CHAPITRE PREMIER Introduction

i. Le droit, science de vie. — 2. Pénétration réciproque des peuples dans les temps modernes. — 3. Droit nouveau correspondant à ce récent état de choses. — 4. Constitution de ce droit. — 5. Science des limites locales de l'empire des règles du droit. — 6. Son utilité ; établissement de la certitude du droit privé dans les relations internationales. — 7. But de cet ouvrage ; recherche des principes directeurs du droit international privé. — 8. Ils sont fournis par les faits sociaux.

l) Voué à la réglenientation des relations sociales, le droit voit sa forme et son esprit liés dans une large mesure aux altérations que ces relations elles-mêmes sont successivement appelées à subir. Non pas sans doute qu'il n'ait en lui rien de fixe et que la définition de ses préceptes soit purement une question de circonstances et d'occasion. Toute bonne législation doit être pénétrée de Tesprit de justice,

et Tesprit de justice ne varie p*s ^ En dépit des grands changements qui se sont opéra *tlasrs les conditions sociales et dans les mœurs, les écrits des philosophes anciens n'ont rien perdu de leur actualité, le droit romain a été la souche commune sur laquelle se sont greffées nos lois modernes, et s'il faut un exemple plus précis encore, le célèbre Grotius, dont Tintelligence s'alimentait principalement au commerce de penseurs antérieurs de dix siècles au moins à son époque, a puisé dans leurs écrits la substance d'un ouvrage qui a fondé le droit des gens et qui, de nos jours encore, est un au>uliaire indispensable à quiconque prétend faire des problèmes internationaux l'objet de ses spéculations.

Il est vrai cependant que les conditions extérieures dans lesquelles le droit est appelé à faire sentir son action sociale exercent une influence marquée sur la forme et sur la portée de ses prescriptions. Sans doute celles-ci ne seront jamais autre chose que la traduction de ces grandes idées de probité, d'égalité, de respect de la personnalité humaine qui forment les éléments de cette indéfinissable notion de la justice, mais la langue de cette traduction variera. Le droit est avant tout une science de vie, une

' Il est certain que le droit n'est pas un produit de la pure raison. Ceux qui, suivant d'une façon trop serviie les traces de Montesquieu, ne veulent y voir que le simple produit de la nature des choses méconnaissent un phénomène certain. Le droit ne vaut que comme réalisation sociale de ridée de justice et l'idée de justice relève de la conscience plus que de la raison. Or l'idée de justice, si elle a quelque chose de subjectif et de variable, a aussi quelque chose d'universel et de commun. C'est même celte conception commune de la justice qui rend possible l'existence et le fonctionnement d'un droit positif soit dans le sein de l'État, soit dans la société internationale Les leçons tirées de la seule raison ne bénéflcient pas ainsi d'un assentiment universel. Il ne faut pas oublier, en outre, que l'idée de justice s'éveille très nette chez l'enfant alors que sa raison n'est point encore éclairée. L'idée de justice est plus profondément inhérente à la nature de l'homme que la raison. Les révélations de la raison se prêtent à des définitions, les intuitions de la conscience ne s'y prêtent point et cependant elles ont un rôle nécessaire dans l'organisation des rapports des hommes entre eux (Cf. Àhrens, Cours de droit na^ turel, ch. ii, g 2, 4- éd., pp. 155 et suiv.).

«cience sociale. La société attend de lui qu'il accomplisse son œuvre de paix et de progrès, il faut qu'il se conforme aux besoins de cette société, qu'il serve ses intérêts, qu'il la suive dans ses développements successifs ; à cette condition seront subordonnées l'efficacité de son action et la légitimité de son empire.

2) Parmi les transformations auxquelles notre époque a assisté, aucune n'a été plus radicale ni plus féconde que celle des moyens de communication entre les bommes. Une •connaissance plus approfondie des propriétés pbysiques des €orps, un bonheur dans l'invention qui ne s'était pas encore rencontré ont contribué à réaliser ce qui était jugé autrefois supérieur aux forces humaines, à rendre quotidiens des déplacements jadis rares et d'un grand prix. Il en «st résulté une pénétration réciproque des peuples dont l'antiquité ne nous offre pas d'exemple, et bien plus encore, quoique ce phénomène soit moins visible et moins frappant, une multiplication inouïe des échanges internationaux. Savons-nous, lorsque nous achetons sur un marché public le moindre objet manufacturé, quels produits de quels pays en ont fourni la matière, quelles mains dans quels <îlimats ont travaillé à sa fabrication? Nous ne réfléchissons pas que chaque moment distinct dans la production de cette bagatelle a été marqué par une opération juridique, qu'il en a fallu d'autres, toutes différentes, pour l'amener sur ce marché où elle a frappé nos yeux, et que si quelque curiosité nous poussait à refaire en sens inverse la marche qu'elle a dû accomplir pour nous parvenir, nous découvririons probablement que cet objet, d'une valeur de quelques sous, a pu être l'occasion de rapports juridiques embrassant la plus grande partie du monde connu.

Le commerce au sens étroit du mot, le désir de s'instruire en voyageant, la simple fantaisie ou l'ennui ne sont pas les seules causes de cette pénétration réciproque des peuples qui reste la caractéristique de notre époque. Il faut compter encore, et pour une forte part, l'émigration, cet

abandon du sol natal, sans perspective assurée sinon sans espérance de retour, phénomène si fréquent qu'il constitue pour certains Ëtats de l'ancien monde une cause de déperdition de forces inquiétante, tandis qu'il aboutit à former dans le sein des nations liabitant le nouveau des groupes importants de personnes étrangères par leur origine, par leurs mœurs, par leurs lois. L'émigration est la source nécessaire de quantité de rapports internationaux. Il faut compter aussi l'annexion, et l'on sait quel rôle considérable ce facteur a joué dans la vie politique du XIX* siècle.

A la différence des événements que nous avons cités, l'annexion n'engendre pas des rapports de juxtaposition mais des rapports de succession. Le passage d'une population d'une nation à une autre occasionne des conflits nombreux entre les deux souverainetés auxquelles elle a été successivement assujettie. Ce sont encore des rapports internationaux qui les font naître, et ils sont nombreux. Nous devons mentionner enfin comme dernière cause de rapports de ce genre cette soif d'agrandissement et de découvertes qui a entraîné, dans la dernière partie du dernier siècle, la plupart des nations à la recherche de territoires nouveaux. Cette fièvre d'exploration a généralement pour résultat de faire vivre sur un même sol, dont la condition juridique n'est souvent pas même bien déterminée, des hommes de toute provenance dont les relations, par la force des choses, seront des relations internationales.

