, mais leur point de départ n'en est pas moins juste. La question de la portée adonner dans l'espace (suivant l'expression de Savigny) aux lois civiles est en réalité une question concernant la portée de la souveraineté du législateur qui les a faites et à l'autorité duquel elles empruntent leur propre compétence. Il n'est pas un conflit qui ne se ramène à ces termes derniers et qui ne soit en réalité un conflit de souverainetés. On objectera peut-être à cela que les conflits de lois ne naissent pas seulement entre États différents mais aussi entre provinces sujettes à une seule et même souveraineté, que, dans ce cas, un conflit de souverainetés serait inintelligible. Cette objection ne doit pas nous arrêter. Lorsque des provinces ont gardé leur autonomie en matière de législation, elles ont retenu par là même une part de la souveraineté qui d'ordinaire leur a appartenu dans des temps plus anciens ; elles sont demeurées individuellement souveraines et les conflits que fait naître le choc de leurs coutumes sont bien encore des conflits de souverainetés. La seule particularité de cette hypothèse, déjà signalée par nous,

le domaine du droit public de celui du droit privé. Un ambassadeur emprunte de Targent. S'il reconnaît sa dette et consent à la payer, son contrat est du ressort du droit international privé ; s'il résiste et refuse, il tombe sous Tempire du droit public international. Cet exemple prouve qu'un contrat de droit privé peut fort bien mettre en Jeu les principes du droit des gens. lien est ainsi chaque fois qu'une question de droit privé exige pour être résolue que le juge statue sur les limites de l'autorité de la loi.

68 PRBlflÈRB PABTIE. — CHAPITRB 111.

est que le remède aux conflits est plus facile, le pouvoir central pouvant être investi du droit de les trancher*. Cette analyse montre bien la distance qui sépare les questions de notre domaine de celles qui concernent le droit privé intérieur. Il arrive aussi qu'à l'occasion de l'une de ces dernières on se demande quelle loi doit être appliquée, de la loi civile ou de la loi commerciale, par exemple. Mais ces deux lois étant Témanation d'une seule et même souveraineté, aucune question de rapports enlre souverainetés différentes et respectivement indépendantes Tune de l'autre (dans la mesure où elles peuvent l'être) n'est présente dans l'hypothèse. On se trouve dans le domaine du pur droit privé.

24) Les développements qui précèdent font voir de quelle illusion on est le jouet lorsque Ton veut à toute force faire rentrer les conflits de lois dans le droit privé. On s'attache alors à la seconde de nos deux questions qui précisément n'est pas internationale et on néglige la première qui seule mérite cette qualification. Le droit privé n'a presque rien de commun avec notre science. Il exerce son ministère entre personnes toutes soumises au même souverain, à la même loi, il n'a dans son domaine que des questions ressortissant à l'interprétation de cette loi ; il ne comprend que des difficultés touchant au sens du texte de cette même loi et à la partie des principes dont son auteur s'est inspiré. Pénétrer les intentions du législateur, telle est la mission du juge lorsqu'il résout une question de droit privé ou encore lorsqu'il tranche un conflit prévu par sa loi nationale. Mais notre devoir à nous qui nous efforçons d'édifier un système juridique vraiment international est tout différent. Nous n'avons rien à considérer que les rapports naturels des souverainetés et notre œuvre a pour but de tracer la limite que chacune d'entre elles peut at-

* V. sur ce point notre étude : Le droit international privé considéré dans ses rapports avec le droit international public, pp. 14 et suiv.

BASg DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ. 69

atteindre et ne doit pas dépasser dans ses rapports avec les -autres.

S'il faut tracer un parallèle entre le droit intérieur et le -droit international, c'est bien plutôt le droit public interne qui nous en donnera l'occasion. L'hypothèse d'une fédération nous le fournira. Cet attribut de la souveraineté que l'on appelle le pouvoir législatif est alors partagé entre l'autorité fédérale et les États particuliers. Si ce partage s'étend jusqu'au droit civil, ce qui est le cas en Suisse ou dans les États-Unis d'Amérique par exemple, il y aura alors -dans l'étendue du pays des conflits entre la législation fédérale et les lois particulières des États membres de la fédération, conflits entre souverainetés également et assez semblables aux nôtres, à cette difi*érence près que ceux-là naissent entre souverainetés inégales et superposées Tune à l'autre, tandis que ceux-ci existent entre souverainetés égales et juxtaposées. Il n'est pas inutile de remarquer que dans les républiques italiennes du moyen âge, lorsque pour la première fois la matière des conflits attira l'attention des jurisconsultes, c'est précisément sous celte forme qu'ils se présentaient. Ils existaient entre le droit romain, droit de l'Empire, droit supérieur, droit commun, et les statuts particuliers des cités, aussi bien que dans les rapports de ces derniers entre eux. Il est intéressant aussi de rappeler que ces premiers maîtres rattachaient leurs explications à la loi Cunctos populos, loi relative à l'étendue de la souveraineté des empereurs romains. En cela ils faisaient preuve de plus de jugement que ceux qui prétendirent plus tard tirer de la seule considération de l'objet des statuts les éléments d'un système juridique international.

Même dans le domaine du droit public d'un État unitaire une analogie peut être citée. On reconnaît que l'homme jouit, en principe et sans exception possible, de certains droits supérieurs à l'autorité de la loi, droits que la constitution lui garantit parfois, mais qui n'en existent pas moins lorsqu'elle est demeurée muette. Ce sont les

droits publics de Tiodividu au sens étroit du mot, la liberté individuelle, la liberté de conscience, Tinviolabililé du domicile, auxquels on ajoute quelquefois la liberté d& la parole et de la plume. S'il se présente un conflit entre la législation intérieure et un droit de cette sorte, il est asse^ semblable aux nôtres et Ton peut dire qu'ici encore deux souverainetés sont en présence, celle de l'individu et celle de l'État; la science devra se préoccuper de limiter le champ de leur action respective. Malheureusement les^ particuliers n'ayant pour la garantie de ces droits publics d'aulre organe ni d'autre garant que l'État, leur contradicteur désigné, il arrive que l'État est, dans la cause, à la fois juge et partie.

Nous avons insisté sur ce point d'analyse qui était essentiel. Passons maintenant à l'effet international des droits acquis. Ici un simple mot suffira. Lorsqu'un État admet sur son territoire l'effet d'un droit acquis à l'étranger, il est évident qu'il exprime par là sa déférence pour l'autorité de l'État étranger sous l'égide et par les lois duquel ce droit a été acquis. Le fait même de cette admission ne peut pas aller sans une reconnaissance implicite de la souveraineté étrangère. Et inversement, s'il refuse toute sanction à ce droit d'origine étrangère, comment pourrait-il justifier son refus si ce n'est par des raisons tirées des exigences de sa propre souveraineté ? La chose est, en vérité, si certaine qu'il est inutile d'insister davantage,

25) De l'examen auquel nous venons de nous livrer nous sommes donc en droit de conclure que toutes les questions qui font l'objet du droit international privé concernent au premier chef la souveraineté des États et ne se distinguent en rien par leur nature de celles que Ton a coutume de faire rentrer dans le droit des gens. Ces questions concernent la souveraineté et j'ajoute qu'elles l'intéressent au plus haut degré. Cette affirmation semblera peut-être audacieuse et l'on y répondra que l'on ne voit pas quel intérêt l'État peut avoir à ce qu'une question de

propriété ou de succession concernant un de ses nationaux soit jugée à l'étranger suivant une loi ou suivant une autre loi. Sans doute TÉtat ne gagnera pas une extension de territoire à une observation exacte des principes du droit international privé, mais il y gagnera de voir ses sujets développer sous la protection de ce droit leurs relations avec l'étranger; il y gagnera dans ses relations extérieures cette confiance, cette sécurité que donne l'application exacte et constante du droit. Le domaine normal de ses lois sera reconnu, il reconnaîtra en retour Fempire parallèle des lois étrangères, sa participation au commerce international sera aussi pleine et aussi fructueuse que possible. N'y a-t-il pas là pour l'État un intérêt de tout premier ordre? Aillant vaudrait dire que dans les limites de son propre territoire, l'État n'a aucun intérêt appréciable à ce que les citoyens vivent sous l'empire du droit ou au milieu du tumulte d'une perpétuelle anarchie.

Objeclera-t-on, en dernière analyse, à notre conception que les États eux-mêmes, ces preriiiers intéressés, ne traitent pas ces matières comme faisant l'objet du droit international public, comme engendrant à leur profit ou à leurs charges des droits véritables, de véritables obligations? Dans cet ordre d'idées on dira volontiers que les Étals n'ont point coutume d'appliquer en cette matière les sanctions qu'ils mettent en œuvre lorsque leurs droits ont été méconnus ou violés. On n'entend pas parler de réclamations diplomatiques basées sur des infractions à des principes de droit international privé, pas davantage de représailles. On dit quelquefois plus brièvement : on ne fait pas la guerre pour des différends touchant au droit privé. Cette dernière affirmation paraissait récemment encore l'évidence même, elle est aujourd'hui bien affaiblie, car nous avons vu une guerre sanglante se poursuivre qui a eu son origine principale dans un conflit compris dans le domaine de notre science. N'insistons pas sur un événement que nous reconnaissons être tout à fait exceptionnel.

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26) Mais il ne sufût pas d'avoir montié le lien qui unit ces deux sciences, il faut maintenant rechercher dans le droit des gens la base des principes du droit international privé. Les idées les plus générales que Ton doit d'abord exprimer ici sont celles de l'égalité, droit des États (civilisés) quant au droit de législation civile ou criminelle et de la pénétration réciproque de leur souveraineté. Il suffit de mentionner le premier principe qui est universellement reconnu, quant au second il traduit un phénomène social incontestable, quoique peut-être moins observé, et qui est la résultante directe des rapports entre nations. Du jour où les États se sont livrés au commerce international et ont réciproquement autorisé leurs sujets à s'y livrer, ils ont tacitement consenti à la pénétration mutuelle de leurs souverainetés. S'il fallait assigner une origine à cette pénétration, nous devrions pour la trouver remonter jusqu'à l'époque où la qualité d'étranger a été pour la personne la cause d'un traitement juridique distinct de celui du regnicole.Dès cette époque et sur toute l'étendue de la communauté internationale les souverainetés diverses se sont rencontrées, heurtées, combinées, elles se sont, comme nous le disions, réciproquement pénétrées, elles ont, le plus souvent sans s'en douter, coopéré à une œuvre commune, la réglementation juridique de la vie internationale ^

Ce phénomène en a entraîné un autre, mis en lumière

* Ce n*est point aller assez loin et ce n'est pas donner au droit international privé une base vraiment Juridique que de présenter (Zitelmann, loe. cit., p. 80) les sacrifices qu'il impose aux États comme compensés et au delà par les avantages qu'ils tirent du commerce international. Du Jour où certaines personnes se sont livrées à des actes de commerce international, elles se sont fatalement placées en même temps dans le ressort de plusieurs souverainetés dilTérentes. Dès ce Jour, il a fallu départager l'empire de ces souverainetés sur ces personnes et mesurer le domaine de leurs lois respectives, ce à quoi on ne saurait aboutir sans sacrifier les unes au profit des autres. C'est une nécessité sociale inéluctable et non pas seulement une question de convenance qui a fait établir ces limitations.