3) A cet état de choses nouveau, et en contradiction absolue avec les habitudes anciennes, un droit nouveau ne pouvait pas manquer de correspondre. Nous ne parlons pas ici des coutumes et des lois nouvelles dont cette transformation a déterminé l'introduction dans le droit public international, telles quCj par exemple, les règles internationales de l'émigration, de la navigation, de l'occupation des erritoires sans maître, ou encore celles qui sont relatives aux conditions et aux effets de l'annexion. Nous parlons

du pur droit privé, de la législation destinée à réglementer les actions des simples particuliers et à sanctionner les rapports qu'ils nouent quotidiennement entre eux. Sur ce terrain qui est le nôtre il est facile d'apercevoir que ce commerce international dont nous constatons l'intensité serait impossible s'il n'existait pas un droit ayant pour objet et pour effet de favoriser l'extension internationale de l'activité humaine*. Irait-on à l'étranger si Ton n'était pas sûr d'y jouir de la sécurité de sa personne et de la propriété de ses biens? Émigrerait-on si l'on était exposé à se trouver exclu de la protection du droit, si, comme autrefois dans certaines coutumes, l'air rendait esclave? Et inversement qui oserait entrer en rapports avec des étrangers si l'on ne savait que l'on peut acquérir contre

* Brocher, Les Principes naturels du droit international privé, R. D. L, 1871, p. 413. et Lorimer, R. D. I ^ 1878, pp. 339 et suiv. Dans une étude antérieure fie Droit international privé, sa dé finitiony etc., Cl. 1893, p. 9,) nous avons dit que la conUnuité des rapports internationaux a donné naissance c à une véritable société internationale qui se superpose dans chaque pays à la société nationale sans la faire disparaître ». M. Kahn (Ueber Inhalt, Natur und Méthode des internationalen Privatrechts, p. 9, n. 2) considère cette conception comme fantastique. Nous ne la maintenons pas moins. Qu'est-ce, en effet, qu'une société sinon un groupe d'hommes dans le sein duquel des rapports continus ont engendré une certaine communauté d'intérêts et par là une certaine communauté d'existence ? Considérer le droit comme le produit de l'activité législative est un procédé purement formel, étroit et dépourvu de toute valeur philosophique. Le droit est le produit direct de la sociabilité. On le retrouve dans toutes les sociétés (et non pas seulement dans les sociétés organisées), même dans celles qui n'ont qu'une existence fortuite et passagère. Voilà pourquoi il est légitime, quoi qu'on en ait dit, de parler de la communauté internationale de ses intérêts et de ses droits. La communauté internationale n'est pas seulement une expression ou, comme le prétend M. Esmcin [Droit constitutionnel, 3« éd., p. 29), un courant d'opinion (?), c'est un fait et un fait générateur do droit. Cf. de Mohl, die Pflege der int. Gemeinschaft, pp. 582 et suiv.

Le défaut d'organisation de cette communauté pourra mettre obstacle à la régularité désirable dans l'application du droit, mais il ne l'empêchera pas d'exister à titre de conséquence nécessaire de l'existence de celte communauté. Cf. Kamarowsky, Relations entre le droit international et les autres branches de la jurisprudence dans la R, D. I., 1875, pp. 1 et suiv., et Rolin, Science et conscience du droit, R, D. /., 1887, pp. 433 et suiv. V. aussi Renault, Introduction à l'étude du droit intemationaL

eux toute l'autorité que le droit donne à celui qui se conforme à ses prescriptions ?

Reprenons à ce point de vue l'exemple que nous donnion.s tout à riieure. L'industriel qui a entrepris de fabriquer le petit objet que j'ai acquis a dû se procurer les éléments dont il se compose, la matière première, les couleurs, l'enveloppe. Par lui-même ou par des intermédiaires il est allé chercher très loin ces divers éléments. Il lui aurait été impossible de se les procurer s'il n'avait pas été certain d'obliger le producteur à les lui livrer et s'il n'avait pas pu user à l'occasion contre lui des moyens que fournit le droit contre le débiteur récalcitrant ; de son côté, celuici n'aurait pas accepté un pareil contrat s'il avait pu craindre que le fait d'avoir expédié sa marchandise à l'étranger dût le priver du droit d'exiger, le cas échéant, le paiement du prix stipulé. Il y a plus, et l'auteur de la commande a dû avoir encore des garanties juridiques contre le transporteur. Il ne pouvaif pas être à sa merci parce que celuici était étranger, il n'eût pas contracté s'il eût dû subir cette nécessité. Les exemples abondent et il est facile d'en trouver de plus importants que celui que nous avons choisi. Il suffit pour s'en convaincre de réfléchir que les relations les plus importantes pour la personne, le mariage, la constitution de la famille, la propriété, peuvent, elles aussi, devenir internationales. Accepterait-on, même un instant, l'idée qu'elles peuvent être placées hors du domaine du droit ?

Et, en effet, des conséquences monstrueuses se produiraient si les divers États vivaient, au point de vue du droit, sous le régime de la séparation absolue. Un étranger, un homme n'appartenant pas à la communauté locale devrait être destitué de tout droit *, il n'y aurait pas de relation

* C'est le phénomène qui parail avoir existé dans les civilisations très anciennes et auquel les mœurs remédièrent jusqu'à un certain point par la pratique de rhospilalité. 11 n'a pu se produire que dans des communautés assez primitives pour ne point ressentir le besoin de relations extérieures. On en retrouve de nos jours un reste dans la fiaine dont

juridique possible, d'un pays à un autre pays, un droit acquis dans les limites d'un État serait fatalemeut paralyt^é et impuissant une fois ces limites franchies, en pleine mer et sur les territoires qui n'appartiennent à personne il n'y aurait pas d'autre loi que celle de la force brutale. Aucun commerce international ne serait possible parce qu'il n'existerait aucune sécurité internationale ^

Il faut donc, il faut de toute nécessité une communauté juridique internationale, il faut une formule juridique commune, qui sera la loi de cette société internationale d'ordre privé que la pratique du commerce entre nations a constituée. Cette loi sera le droit international privé et nous le définirons la science qui a pour objet la réglementation juridique des rapports internationaux d'ordre privé *•

Tôtranger est poursuivi ciiez les peuples restés le plus longtemps en dehors du commerce international. Mais on observera aussi dans This^ toire de la condition des étrangers quMl n'y a aucune époque el aucun droit où Ton ne rencontre certaines institutions favorables aux étrangers (proxénie, hospitalité, elc). C'est que dans tous les temps la nécessité d'un commerce internalionafa été reconnue.

* Cf. Dicey, A Digest ofthe law of England icith référence in the conflict of law8, Introduction, p. 9.

' Cette définition sera élucidée et complétée par les développements contenus au prochain ciiapitre. Donnons à titre de curiosité quelques définitions empruntées à des auteurs modernes: Fœiix, Le droit internaUonal privé est l'ensemble des règles d'après lesquelles se jugent les conflits entre le droit privé des diverses nations ; Fiore, Le droit international privé est la science qui établit les principes pour résoudre les conflits de législation et pour régler les rapports réciproques des sujets des États divers ; Asser, On appelle droit international privé l'ensemble des principes qui déterminent quelle loi est applicable soit aux relations juridiques entre personnes appartenant à des États ou territoires diflTérents, soit aux actes faits en pays étrangers, soit enfin dans tous les cas où il est question d'appliquer la loi d'un État dans le territoire d'un autre État; Westlake, Prirate international law is that department of tialional law tchich arises from the fact that there are in the world différent territorial jurisdictions possesêing différent laws ; Laine, Le droit international privé peut être défini le droit qui règle les rapports des Etats au sujet du conflit de leurs lois ; de Bar, Dos internationale Privâtreekt bestimmt die Compétent der Gesetzgebung und der Organe (Gerichte, BehoerdenJ der einzelnen Staaten fiir die privaten Rechtsverkaeltnisse ; Rolin (qui fournit une bonne critique des diverses définitions proposées), Le droit international privé pourrait être défini l'ensemble

8 PBiUflÈRB PARTIE. — . CHAPITRE PREMIER.

4) Cette loi, comment arrivera-t-on à la constituer? Le problème est compliqué et sa difficulté justement célèbre. Il ne faut pas songer à imposer aux peuples une loi commune au lieu et placé des législations diverses qui les régissent actuellement. Il n'existe pas d'autorité supérieure et unique qui puisse accomplir cette tâche, et, si Ton entreprenait d'obtenir de la persuasion un résultat que la force ne peut pas procurer, on échouerait par cette double raison qu'une même loi ne peut pas convenir à tous les pays et qu'un État ne saurait accepter l'autorité d'une législation commune, si bonne fût-elle, sans renoncer par là même au droit d'améliorer sa législation, ce qui constituerait de sa part l'abandon de son devoir essentiel, une véritable désertion *.

Il serait tout aussi téméraire d'espérer déterminer les États à souscrire à l'établissement d'une doctrine commune qui, dans chaque État, se superposerait à la loi nationale et réglerait les rapports privés entretenus avec l'étranger, de même que dans l'empire romain lejusgentium fut employé à régir les relations entre citoyens et pérégrins. Cette espé-

des règles qui définissent les droits des étrangers et la compétence respective des législations des divers États en ce qui concerne les rapports de droit privé; Jitta.lfetliode (pp. 45 et 51 combinées), Le droit international privé est la face ou modalité du droit privé qui doit soumettre les relations sociales entre les individus aux règles juridiques qui conviennent à leur nature; Weiss, Le droit internalional privé est l'ensemble des règles applicables à la solution des conflits qui peuvent surgir entre deux souverainetés à l'occasion de leurs lois privées respectives ou des intérêts privés de leurs nationaux; Surville et Arthuys, Le droit internalional privé est le droit qui détermine le domaine respectif des lois civiles des divers pays, quand elles se trouvent en conflit à l'occasion d'un acte quelconque; Dicey, He (Ihe irriter) wiU himself remember and vill attempt to impresn upon his readers ihai thèse names are nothing more than convenient marks by which to dénote the rules maintained by the Courts of a given coxintry, as to the sélection of the System of law which is to be applied to the décision of cases that contain, or m^y contain foreign élément, and also the rules maintained by the Courts of a given country, as to the lirnits of the jurisdiction to be exercised by its ovrn Courts as a whole, er by foreign Courts. Les tendajices des diverses écoles se font déjà sufflsamment reconnaître dans ces déflnitions. * Cf. de Mohl, Die Pflege der internat. Gemeinschaft, etc., p. 603.

rance pourtant est moins chimérique, et même dans un certain domaine, celui des relations commerciales et économiques,,elle a déjà été en partie réalisée. C'est ainsi que de grands traités, plus connus sous le nom d'Unions, assujettissent, chacun pour son objet particulier (postes, télégraphes, monnaies, chemins de fer, propriété industrielle, propriété littéraire el artistique), un grand nombre d'États à un régime commun. Qu'un mouvement se soit produit en ce sens, cela est certain, mais il n'est point assez avancé encore pour permettre d*augurer qu'il puisse aboutir à créer une législation complète, ce succès n'est pas même fort souhaitable, car on pourrait craindre qu'une innovation aussi considérable ne fût de peu de durée. En général, chaque peuple tient à garder ses institutions particulières et les nécessités internationales les plus pressantes ne changeront rien à son sentiment sur ce point.

Que l'on remarque ici combien la tâche du droit international privé est plus ardue que celle du droit international public. On peut dire qu'il y a entre eux toute la différence qui sépare la marche sur un terrain libre de celle qui se pratique sur un sol hérissé d'obstacles. L'édification d'un droit des gens ne rencontre pas d'empêchements dans la législation intérieure des pays qu'il régira. Le droit intérieur ne s'occupe pas des rapports des nations entre elles; au contraire, il s'occupe des rapports des particuliers entre eux et, lorsque ces rapports, par les conditions de leur établissement, deviennent internationaux, il est impossible de faire abstraction de la réglementation qu'ils ont reçue dans les lois intérieures des États intéressés.

La législation de chaque État renferme quantité de dispositions relatives aux rapports des particuliers entre eux. C'est ce qu'on appelle proprement le droit civil de la nation. Fort peu de ces dispositions sont consacrées aux rapports entre sujets d'États différents.

Quelques dispositons sur les droits accordés aux étrangers et sur les charges particulières qui les frappent, quelques articles sur les lois régissant les Français à l'étranger,

iO PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER.

c'est tout ce qu'on trouve dans notre code civil et, si les recueils plus récents sont aussi un peu moins incomplets, il demeure vrai qu'aucun d'entre eux n'offre un ensemble de dispositions assez large pour serv ir de base à toute une série de rapports qui se présentent dans les domaines les plus divers du droit privé*.

A défaut d'une loi commune unique ou superposée au droit civil de chaque nation, il faut (c'est la dernière solution la seule possible, la seule tentée en fait) adopter entre les lois des différents peuples un système de combinaison rationnelle qui assure à chacune d'entre elles la part d'influence et l'étendue d'application qu'il est légitime de lui laisser*. Telle est la communauté de droit privé que

^ Il est à remarquer que les diverses compilations écrites dans le courant du XIX* siècle s'inspirèrent d'un esprit de plus en plus ouvert aux nécessités internationales. Hamaker (Dos internationale Privalrecht, seine Ursachen und ZieleJ fait ressortir d'une comparaison établie entre les codes civils français fl80i), hollandais (1838) et italien (1866), combien le point de vue adopté par ces divers législateurs s'est élevé avec le progrès du temps. L'article 11 du code français est une œuvre de défiance pure ; l'art. 9 du code civil néerlandais s'élève à l'idée d'égalité non sans faire certaines réserves ; l'art. 3 du code italien se rallie franchement et sans arrière-pensée à cette idée.