par l'excellent jurisconsulte écossais James Lorimer*, celui de la reconnaissance des États. Un État quelconque ne peut ignorer les autres États, méconnaître leur existence que tout autant qu'il vit entièrement séparé d'eux, hypothèse à peu près irréalisable de nos jours. Du moment où il entre en relations avec eux, du moment où il souffre même simplement que ses sujets pratiquent un commerce quelconque avec les leurs, il les reconnaît, et dans cette reconnaissance Lorimer a vu avec raison la source de toutes les obligations internationales. Qu'est-ce exactement que cette reconnaissance et quelles conséquences comportet-elle en particulier en matière de droit privé? Pour Lorimer la reconnaissance est la constatation de l'existence indépendante d'un État. Il me semble qu'il y a quelque chose de plus dans cette idée de reconnaissance et que sa définition doit au moins être développée. Un État qui en reconnaît un autre le considère non. seulement comme une communauté de fait existant en dehors de lui, mais comme une communauté juridique semblable à lui, comme un souverain exerçant les fonctions qu'il exerce, possédant les attributs qu'il revendique pour lui-même. Telle est la conséquence directe de l'égalité des États et de la pénétration réciproque de leurs souverainetés par la voie du commerce international. Et comme cette reconnaissance serait un mot vide de sens si elle ne se traduisait sur le terrain des faits par une conduite conforme à l'idée qu'elle renferme, son résultat direct est d'obliger chaque État h respecter la souveraineté des autres États ^.

* Lorimer, Principes éd. Nys passim, part : p. 72. Touchant la reconnaissance considérée comme base première du droit international privé, V. ^itelmann, Internationales Privatrecht, pp. 79 et suiv.

s Cf. Lorimer, loc. cit.; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rêchte, pp. 302 et suiv. ; Heilborn, Dos System des Voelkerrechts, pp. 3U et suiv. M. le professeur Jitta est de tous le? jurisconsultes celui qui nous paraît avoir sur ce point approché de plus près la vérité. Il définit parfaitement {loc, cit., pp. 70 et suiv.) la portée de la reconnaissance, disant que c chaque État est obligé de reconnaître dans les autres États des autorités de droit public exerçant dans leur sphère la même mission

27) Suivons cette idée dans son application au droit privé. Le droit de législation privée est une des fonctions essentielles de l'État, fonction digne par son titre seul du respect des autres États, et pouvant réclamer ce respect comme une obligation de ses égaux. De là une première conséquence pratique, c'est que dans les cas de concurrence de lois où il n'y a pas véritablement conflit, c'est-àdire oi!i Ton peut donner satisfaction à toutes les souverainetés en présence, on doit le faire et la prépondérance

que celle qu'il exerce dans la sienne et de s'associer aux autres États dans les mesures générales qui ont pour but le maintien du droit dans rhumanité ». 11 dit aussi très exactement que c'est cette reconnaissance et ce devoir social commun qui transforment la communauté de fait entre États en une véritable communauté juridique. Il admet, par suite, une influence du droit des gens sur le droit international privé, mais il conteste que le droit des gens soit la source unique et déterminante des règles du droit international privé, alléguant que l'État n'est pas obligé d'appliquer une loi étrangère toutes les fois où elle s'est déclarée applicable, qu'il serait, du reste, dans l'impossibilité de donner en môme temps satisfaction à plusieurs lois étrangères qui prétendraient toutes être appliquées. Sa conclusion est que l'État ne doit donner ouverture à la loi étrangère qu'autant que, d'après sa conscience individuelle et en tenant compte de toutes les conditions de l'individualité des hommes, cette loi lui paraît être la loi compétente. Entre l'opinion de notre savant collègue et la nôtre la divergence n'est pas très grande et se réduit à ceci : M. Jitta paraît croire que la reconnaissance d'un État étranger devrait avoir pour conséquence rigoureuse l'application des lois de cet État à l'étranger toutes les fois où lui-même les a déclarées applicables. Nous le contestons absolument. Le droit des gens repose sur ridée de l'égalité des États et ne saurait faire de l'un le serviteur aveugle de l'autre. Il n'autorise pas davantage ce dernier à mesurer à son gré et d'après sa conscience individuelle les égards qu'il aura pour la législation du premier, il les oblige l'un et l'autre à respecter mutuellement leurs souverainetés égales et à souffrir la pénétration réciproque de leurs lois civiles lorsque celle-ci est commandée non pas par la volonté de l'un ou de l'autre des États intéressés, mais par une loi commune de conciliation qui doit être, suivant moi, la loi du plus grand respect de leurs souverainetés. Dans notre opinion, aucune des difficultés relevées par M. Jitta ne se présente et la doctrine demeure fldèle à ce fait incontestable que les questions internationales d'ordre privé intéressent au premier chef la souveraineté des États et doivent être logiquement résolues par des considérations déduites de cette même souveraineté. Voir, sur ce point, notre brochure : Les droits fondamentaux des États, etc., R. D. I. P., 1898, pp. 236 et suiv.).

inutile donnée à^une loi sur une autre loi constituerait par elle-même un abus condamnable. Si Ton suppose des personnes de statut personnel différent contractant ensemble dans un lieu qui n'est soumis à aucune souveraineté, en pleine mer par exemple ou au cours d'une expédition dans des régions inconnues, on appliquera sans difficulté à chacune de ces personnes sa loi de capacité propre. Il n'y a pas de conflit et ces diverses lois étant l'expression d'autant de souverainetés semblables et égales entre elles méritent toutes d'être respectées.