L'opposition n'est pas moins sensible dans les lois consacrées à la solution des conflits que dans la matière de la condition des étrangers. Le code de 180'* s'occupe surtout des Français à l'étranger (art. 3, 2 3, 47, 170, 5>99), et s'il considère parfois les étrangers qui sont en France (art. 3, g{ 1 et 2) c'est lorsqu'il s'agit de leur appliquer la loi française ; la loi néerlandaise du 15 mai 1829, un peu plus explicite, n'est pas conçue dans un esprit différent. (Cf. Jitta, La Méthode du droit international privé, pp. 292 et suiv.) ; le code civil italien (Introd., art. 6-12), au contraire, est conçu en termes généraux et vraiment internationaux. Il est intéressant d'observer que le code italien a exercé la plus grande influence sur le code civil espagnol de 1888 et sur les projets de revision du code belge. La loi d'introduction du nouveau code civil allemand est moins nette dans ses dispositions touchant au droit international privé (sect. I). Elle parait le fruit d'une transaction entre le point de vue international général et un point de vue strictement germanique. Il est à craindre qu'elle ne donne lieu à de très nombreuses difficultés d'interprétation.

s € Celte combinaison, dit fort bien Charles Brocher, doit se faire de « telle sorte que l'activité sociale puisse, dans une certaine mesure tout « au moins, se déployer sur le vaste échiquier du monde avec la même « liberté et la môme sécurité que si elle se renfermait dans les frontières

Ton peut établir entre les nations, communauté qui n'est point sans doute absolument parfaite, mais qui représente dans ce domaine le plus grand effet auquel le droit puisse atteindre*. Cette communauté consistera à accorder dans chaque pays aux étrangers une somme de droits sufOsanto pour leur permettre de jouir pleinement et librement des bienfaits du commerce international, elle tracera aux conflits des principes de solution rationnels justes, propres à jouir en tout pays d'une autorité indiscutée , elle accordera à chacun la garantie des droits qu'il peut avoir acquis, dans le domaine des relations internationales. Sans doute l'empire du droit intérieur est plus fort et son action plus complète, mais il faut savoir se résigner à faire du droit international privé une science imparfaite si l'on veut qu'elle soit effective et respectueuse de la part d'indépendance qui appartient à chaque Étal en matière de législation.

5) Depuis que ce problème a été posé, nombreuses ont été les formules successivement proposées pour le résoudre- Les premiers parmi les jurisconsultes qui s'y adonnèrent vivaient à une époque où l'autorité du droit romain, ravivée par les travaux de l'école de Bologne, était universelle et incontestée . Ils eurent recours à cette panacée pour résoudre les conflits que faisaient naître les rapports entre habitants de cités voisines*. Le remède était pu-

€ d'un seul État. » (Théorie du droit international privé dans la R.D.I., 1871, p. 416.) Cf. Asser, Droit international privé et droit uniforme dans la JLD.J., 1880, p. 3.

* Il est important de bien déflnir ce que l*on entend par communauté de droit dans notre science, car il arrive souvent que l'on emploie cette expression sans préciser suffisamment sa signification. Je n*ai jamais bien compris, pour ma part, quel est le sens de cette communauté de droit dont il est question dans Tœuvre de Savigny (Droit romain, t. VII, pp. 30 et suiv.) et comment elle tend nécessairement à identifier les deux cas de collision qu'il distingue.

' On peut être étonné de la persistance des idées anciennes sur ce point. Savigny et Phillimore considèrent encore le droit romain comme une source appréciable de droit international privé (Savigny, Droit ro-

rement empirique et ne tarda pas à trahir son insuffisance. La fameuse théorie des statuts qui substitua son autorité a celle du droit romain était également empirique : elle n'a pas laissé cependant que de jouir pendant deux siècles d'une faveur générale, faveur qu'elle est loin d'avoir entièrement perdue à notre époque. C'est seulement au xix® siècle que l'on a cherché à donner une solution rationnelle aux problèmes de notre ressort. Les travaux de l'école allemande ont surtout été remarquables à cet égard et les noms de Schaeffner, de Waechter, de Savigny, de Brocher, de de Bar, pour ne citer que les plus connus, ont le droit d'être honorés comme ceux des fondateurs et des plus illustres représentants de cette école aux progrès de laquelle il semble bien que l'avenir de notre science soit dorénavant lié. Parmi les esprits originaux qui ont réussi à se frayer leurs voies dans ce dédale on ne peut pas omettre Mancini, le chef de cette fameuse école italienne qui paraît exercer sur la législation actuelle une influence prépondérante et compte de nos jours un grand nombre d'adeptes parmi les jurisconsultes les plus honorablement connus.

Pour ces maîtres, pour tous ceux qui cherchent à édifier sur des considérations rationnelles un système de droit international privé, les termes du problème sont ceux que nous avons définis. Il s'agit de trouver entre les lois positives des divers pays une formule de conciliation qui réserve à chacune d'elles sa part légitime d'influence dans la réglementation des questions internationales d'ordre

fTUitr^ trad. Guenoux.t. VIII, p. 9; Phiilimore, Commentaries upon international law, t.IV,p.5,n.(r). On sait cependant (Waechter Fabien démontré)qu'ii eslimpossiblede trouver dans la compilationde Juslinienun seul texte qui se réfère certainement à la solution d'une question de droit international privé. On s'explique, du reste, très bien ce phénomène. Un État ne se préoccupe de l'influence qu'il convient d'accorder sur son territoire aux lois d'un Etat étranger qu'autant qu'il considère ce dernier comme son égal en souveraineté. Ce point de vue était étranger aux Romains fturegere imperio populos, Romane, mémento), il le fut en général à tous les empires de l'antiquité. C'est pour la même raison qu'à part quelques règles indispensables, l'antiquité n'a pas eu davantage de droit des gens.

privé que la pratique fait surgir. Si Texpression de mécanique juridique était usitée, nous dirions volontiers que nous sommes en présence d'un problème de mécanique juridique tendant à réunir dans une direction commune les forces divergentes des législations des divers peuples. En se plaçant à ce point de vue, on a appelé notre discipline la science des limites locales de Tempire des règles du droit*. C'est un terme très expressif sinon absolument juste. Savigny a eu raison de rapprocher les problèmes que fait naître le conflit des lois dans l'espace de ceux qui se rattachent au conflit des lois dans le temps. Lorsque dans un seul et même pays une loi nouvelle succède à une loi ancienne, une question assez analogue à la nôtre ne manque pas de se poser. Où s'arrêtent les effets de- la loi ancienne, à quel moment commencent ceux de la loi nouvelle? C'est aussi une question d'effet de la loi dont on ira quelquefois chercher la solution dans des considérations semblables à celles qui servent à résoudre les conflits de lois. Il arrive même parfois , dans la matière de l'annexion par exemple, que ces deux ordres de question.