Mais le plus souvent il n'en est pas ainsi, il y a collision véritable, il faut faire un choix, sacrifier une loi à une autre loi. La question devient plus délicate. Voici quels seront dans ce cas les traits généraux de notre méthode. Nous considérerons que derrière ces prétentions particulières d'origines diverses, qui se réclament de systèmes juridiques différents, se trouvent des États dont la souveraineté est seule véritablement en jeu. Nous examinerons à quel titre chacun d'eux peut réclamer la préférence pour ses propres droits et, comme le titre commun de TÉlat est dans les fonctions qu'il exerce, quel intérêt de fonction il possède à ce que sa prétention soit agréée. S'il s'agit par exemple de deux lois entre lesquelles on hésite, nous rechercherons quel intérêt présente l'application de chacune d'elles pour l'État duquel elle émane et qu'elle représente. Puis, comme les États sont égaux et que toute préférence arbitraire entre eux est contradictoire à l'idée même de droit international, nous donnerons dans tous les cas la préférence à l'État qui aura justifié de l'intérêt le plus considérable dans la solution de la question. C'est ce que l'on peut appeler la loi du maximum de respect des souverainetés entre elles, c'est évidemment celle qui rapproche davantage la communauté internationale de l'état de droit d'une communauté nationale soumise à l'empire d'une seule souveraineté ^

^ Le principe général auquel aboutit notre méthode se rapproche beaucoup de la définition du droit d'après Kant, et même si Ton consi-

Bien que celte idée soit ici pour la première fois érigée en base de doctrine, on commettrait une grave erreur en pensant qu'elle est demeurée jusqu'ici étrangère aux déci* sions de la pratique. Si la territorialité des lois pénales (admise seulement sous réserves par les postglossateurs) est depuis longtemps devenue un dogme c'est qu'elle intéresse directement le maintien de Tordre et de la paix à l'intérieur de l'État. De même la nationalité de l'étranger n'est universellement reconnue et respectée que parce que ce respect est nécessaire à la pratique du commerce international. Il arrive souvent ainsi que certaines idées s'imposent d'elles-mêmes à l'observation longtemps avant que leur rôle n'ait été défini, simplement parce qu'il est impossible de les négliger dans l'application.

28) Pour arriver à la formule fort simple que nous avons donnée, nous avons dû passer par bien des idées abstraites que nous eussions voulu pouvoir épargner à notre lecteur. Mais nous tenions à lui en découvrir jusqu'aux derniers fondements et nous voulions lui montrer que le principe de notre méthode se déduit d'une suite de raisonnements correspondant tous à des faits* sociaux incontestables. Ce principe domine le droit international tout entier*. Nous ne nous occuperons ici que de son influence

dère que la souveraineté est bien la liberté de l'État dans ce qu'elle a de rationnellement intelligible et de légitime, il se confond tout à fait avec elle et peut être présentée en ces termes : c'est le principe d'après lequel la souveraineté (ou liberté) de chacun peut coexister avec la souveraineté de tous, d'après un principe général de respect de la souveraineté (cf. Ahrens, Cours de droit naturel, Introd., pp. 28 et suiv.). * Il n'est pas inutile d'observer que cette idée du respect mutuel imposé aux États pour leur souveraineté est également, suivant nous, le principe fondamental du droit international public. Dans ce domaine nous rencontrons également des conflits entre les droits attachés à la souveraineté des États ; seulement ces conflits ne se présentent pas entre les droits de législation civile, ils sont plus généraux et peuvent surgir au si^d^t d'attributions quelconques de l'État (domaine, commerce .et navigation, représentation, traités). Nous les résoudrons de même par la comparaison de l'intérêt que présente pour chacun des États en pré-

sur le droit international privé, mais nous pouvons annoncer dès maintenant que toutes les idées* théoriques que nous exposerons successivement seront autant de déductions de cette idée fondamentale.

Il n'est pas inutile de préciser dès à présent le point de vue qui sera le nôtre et de faire voir la distance qui le sépare de celui qui est communément adopté par la doctrine. Tous les auteurs qui repoussent l'idée de Tidentité de nature des deux branches du droit international sont poussés par une force invincible à chercher dans les circonstances de l'application de la loi la portée internationale qu'il convient de lui donner. Ils considèrent les personnes dont le législateur a entendu régler la condition, les biens qu'il a voulu soumettre à ses commandements, les circonstances de l'acte juridique qu'il a prévu et réglementé. Ces circonstances sont sans doute de nature à éclairer l'interprète touchant la portée intérieure de la loi, car elles révéleront l'intention du législateur, et la portée intérieure de la loi dépend d'abord de la volonté de celui qui avait le droit de la faire et qui Ta faite. Appliquée à la portée extérieure de la môme loi cette méthode est doublement vicieuse. Elle ne tient pas compte des différences qui peuvent exister d'une loi à une autre sur les points qu'elle considère; c'est un défaut qu'a mis en relief notre collègue M. Bartin dans sa théorie des qualifications que nous étudierons plus loin. Puis en supposant même qu'une doctrine exceptionnellement sage et prudente s'appuie exclusivement sur les caractères communs aux lois du même ordre, sur ceux qu'elles possèdent dans tous les pays, pour fixer le régime inter-

sence l'acle au sujet duquel le conflit s'est élevé. C'est la seule solution rationnelle des conflits, car, entre deux prétentions inconciliables et fon- <lées l'une et l'autre sur un intérêt légiUme (c'est-à-dire conforme au but de la souveraineté), la justice veut que l'on choisisse celle qui représente l'intérêt le plus grand. Cette solution est évidemment celle qui sert le mieux les intérêts de la société internationale (cf. nos Droite fondamentaux des Étais dans l'ordre des rapports internationaux, pp. 32 et suiv.).

national propre à ces lois, elle présente un autre vice. Elle est impuissante à expliquer que les conséquences des principes qu'elle dégage soient obligatoires entre des États réputés par elle indépendants les uns des autres quant à l'exercice de leur droit de législation. Aussi ne Texpliquet-elle pas. Notre art. 3, § 3, dispose que les lois d'état et de capacité suivent les Français à l'étranger. C'est un principe élémentaire. Quelque concordance que Ton découvre entre cette solution et la nature des lois en question, on ne justifiera jamais par là que le législateur français puisse étendre sa juridiction aux conditions de validité d'un acte qui se passe en territoire étranger si l'on ne prend le parti de se hausser jusqu'aux rapports qu'ont entre elles les sou-, verainetés en présence.