* C'est l'expression employée par Savigny {Traité, t. VIII, Ir. fr. p. 9). Du reste la question de la dénomination à donner à notre science fait elle-même difficulté et plusieurs sont mécontents de l'expression usuelle de droit international privé parce qu'elle paraît impliquer pour notre discipline le droit à être considérée comme une partie intégrante du droit international, ou parce qu'il paraît exister une contradiction entre les deux qualiflcatifs que ce titre réunit (V. sur ce point Kalin, Ueber Inhalt, Natur und Méthode des internationalen Privatrechts , pp. 1 et suiv., et Dicey, Conflict of Laws, Introd., p. 12). Nous considérons ce débat comme de peu d'importance. Lorsqu'une expression est reçue depuis longtemps et que chacun sait quels problèmes elle recouvre, il importe assez peu qu'au point de vue de la parfaite exactitude des termes elle prête à discussion. Il est à observer de plus que les substituts qu'on prétend lui donner sont plus reprochables encore. On parle de conflits ou de collisions de lois, de droit civil international, de reconnaissance internationale des droits, de droits de l'étranger, etc. Tous ces termes sont trop étroits et correspondent mal à Tampleur de notre science. Quant à la prétention de Cimbali de réserver l'expression de droit international privé aux seuls rapports privés des États entre eux elle est tout à fait anormale et injustifiée (Cf. Kahn, loc, cit.).

apparaissent si intimement unis l'un à l'autre qu'il devient assez difficile de les distinguer.

6) Nous pensons en avoir dit assez pour donner une idée exacte, bien que sommaire et tout à fait générale, de la nature des problèmes compris dans notre science . essayons de déterminer maintenant les services qu'elle est appelée à rendre. Elle est destinée, avons-nous dit, à étendre l'action du droit aux relations internationales qui sans elle seraient privées de son secours. En quoi consiste précisément cette action, ce secours? Si je ne me trompe, le bienfait du droit consiste en ce qu*il contient à la fois une direction et une garantie ^ Une direction : le droit indique à l'homme les formalités et, en général, les conditions quelconques qu'il doit remplir pour placer sa personne, ses biens, ses actes, sous la protection de la loi. En ce sens le droit est l'ensemble des restrictions que les exigences sociales posent à la liberté de Thomme. Une garantie : la direction indiquée étant supposée suivie, les conditions requises étant remplies, le droit garantit au particulier l'assistance du pouvoir social à l'appui des prétentions qu'il peut élever contre ceux qui ont formé des rapports avec lui. Telle doit être aussi la double fonction de notre droit quant aux relations internationales d'ordre privé. Il fournira une direction en indiquant dans cliaque

^ Les philosophes atlribuent volonliers au droit un bul de perfectionnement de la nature humaine. L*étymologie du mot les y autorise. Nous avons pour lui des ambitions moins hautes et croyons que le perfectionnement de la nature liumaine doit êlrc attendu bien plutôt de Tusage que fait l'homme de ses facultés. Ce n'est pas que le droit ne puisse concourir à Tobtenlion de ce résultat, mais à ce point de vue même il nous semble que son influence n'est pas à mettre en parallèle avec celle des idées religieuses ou morales. Nous insistons au texte sur cetle idée que le droit comporte essentiellement une garantie. On Toublie trop souvent. Le droit simple élément de direction n'aurait qu'une influence sociale fort incertaine parce qu'il n'a pas de racines assez profondes : c'est parce qu'il renferme une garantie que le souverain lui-môme s'oblige à maintenir, qu'il est la science sociale par excellence. Cf. Ahrens, Le droit naturel, ch. II, 2 3, 4« éd., pp. 162 et suiv.

cas aux intéressés la voie à suivre pour conquérir une situation juridique régulière, il s'acquittera de ce devoir en leur fournissant, à défaut d'une législation unique, bonne pour toutes les hypotlièses de relations internationales (nous savons que cela est impossible), des formules qui leur montrent dans chaque cas quelle condition légale est la leur et à quelles exigences juridiques ils devront se soumettre pour acquérir un droit inattaquable ^ Il leur assurera une garantie internationale de leurs droits en assurant à leurs prétentions légitimes un respect égal dans tous les États qui composent la communauté internationale.

Il leur procurera ainsi la certitude du droit. On ne saurait attribuer un trop grand prix à la certitude du droit. A qui veut réfléchir un instant, il apparaîtra que s'il importe à un peuple d'avoir de bonnes lois, il lui importe autant et peut-être plus encore d'avoir des lois fixes et connues de tous. Dans le domaine de la législation intérieure, l'usage de la codification et l'institution d'une cour suprême chargée d'assurer l'unité de la jurisprudence répondent à ce besoin. Y répond également ce principe de la non-rétroactivité des lois qu'aucune bonne législation ne saurait écarter. On peut dire, sans exagération aucune, que le droit international privé a pour premier objet d'établir la certitude du droit privé dans les relations internationales. Ce seul objet ne suffit pas à faire décider quel il doit être, mais il nous autorisera à rejeter comme insuffisantes toutes les solutions du problème qui ne procureraient pas cette certitude. Nous aurons mainte occasion de faire retour à ce besoin de certitude dans le courant de nos recherches.

f c Le droit règle de notre action et de notre inaction ne nous régR « point comme une fatalité dont nous ne pourrions ni prévoir ni dé- « tourner les coups. S'il en était ainsi, il n'atteindrait pas son but, ce ne « serait point une règle, car ne sachant que faire pour le tourner à notre « avantage, nous agirions comme s'il n'existait pas, attendant patiem- « ment le sort qui nous serait réservé. » (Hamalier, Bas internationale Frivatrecht, seine Ursachen und Ziele, p. 15).

La certitude du droit ne sera obtenue qu'à certaines conditions dont nous retiendrons une seule pour le moment. 11 faut que le droit international privé repose sur certains principes fixes, inébranlables, reconnus par tous les juges, ouverts à tous les intéressés. On nous raconte que dans le très ancien droit romain les pontifes s'étaient réservés la connaissance exclusive des formules d'actions, y voyant un sûr instrument de domination sur les citoyens. Tout procédé de ce genre doit être banni de notre science. Il faut que le moindre citoyen du moindre État puisse connaître les principes de droit qui régissent les relations internationales d'ordre privé. Il n'aura un véritable droit qu'autant que ce droit sera assez fixe et assez général pour être universellement connu.

Cela seul indique assez le rôle que la doctrine est appelée à jouer dans noire science. L'établissement de règles fixes de droit international privé suppose une connaissance exacte des rapports qu'elles sont appelées à dominer. Le droit, on le sait, n'est pas une création arbitraire de l'esprit ou de la volonté, il est bien plutôt (bien que non exclusivement) une résultante des rapports qui lui sont soumis. C'est la nécessité de ces rapports, c'est la nature des intérêts auxquels ils correspondent, c'est l'analyse des satisfactions qu'ils viennent donner à ces intérêts qui impriment au droit son caractère et le sens de son action. Le droit est un représentant bien plus qu'un maître et, si celte dernière qualification peut lui êlre donnée, c'est que, dégageant les traits communs de l'institution des particularités de chaque espèce, il peut s'imposer au nom de la supériorité que possèdent les intérêts généraux sur les intérêts particuliers.