Notre méthode sera tout autre et le trait particulier qu'elle présente n'a besoin que d'un mot pour être caractérisé. Nous considérerons les lois non point dans leurs rapports avec les personnes qu'elles régissent mais dans leurs rapports avec les souverainetés dont elles émanent. Nous examinerons ainsi la loi à un point de vue politique, nous demandant à quoi elle sert dans la société pour laquelle elle est faite, quel élément elle représente dans la puissance publique de l'État qui Ta mise en vigueur. Si dans cette voie nous sommes assez heureux pour toucher à certaines idées également vraies dans tous les paya, ces idées auront, elles au moins, une valeur internationale, parce que dans les relations entre peuples tout ce qui intéresse la souveraineté de l'État est jugé digne du respect des autres États. Si, reprenant l'exemple fait plus haut, nous parvenons à démontrer que l'extraterritorialilé des lois d'état et de capacité est commandée par le respect dû à la souveraineté du législateur qui les a portées, nous ne nous étonnerons pas de rencontrer dans notre code la disposition de l'art. 3, § 3, et nous en conclurons avec une égale certitude que l'état de l'étranger en France est couvert par un principe identique.

Cette méthode nous fournira peut-être des solutions

moins nombreuses, mais au moins seront-elles sûres et Tespril ne pourra-l-il pas, après les avoir vériflées, se poser félernei pourquoi auquel aboutissent en dernière analyse les doctrines les plus savantes et les mieux conçues.

Un rapprochement intéressant peut être fait ici. On sait que, dans les pays dont la civilisation a gardé quelque chose d'inachevé, les Européens jouissent, en matière de législation et de juridiction, de privilèges exceptionnellement étendus. Ëmigrant dans ces régions, ils emportent avec eux leurs lois et leurs juges. Quelle est la cause de ce phénomène qui remonte, comme chacun sait, à l'antiquité la plus haute ? Elle paraît bien être dans cette circonstance que les souverainetés en présence ne sont ici ni égales ni semblables. C'est pour cela que les lois des uns ne conviennent pas aux autres. Cette dissemblance n'a pas empêché le commerce de poursuivre son œuvre, mais il ne Ta pas poursuivie dans les conditions habituelles et la supériorité d'une civilisation sur l'autre a eu pour effet d'engendrer un respect plus grand des lois de l'étranger *. Ce phénomène est généralement tenu pour arbitraire, nous le considérons comme rationnel et inévitable.

Tel est donc notre point de vue. Il est facile d'apercevoir que nous ne l'adoptons point par fantaisie ni par le désir un peu enfantin de suivre des voies nouvelles, mais en vertu d'une nécessité véritable, parce que seul il confère à notre science l'autorité certaine, la force obligatoire essentielle à toute règle de droit.

29) Dans l'application, le point de vue adopté ci-dessus est fécond en conséquences pratiques immédiates. Le droit

* Ces dissemblances auraient dû logiquement disparaître par Teffet des stipulaUons du traité de Paris de 1856. On se rappelle que malgré les inss tan ce s de la Turquie il n*en a rien été et que les privilèges anciens se sont maintenus intacts. Ost pour nous une très forte raison de penser que l'inégalité des civilisations est un obstacle absolu à rétablissement d'un régime de droit international privé fondé sur des idées d'égalité et de réciprocité.

inlernational privé étant un véritable droit qui lie les États membres de la société des nations, il s'ensuit que sur le territoire de chacun de ces États ses prescriptions doivent jouir de toute l'autorité que la législation intérieure attache aux règles du droit.

Ici, une observation préalable doit trouver sa place. Cette formule ne pourra produire son plein et entier effet que lorsque les diverses nations se seront ralliées à un système général et unique de droit international privé. Notre science formera alors une discipline commune qui s'imposera aux divers législateurs par cette raison péremptoire que le pouvoir législatif est une part de la souveraineté et que la souveraineté particulière de chaque État n'a son libre jeu qu'à la condition de remplir ses obligations envers les autres États. Aussi longtemps que durera l'état actuel de diversité et de séparation que nous connaissons, le droit international privé en vigueur dans chaque État sera celui que cet État reconnaît , c'est ce droit particulier qui jouira sur le territoire de TÉtat de l'autorité dont il est ici question.

Les mots ont ici une grande importance et nous insistons sur ceux que nous avons employés. Nous disons que le droit international privé particulier à chaque territoire est celui dont l'État local a reconnu l'existence ^ Ceci signifie qu'à nos yeux, en matière de droit international privé, l'État agit comme dé finiteur plutôt que comme créateur du droit, définiteur nécessaire du reste, à défaut d'un législateur suprême qui puisse accomplir cette œuvre de définition pour la communauté internationale tout entière. Une règle de droit international privé détermine fatale-

< Cf. dans Zftelmann (I, pp. 73 et suiv.) la distinction faite entre ViiberS' taaUicheseiVinnerstaatlickes International^Privatrecht qui se rapproche beaucoup des idées exprimées au texte. Les termes employés par le jnrisconvalte allemand ont malheureusement le tort de prêter un peu à l'ambiguïté, car, grammaticalement, ils s'adaptent plus exactement à te distinction des conflits entre États et entre provinces d*un même Etat

ment sur un point les rapports des Étals entre eux et on conçoit qu'une semblable matière dépasse les limites de l'arbitraire d'un État particulier. Il définit la loi telle qu'il considère qu'elle existe, il ne prétend pas au pouvoir de la fabriquer à son gré*.