C'est donc une analyse exacte des rapports internationaux que requiert avant tout l'œuvre de la constitution d'un droit international privé et il apparaît que c'est bien là la làciio de Ja doctrine. Même on peut dire que nulle part il n'est aussi nécessaire que l'élaboration formelle et positive du droit soit précédée de son élaboration doctri-

nale. Un législateur faisant une loi, des négociateurs préparant un traité essaieront fatalement d'assurer une supériorité quelconque aux institutions et aux lois de leur pays*. C'est chez eux une tendance naturelle ; ils y résisteront d'autant moins qu'ils peuvent se figurer qu'en y cédant ils font leur devoir. Et ainsi leur œuvre, jugée trop favorable à un pays, ne pourra pas être acceptée par les autres; ce ne sera pas une œuvre internationale et le but social de notre science sera manqué. On ne peut éviter ce mal que par une étude scientifique préalable. La science est seule assez indépendante pour chercher la vérité sans autre préoccupation; seule elle peut adopter un point de vue assez élevé pour engendrer une doctrine qui convienne également à tous. Cette grande tâche occupe depuis longtemps les jurisconsultes. Ils connaissent la lenteur de leur action, ih n'ignorent pas le dédain que professent souvent pour leur œuvre ceux qui ne soupçonnent pas l'importance et la difficulté de questions qu'ils n'ont jamais qu'effleurées, ils entendent encore les gémissements et les plaisantes imprécations de leurs prédécesseurs*. Ils ne désespèrent point cependant, car ils savent aussi que les travaux les plus solides sont ceux qui ont demandé plus de loisir; ils se rappellent que cette grande législation, qui

* Gomme nous le verrons plus amplement dans la suite, le trait caractéristique (les doctrines anglaise et américaine consiste à considérer le droit international privé comme une branche de la législation nationale, delà common law. Ce principe a eu pour résultat la constitution d'une doctrine anglo-américaine très différente de la doctrine continentale, mais qui tend aujourd'hui à s'en rapprocher. De certains passages de Wharton (Contlicts of law8, §§ 1, 2, et de Maine, Lectures on international law, pp. 43, klk) on pourrait conclure que la doctrine américaine était plus favorable que la doctrine anglaise à l'adoption d'un droit international privé général ayant pour but de distribuer la justice entre les nations.

* Les plaintes de nos anciens jurisconsultes, particulièrement de ceux qui appartiennent au xvin» siècle, sont un lieu trop connu pour que nous y revenions, si ce n*est pour dire qu'ils ont bien su se venger sur nous des peines qu'ils ont endurées. Froland, qui s'intitule modestement le premier auteur qui se soit occupé des questions de cette espèce, nous a légué des ouvrages qui comptent parmi les plus fastidieux que l'on puisse rencontrer.

a été vraiment celle du monde civilisé, ne s'est point faite à coup de lois, de constitutions et de sénatus-consultes, mais par l'action patiente des prudents et les décisions répétées des magistrats. El leur zèle est loin de se refroidir. Dans tous les pays oii la culture du droit est florissante, nombre d'esprits se sont spécialement dévoués à la tâche d'accélérer les progrès du droit international privé, plusieurs publications périodiques ont été fondées qui jouissent d'une légitime autorité, des associations ont pris pour but l'étude que l'on peut dire toute nouvelle de la législation comparée ; elles aussi peuvent revendiquer une bonne part dans le progrès des idées juridiques internationales. Le matériel exigé est donc prêt et tout porte à espérer que nous sommes appelés à contempler, dans un avenir peu éloigné, l'avènement de cette communauté juridique internationale qui donnera aux relations privées des peuples leur suprême expansion.

7) Nous considérons comme un devoir d'apporter aussi notre pierre à l'édifice. Notre but en publiant cet ouvrage est surtout d'approfondir les principes premiers sur lesquels repose le droit international privé. Il nous semble, en effet, qu'il existe à ce point de vue une lacune dans la littérature juridique contemporaine. Est-ce indifférence, est-ce hâte de courir à des questions plus pratiques, je ne sais, mais il est certain que parmi les auteurs il en est bien peu qui prêtent aux premiers problèmes de notre science l'intérêt qu'ils méritent^. La plupart d'entre eux

* Ce reproche, à vrai direp est beaucoup moins mérité aujourd'hui qu'il ne Tétait il y a peu d'années encore. La littérature juridique contemporaine marque aux premiers principes de notre science un intérêt de plus en plus grand. Nous signalerons à ce point de vue les ouvrages suivants : Jitta, La Méthode en droit international privé ; Meili, Die Doktrin des intemationalen Privatrechts, dans la Zeitschrift de Bohm, t. I ; Hamaker, Dos internationale Privatrecht, seine Ursachen und Ziele : Dlcey, Conflict of laws. Introduction ; Bartin, Études de droit intertiational prti;é;de Vareilles Sommières, La Synthèse du droit intemor' tional privé ; Niemeyer, ZwMethodik des intemationalen Privatrechts ; Kahn, Veher Inhalt, Natur und Méthode des intemationalen Priva*

touchent à peine à ces questions que quelques-uns rejettent même comme indignes de Texamen, et, après quelques lieux communs, s'attaquent immédiatement aux divers conflits particuliers dont là pratique révèle chaque jour l'existence. Qu'en résulte-t-il? Que leurs démonstrations, manquant toutes d'une base première visible et indiscutable, sont impuissantes à produire la conviction. Elles sont souvent ingénieuses, entourées parfois de tout l'appareil d'une érudition imposante, elles ne sont jamais convaincantes, parce qu'elles ne pénètrent jamais jusqu'au fond de la question. On parle d'obligation et de droit, et ce n'est jamais que pour des considérations d'équité, de convenance, d'utilité que l'on se décide, on répudie le principe de l'école anglaise et, en fait, c'est par dés procédés analogues aux siens que l'on tente de constituer une doctrine.

Il n'y a jamais eu, à notre avis, d'erreur de méthode plus grande que celle-là. Le droit international privé a ceci de particulier qu'il n'a pas de loi écrite ou traditionnelle à interpréter : c'est à lui-même qu'il appartient de se faire sa loi. Cette singularité est en même temps sa force et sa faiblesse : sa force, car il n'est enchaîné aux caprices ou aux erreurs d'aucun législateur^, sa faiblesse, car il manque de cette plate-forme indiscutable pour y élever son édifice. Quoi qu'il en soit, cette situation particulière impose aussi au jurisconsulte des devoirs particuliers.

trechts ; Gorsi, Unificazione o eodificazione del diritto internazionale privato; Buzzati, IlRinvio; Gatellani, Del conflitto fra norme di dU ritto internazionale privato ; Gemma, Propedeutica al diritto internazionale privato; Zitelmana, Internationales Privatrecht; Meili, Das internationale Civil und Handelsrecht, et sans doute bien d'autres encore que nous ne connaissons pas.

* Ànd it may be observed that this branch of jurisprudence has been and is being, more scientifically developed than others, by judges and^ by jurists. It is a malter for rejoicing that il has escaped the Procustean treatment of positive législation, and has been allowed to grow to ils fair proportions under the influence of that science which works out of conscience, reason, and expérience the great jproblem of Law or Civil Justice. (Phillimore, loc. cit., p. 11.)