Lorsque le législateur français nous dit (art. 3, § 3) que les lois françaises sur Tétat et la capacité suivent le Français même résidant en pays étranger, il décide implicitement que d'après lui les lois du lieu de résidence, expression de la souveraineté de l'État de ce lieu, ne s'appliquent pas à la capacité du Français, il détermine donc un rapport entre la souveraineté française et la souveraineté étrangère. Or l'État français qui ne peut prétendre aucune supériorité sur l'État étranger agit évidemment ici comme définiteur et non pas comme maître*. Cette remarque n'est pas oiseuse. Il en résulte que si l'on remarque une opposition irréductible entre une définition de droit international privé et une règle du droit intérieur dans une même législation, la définition devra l'emporter sur la règle,

< Je ferai ici un rapprochement. Il n'est presque pas de jour dans la vie d'un père de famille où il ne prenne quelque décision qui concerne ses enfants. Il semble qu'il dispose à son gré de la direction à donner à leur existence. En réalité, ce père de famille ne fait rien d'arbitraire, il passe sa vie à définir son devoir envers eux, parce qu'il sait bien qu'en présence des événements quotidiens d'une éducation le législateur est impuissant, heureux encore quand il parvient à écarter les abus les plus criants. Ceci n'est qu'une comparaison, mais cette comparaison montre bien que parfois le droit consiste au plus à permettre à celui qui en est investi de mesurer l'étendue de ses devoirs.

* D'après Kahn (loc, cit. Terminologische Bemerkung, pp. v et suiv.), la disposition citée au texte serait une règle d'application ou d'extension (Ànwendungsnorm oder ÀusdehnungsnormJ et non pas une règle de limitation {Abgrenzungsnorm oder Grenznorm), La distinction proposée par cet auteur est purement artificielle et ne peut servir qu'à compliquer des problèmes déjà bien assez complexes. Il suffit qu'un législateur déclare une de ses lois applicable à ses sujets à Tétranger ou à des étrangers sur son territoire pour qu'il pose par là même une règle limitant l'effet de ses lois par rapport aux lois étrangères ou, ce qui revient au même, l'empire de sa souveraineté par rapport aux souverainetés étrangères. Toute Ànwendungsnorm contient une Abgrenzungsnorm, Gela est iné* vitable.

parce que la déGnition est l'expression d'une loi obligatoire pour l'État, tandis que la règle est l'expression de sa. liberté en matière législative intérieure.

Il en résultera encore, à ce qu'il nous semble, une liberté plus grande pour l'interprète. Une définition internationale étant posée par le législateur, l'interprète a le droit de la pousser à toutes ses conséquences sans se laisser arrêter par les obstacles que peut lui offrir la législation intérieure. La raison en est que les définitions internationales et les règles du droit privé ne sont pas de même nature et n'appartiennent pas au môme étage de législation. Encore une fois, les unes contiennent des revendications du droit de l'État vis-à-vis des autres et la reconnaissance de ses devoirs envers eux, les autres des règles arrêtées en vertu d'un pouvoir de décision propre qui ne touche que lui, qui n'appartient qu'à lui.

Cette importante observation étant faite, la conséquence principale de nos principes peut être énoncée : en tout pays les règles de droit international privé admises (ou définitions locales) jouissent de toute l'autorité du droit comme constituant l'expression d'une obligation de l'État»

Ceci va nous permettre de traiter avec une certitude suffisante la question si discutée des pouvoirs du juge en droit international privé.

30) Le juge est-il dans l'obligation d'appliquer la loi étrangère lorsque le droit international privé reçu dans son pays commande cette application ou n'a-t-il à cet égard qu'une simple faculté ? La question pour nous n'est pas douteuse. Toutes les fois qu'une définition de droit international privé faite soit par un traité, soit par la loi intérieure, soit par une coutume bien établie , conclut à l'application de la loi étrangère, le juge devra faire luimême cette application, même dans le cas où les parties ne la réclameraient pas. Obligé d'appliquer le droit consenti par l'État il est, à plus forte raison, obligé d'appliquer le droit qui s'impose à l'État. Notre jurisprudence n'est

point, on le sait, dans ces idées. Poussant à son terme dernier l'idée de territorialité, elle admet que la loi étrangère dépouille chez nous son caractère de loi, qu'elle y devient une pure question de fait, sauf dans le cas où la violation de la loi étrangère deviendrait la source d'une contravention à la loi française, ce qui arrive lorsque l'application de la loi étrangère est commandée par la loi française ou par le texte d'un traité diplomatique*.

Dans cette conception l'application de la loi étrangère ne sera faite à un litige que si les parties la requièrent et» dans ce cas, les juges accepteront comme étant la loi étrangère ce que les parties leur présentent comme tel. Cette théorie , qui favorise peut-être un peu trop l'indolence des magistrats, est de moins en moins goûtée par la doctrine*. Si le droit international privé constitue, comme

^ Les arrêts qui ont proclamé ce prétendu principe sont presque innombrables. Parmi les plus récents on peut consulter Gènes, Il décembre 1893, Cl. 99, p. 194; Gass. Turin, 28 avril 1893, Gl. 97, p. 1076; Gass., 1" février 1895, Gl. 97, p. 205 ; Gass. belge, 22 septembre 1896, Gl.

97, p. 845; Gass., 29 décembre 1896, Gl. 97, p. 555; Gass., 2 août 1897, Gl.