Manquant de la garantie que lui donne d'ordinaire la parole souveraine du législateur, il faut qu'il aille chercher à sa source la plus reculée le droit dont il usera, qu'il pénètre les conditions d'existence de la société internationale et qu'il scrute ses besoins, qu'il, dégage les intérêts communs des nations, qu'il sache dans quelle mesure on peut leur imposer des devoirs réciproques, qu'il détermine le point où il faut s'arrêter par respect pour leur indépendance. Alors seulement il aura pleine conscience de la valeur de ses principes, pourra les justifier et en faire les bases d'une doctrine solide et lumineuse, véritable maison de verre de chaque recoin de laquelle on apercevra les fondements.

Cette méthode est particulièrement nécessaire au professeur: il doit former ses élèves à se montrer exigeants en matière de démonstrations et à ne considérer une proposition comme certaine qu'autant qu'ils peuvent la mesurer toute d'un seul coup d'œil de sa base première à son extrême portée. 11 faut qu'ils puissent éprouver la solidité des assises et vérifier la rigueur des attaches. Il faut surtout se garder comme d'une faute grave de les habituer à se contenter d'une demi- vérité, à confondre une probabilité avec une certitude. Nos élèves puisent à l'Université des habitudes d'esprit dont ils subiront l'influence pendant toute leur carrière, c'est leur faire un tort considérable que d'employer devant eux des méthodes peu rigoureuses et qui ne servent qu'à ancrer plus profondément le doute dans l'esprit. Quoi qu'on en dise, ils deviendront presque fatalement de mauvais praticiens s'ils ne sont pas d'abord de bons théoriciens.

Elle n'est pas moins nécessaire au point de vue de la formation générale du droit international privé. Nous avons mentionné plus haut le besoin d'un système de règles uniformes : comment obtenir cette unité si ce n'est au profit d'une doctrine rationnelle et logique ? Pcnse-t-on obtenir l'adhésion des nations à une loi arbitraire dont elles n'apercevraient pas la nécessité, à une justice qu'elles

ne regarderaient pas comme la véritable justice? Toute union de ce genre serait éphémère. Il faut d'abord produire une conviction commune et seule la lumière de la raison y réussira. Gomme le dit bien Lorimer, il n'y a pas deux systèmes de justice et d'injustice*. Le tout est de dégager en notre matière le système juste. C'est le seul qui puisse être proposé aux suffrages des nations, le seul qui ait chance de les réunir sous son autorité.

8) Telle est la grande fonction de la doctrine. Mais nous nous hâterons de dire que cette fonction ne sera véritablement remplie qu'autant que la doctrine se pliera exactement aux données de fait du problème qu'elle est chargée de résoudre. La vraie doctrine, la vraie science ne sont point des œuvres d'imagination. Leur premier devoir est d'emprunter à la vie réelle les éléments de leurs décisions : négligent-elles ce soin, leur œuvre n'est plus qu'un fatras inutile et encombrant. Ce défaut a été celui de plusieurs doctrines célèbres et l'on s'explique le discrédit pourtant injuste qui frappe dans l'opinion commune les œuvres de science pure. Les jurisconsultes statutaires, tout praticiens qu'ils étaient, n'en demeuraient pas exempts lorsqu'ils enseignaient, contrairement à l'évidence même, que toutes les lois peuvent se répartir en lois concernant la personne et lois concernant les biens. De nos jours le chef de l'école italienne moderne, Mancini, y est tombé plus que personne , attribuant à la nationalité au point de vue du droit public un rôle qu'elle ne possède pas, dans le but de l'ériger en souveraine dans le domaine du droit international privé.

Ces excès de l'imagination n'ont rien de nécessaire; l'exemple de l'école fondée par Savigny est là pour nous montrer que l'on peut fonder une doctrine scientifique tout en restant très respectueux des leçons que fournit la simple nature des choses.

11 faut donc à toute bonne doctrine une base empruntée

- < Lorimer, Droit international, Irad. Nys, Introd., p. xvi.

à la vie réelle, à ces phénomènes sociaux que l'on peut considérer à bon droit comme nécessaires parce qu'on les voit se produire avec une continuité pleine d'enseignements dans le sein de toute société. Quelle sera la base de notre doctrine, il n'est pas encore temps de le dire. Le choix de celte base fait toute la valeur de la méthode. Ce choix du reste est assez large. On peut aller la chercher dans les caractères communs que présentent les lois privées, si Ton juge que ces caractères soient tels qu'ils comportent des conséquences arrêtées quant à la solution des conflits, on peut s'en rapporter de préférence à l'intention exprimée par les divers législateurs , on peut s'élever un peu plus et aller chercher dans l'analyse de la souveraineté du législateur la mesure qu'il conviendra de donner à la portée de ses lois dans l'espace. Chacun des systèmes possibles a son fort et son faible, mais, quelque soit celui que l'on adopte, il importe de le fonder non pas sur des axiomes émis à priori mais bien sur des vérités premières dont révidence éclate aux yeux de tous. Ce principe sera le fondement premier de notre méthode. Nous serons peutêtre amené, au cours de nos éludes, à émettre des idées assez différentes de celles qui ont habituellement cours. Cette perspective n'a rien qui puisse effrayer. La doctrine du droit international privé n'est pas si parfaite que l'on ne puisse espérer trouver la vérité dans des voies différentes de celles qui ont été suivies jusqu'ici. Une seule préoccupation nous guidera, scruter rigoureusement la solidité de nos principes.

Alors seulement nous pourrons présenter, comme dignes d'être acceptés, les résultats que nous aurons obtenus. Peut-être trouvera-t-on ces résultats bien pauvres et dira-t-on que ce n'était guère la peine de se livrer à d'aussi longues recherches pour arriver en somme à des solutions dont la plupart sont déjà connues et pratiquées. Ce reproche qui nous a déjà été fait ne nous émeut pas. Nous ne cherchons pas à créer un droit international nouveau, et il faudrait en vérité être bien naïf pour penser que des siè-

des ont pu être dépensés en recherches sans que, par une voie ou par Tautre , ne fût-ce que guidé par cet instinct de la vérité dont parlait Bartole, on soit arrivé sur la plupart des points aux solutions les plus acceptables. Notre but est tout différent. Nous cherchons à jeter plus de lumière dans ce domaine de la science, en scrutant plus profondément ses assises, en recherchant avec plus de soin les lois nécessaires qui la régissent, en déterminant avec une précision plus grande les relations de ses diverses parties. Si ce travail nous conduit parfois à des solutions nouvelles, nous ne les repousserons point, mais aussi s'il doit aboutir seulement à confirmer et à mieux faire comprendre des notions déjà reçues, nous croyons qu'il n'aura pour cela rien perdu de sa valeur. Encore hâtons-nous d'ajouter, pour ne tromper personne, que nous ne prétendons nullement émettre un système de droit international qui soit sans lacunes ni défauts. Une semblable perfection^ nous le démontrerons, est impossible à atteindre, et quoi qu'on fasse , ces grands faits , la diversité des États et la pluralité de leurs législations auront fatalement cette conséquence que l'on ne possédera jamais un système rationnel de droit international privé aussi complet dans ses prescriptions, aussi uniforme dans ses effets que peut l'être la législation intérieure d'un seul et même pays. Nos lecteurs, je le pense, ne s'étonneront pas outre mesure de cet aveu. Familiarisés avec les problèmes internationaux, ils connaissent la difficulté que l'on éprouve à arriver dans ce domaine à des idées nettes et exactes et comment il ne faut pas prétendre acquérir sur tous les points la certitude. Dût-on me savoir mauvais gré de cette déclaration, je me résigne sans peine aux critiques qu'elle me vaudra. Un jurisconsulte a dit au sujet de notre science qu'elle inspire à qui la cultive de l'humilité pour lui-même et de la charité pour les autres*. Jamais, depuis que le droit international privé existe, pensée plus juste n'a été émise à son endroit.