98, p. 127. Gette jurisprudence n'est pas pourtant absolument constante. En sens contraire on peut citer dans la môme période, Gass. Naples,. 26 janvier 1897, Gl. 99, p. 414, un arrêt du sénat dirigeant de Russie du 10 avril 18%, Gl. 97, p. 206, qui a corrigé une fausse interprétation de la loi française, et Gass., 17 janvier 1899, Gl. 99, p. 546, arrêt auquel nous reviendrons plus loin. En admettant que l'application de la loi étrangère ne donne jamais lieu qu'à une question de fait, la jurisprudence paraît considérer que cette application, en dehors des cas où elle est commandée par un texte exprès, ne saurait avoir lieu que par interprétation de la volonté des intéressés. Si, en effet, elle n'a pas sa cause dans l'autorité du droit, elle ne peut la trouver que dans la volonté des parties. En cela la jurisprudence se contredit, car il lui est arrivé de casser, pour violation de l'art. 1134 c.civ., des jugements qui avaient appliqué la loi française au lieu de la loi étrangère adoptée même implicitement par la convention des parties (Gass., 23 février 1864, S., 64-1-385 ; 18 décembre 1872, Gl. 74, p. 240; 4 juin 1880, S., 80-1-428).

» La doctrine a sur ce point une attitude assez équivoque. Très généralement elle approuve le principe proclamé par la jurisprudence, mais elle insiste pour que la décision du juge du fait soit soumise à la censure de la Gour de cassation (ce qui est le signe de l'obligation pour le juge) lorsque le renvoi à la loi étrangère n'est qu'indirect, comme en matière de perte de la qualité de Français par naturalisation à l'étranger on en matière de durée de brevet concédé en France à un inventeur déjà bre*

tout le monde le pense, un véritable droit, c'est en vertu d'un droit que les lois étrangères veulent être appliquées €t c'est aux magistrats serviteurs du droit qu'il appartient de les évoquer et d'en pénétrer le véritable sens. Les lois étrangères prennent toute Tautorité des lois nationales quand leur application est commandée par un principe de droit international privé admis dans le pays du juge. Une autre question doit être prévue ici : dans l'interprétation du droit étranger les juges sont>ils liés aux opinions admises dans le pays de la législation duquel il s'agit? Sur ce point il faut répondre négativement. Encore que des juges empruntent peut-être à une législation étrangère la totalité* de leur sentence ce n'est pas moins eux qui rendent la justice au nom et sous la responsabilité de l'État auquel ils appartiennent. C'est donc à eux qu'il appartient de pénétrer le sens de la loi étrangère : ils compteront évidemment pour beaucoup les opinions dominantes dans le pays étranger, mais ces opinions ne seront pas pour eux obligatoires ^

veié à r.élranger, ou même simplement implicite. On reconnaît ainsi le caractère obligatoire de la loi étrangère pour la forme des actes passés à rétranger et en ce qui concerne l'état et la capacité de l'étranger en France (Dcmaugeat sous Fxlix, t. I, p. 220, n. a] ; Lyon Caen sous Cass., 28 juin 1881, S., 81-1-409; Renault, Rev. erit., 82, p. 715; Féraud-Giraud, Cl. 82, p. 174, Weiss, Traité élémentaire, pp. 297 et suiv. ; Despagnet, Précis, p. 51). Ainsi étendu le principe de la jurisprudence revient à dire que Tapplication de la loi étrangère sera obligatoire toutes les fois où elle sera commandée par un principe de droit international privé réputé en vigueur en France par interprétation de la loi française. G*est notre théorie, mais ce n*est plus du tout celle qu'expriment les arrêts. L'opinion soutenue au texte a pour elle Brocher, Cours, t. I, p. 153; Asser et Bi* vier, Éléments, pp. 33 et suiv. ; Colin, Du recours en cassation pour violation d'une loi étrangère. Cl. 1890, pp. 406 et surtout 796 et suiv. Schaeffner (Entwickelung, pp. 207 et suiv.) est, à notre connaissance, le premier auteur qui ait défendu les vrais principes.

* La crainte de voir s'établir en France, touchant l'interprétation d'une loi étrangère, une jurisprudence différente de celle du pays étranger dont il s'agit détermine Brocher (loc. cit.J à refuser la voie du recours en cassation pour violation d'une loi étrangère. C'est une raison bien faible comparée à l'inconvénient qu'il y a à laisser ces questions à l'apprécia* Uon souveraine du juge du fait.

Une autre conséquence du même principe est que, con->^ trairement à Topinion de la jurisprudence, ce n'est pa^ aux parties qu'il appartient de faire la preuve de la lor étrangère. Sans doute, dans la plupart des cas, il sera dans l'intérêt des plaideurs de donner à leurs juges tou» les éclaircissements nécessaires, mais ces renseignements devront être contrôlés par les magistrats qui auront, ea outre, à les compléter de leur propre chef s'ils sont insuffisants. Les difficultés que peut présenter une semblable recherche ont été pour quelque chose dans l'orientation prise par la jurisprudence. Quelles qu'elles soient, elles ne sauraient prévaloir sur les principes. Puis il ne faut pas se les exagérer, et s'il en existe vraiment de fréquentes (ce dont on peut douter) il serait fort aisé de les faire dispa* raître*.

31) En pratique notre question s'est posée sur le point de savoir si un recours en cassation est possible pour nonapplication ou pour fausse application de la loi étrangère. Cette question, il faut le reconnaître, n'était pas aussi nette que la précédente car elle comporte, outre le point de savoir si les règles du droit international privé sont civilement obligatoires en France, l'appréciation du rôle de notre Cour suprême*. Précisément ce dernier point a permis à notre plus haute juridiction d'esquiver la diffi-^ culte. La Cour de cassation ayant été instituée en France

* n suffirait de créer dans chaque pays un organe chargé de communiquer aux Juges étrangers les indications nécessaires sur les textes de lois en vigueur et sur l'interprétation qui leur est donnée dans le pays. Ce serait la chose la plus simple du monde. Il est juste de dire que les travaux de notre Société de législation comparée facilitent beaucoup à nos juges français la connaissance des législations étrangères. On ne peut plus dire aujourd'hui qu'il est excessif d'exiger du juge la connaissance des lois étrangères.

* Asser et Rivîer, par exemple, tout en enseignant les vrais principes (p. 37^, estiment qu'en France, en Belgique et dans les Pays-Bas, la juridiction de cassation est incompétente quant aux violations du droit étranger. V. sur ce point la discussion de Colin, loc. cit., pp. 797 et suiv.

pour maintenir l'unité de la jurisprudence dans l'interprétation de la loi française, la question que nos juges se sont posée a été simplement celle de savoir si la non-application ou la fausse interprétation de la loi étrangère était de nature à compromettre l'unité de la jurisprudence dans l'interprétation de la loi française. Le problème étant ainsi posé, ils ont pu sans absurdité décliner tout droit de contrôle, exception faite pour le cas où l'application de la loi étrangère paraît commandée par un texte de la loi française et où l'on peut considérer que la violation de la loi étrangère renferme une violation de la loi française.

Cette jurisprudence que nous avons toujours combattue appelle une double observation.

!• La jurisprudence paraît n'avoir pas aperçu que tout cas de non-application de la loi étrangère implique une violation de la loi française. Si les juges du fait s'avisaient d'appliquer la loi étrangère à une hypothèse qui, d'après les priticipes de droit reçus chez nous, devrait être régie par la loi française, ils en seraient repris sans nul doute par la Cour suprême. La cause de son intervention serait là dans ce fait, que le tribunal n'aurait pas appliqué la loi française à un cas compris dans son domaine : c'est en cela que consisterait la violation de la loi française. Or la violation n'est pas moindre dans le fait d'appliquer la loi française à un cas pour lequel elle n'a pas été faite. Restreindre arbitrairement son empire ou l'étendre arbitrairement c'est également la violer*. Donc une saine

* Cf. les observations de Despagnei (Précis, p. 53). La Cour de cassalion (17 janvier 1899, S., 99-1-177 et notre note) a fait droit à cette raison en cassant un arrêt qui avait appliqué à une reconnaissance d'enfant naturel la loi française alors que la loi italienne était compétente. La Cour a cassé pour inobservation de l'art. 33'* du code civil. Cette argumentation peut permettre de casser tous les arrêts qui appliquent à tout la loi française, car il est toujours vrai de dire qu'en appliquant un texte de nos lois à une hypothèse pour laquelle il n'était pas fait, la juridiction de jugement a violé ce texte. Si la Cour demeure fidèle à sa nouvelle doctrine, nous assisterons à un renversement complet de la jurisprudence sur ce point.

application de la méthode suivie par la Cour elle-même devrait la conduire à réprimer tout refus injuste d'application de la loi étrangère. Quant à la fausse application, elle consiste à soumettre un litige à une règle qui n'est ni la loi française, ni la loi étrangère, qui n'est pas une loi. Il semble que le jugement infecté de ce vice pourrait être cassé pour défaut de motifs.

2* Le terrain sur lequel s'est cantonné la jurisprudence est fort étroit, si on le compare à sa façon d'envisager sa compétence dans d'autres matières. En matière d'usages, notamment, la Cour s'est attribué le droit de contrôler les décisions des juridictions inférieures, non seulement lorsque l'usage mal interprété par elles est directement autorisé par la loi, mais aussi lorsqu'elle peut le considérer comme tacitement maintenu ^ L'usage cependant possède à un plus haut degré que la loi étrangère le caractère d'un fait et on s'explique mal que notre Cour suprême n'étende pas à l'une la juridiction qu'elle s'attribue sur l'antre. On se l'explique cependant, mais par une raison qui n'a rien de juridique, par cette tendance qui pousse les juges à préférer leur loi nationale et à considérer comme bien jugé tout ce qui a été décidé en conformité de ses prescriptions^. 11 ne demeure pas moins évi-

* V. par exemple Gass., 15 février 1884, S., 85-1-206 et le» arrêts cités dans Gény (Méthode d*interprétation, p. 661, n. 1). Toutefois le principe traditionnel de la jurisprudence est ici contraire au droit de contrôle de la Cour suprême. Cf. les excelleiites observations de l'auteur. Elles pourraient être transportées sans modiflcation dans la discussion de notre question.

« De môme notre Cour suprême (14 décembre 1881, S., 81-1-26.5) a admis un pourvoi basé sur la fausse application du droit musulman aux indigènes de nos colonies. Cf. Colin, loc. cit., pp. 801 et suiv. Elle étend également son contrôle à Tapplication faite en France des lois anciennes des pays annexés lorsque leur application est ordonnée par les principes propres à la matière (Cass., 22 janvier 1883, S., 84-1-26). Il s'agit cependant là, quoi qu'on puisse dire, de lois étrangères dont l'autorité en France résulte d'un principe de droit international privé accepté par notre jurisprudence mais non inscrit dans nos lois. La Cour n'hésite pas à étendre à des cas semblables sa juridiction.

dent que la pratique est, sur ce point, contradictoire et insoutenable. Lorsque la juridiction de jugement a violé une règle de droit international privé, en appliquant la loi étrangère au lieu et place de la loi française compétente, la Cour de cassation intervient et exige l'obéissance due aux principes : lors, au contraire, que l'erreur commise a consisté à donner effet à la loi française au détriment de la loi étrangère, la Cour consacre par son silence ce résultat. Et ainsi suivant les cas, tantôt elle sanctionne les règles du droit international privé, tantôt elle refuse de les sanctionner. Aucune raison ne saurait justifier une semblable inégalité.