' BuUer cité par Lorimer. R. D. /., 1878, p. 339.

9« Objet du droit international privé pour les anciens auteurs.

— 10. Son objet véritable. — il. Réglementation dans chaque pays de la condition des étrangers. — 12. Solution des conflits entre législations différentes. — 13. Détermination dans un pays quelconque de Teffet des actes juridiques passés à l'étranger ; théorie de Teffet international des droits acquis.— 14. Mise en œuvre de cette théorie ; annexions, changements de nationalité. — 15. Classification des questions de droit international privé. — 16. Méthode à suivre.

— 17. Domaine du droit international privé.

9) Le rôle social de notre science ayant été défini dans le précédent chapitre, nous avons maintenant à bien préciser les diverses questions composant le domaine qui lui est propre.

L'objet principal du droit international privé est d'arriver à la solution des conflits de lois. Qu'est-ce qu'un conflit de lois? On désigne sous ce nom les hypothèses dans lesquelles un même rapport de droit, se rattachant par ses divers côtés à plusieurs législations, fait surgir un doute sur le point de savoir quelle loi lui doit être appliquée. Par les circonstances dans lesquelles ce rapport est né ou a acquis son développement, il a suscité la concurrence de lois diverses ; ces lois pouvant, à des titres différents, prétendre à être observées, elles paraissent se combattre:, on dit pour ce motif qu'il y a conflit.

Un exemple, mieux qu'une définition abstraite, montrera

quelles sont les hypothèses auxquelles nous faisons allusion. Supposons qu'un Français épouse une Anglaise, on se demandera immédiatement si c'est la loi française ou la loi anglaise qui devra régir les conditions de leur union. Ajoutons que ce mariage a lieu à Bruxelles et nous voyons qu'au précédent conflit issu de la diversité dans la nationalité des époux vient se joindre une complication tenant au lieu dans lequel leur mariage est célébré. Trois lois sont alors en présence et l'on est obligé de se demander dans quelle mesure chacune d'elles devra être obéie. Suivons ces époux dans leur vie matrimoniale. Les mêmes difit-' cultes qui se sont déjà produites au début et lorsqu'il s'est agi d'apprécier les conditions juridiques auxquelles ils devaient satisfaire pour contracter un mariage valable renaîtront au sujet des conséquences légales de leur union. A quelle loi seront soumis leurs rapports personnels? A quelle loi leurs rapports pécuniaires ? Il est possible même que celles-ci soient plus graves et plus complexes ; il suffit pour cela d'imaginer que les époux changent de nationalité ou de domicile pendant leur mariage, qu'ils aillent par exemple se fixer en Suisse, ou encore qu'ils possèdent des biens dans un tiers pays qui n'est ni leur patrie, ni le lieu de leur domicile, ni celui où leur mariage a été célébré. Même embarras encore et même conflit si ces époux, après un certain temps de vie commune, se voient forcés de recourir au remède du divorce ou au palliatif de la séparation. Nous voyons ainsi qu'un seul acte juridique, un mariage peut établir une concurrence entre cinq lois civiles différentes qui toutes ont des titres sérieux à être appliquées. L'une se réclamera de la nationalité de l'époux ou de l'épouse, Tautre du lieu de la célébration dé leur union, une autre de leur domicile, une autre encore de la situation de leurs biens. Ce sont là des prétentions qui, au premier abord, n'ont rien d'absurde ni de fantaisiste : on pressent la gravité du conflit et la difficulté qu'il y aura à se prononcer entre tant de^ titres divers dont aucun ne paraît dénué de sens. Heureux encore si le tribunal saisi de la contestation n'est pas situé dans

un État distinct de tous ceux que nous avons mis en cause et si la question de compétence ne vient pas, brochant sur le tout, augmenter l'embarras des intéressés et desjuges^. Les questions de conflits sont certainement les plus nombreuses et les plus difficiles de celles qui servent d'aliment à notre science ; bien plus, pendant longtemps on les a considérées comme constituant seules son objet, de telle sorte que le droit international pouvait être défini la science qui a pour objet la solution des conflits de lois. Telle était la manière de voir de nos anciens auteurs et ils y sont demeurés fidèles à ce point que dans leurs ouvrages même les plus considérables on ne rencontre pas une seule ligne qui ne soit consacrée à une question de conflit entre coutumes. Cette méthode, en dépit de son imperfection, est au moins chez eux fort intelh'gible. Pendant tout le cours de notre ancien droit le développement de notre science a eu pour occasion, non pas la considération des rapports pro-

* Conformément à la doclrine généralement suivie, nous considérons qu'un rapport rentre dans le droit international privé lorsqu'un des éléments de fait de nature à influer sur l'application du droit, est étranger. M. Jitta (La Méthode du droit international privé, pp. 46 et s.) trouvant ce critérium insuffisant enseigne qu'au point de vue d'un État déterminé, un rapport de droit international privé est celui qui n'est pas soumis au droit privé national de cet État. Il dislingue alors entre les relations juridiques qui rentrant dans le domaine de législation d'un seul État sont nationales quant à lui et relativement internationales pour les autres États, et celles qui appartenant à la fois par leurs diverses parties au domaine de diverses législations sont absolument internationales. En outre, 11 admet qu'au regard de la collectivité des États toutes les relations juridiques possibles sont internationales. Gomme procédé de méthode ceci paraît tout à fait critiquable. H y a là une véritable pétition de principe. On se demande quelles hypothèses rentrent dans le domaine de notre science. M. Jitta répond que ce sont les rapports juridiques soumis à une loi autre que celle du juge. Il suppose donc que l'application des principes a été farte avant de décider si elle peut être faite. Cela s'appelle mettre la charrue avant les bœufs. En outre, nous contestons que toutes les relations juridiques sans exception soient internationales au regard de la collectivité des États. Les rapports de droit, qui ont tous leurs éléments dans le ressort d'une même souveraineté, sont essentiellement nationaux aussi bien au regard de la collectivité que pour les États particuliers.

OBJET DU DROIT mTBRNATIONAL PRIVÉ. 27

prement internationaux, mais celle des rapports entre provinces ayant, comme c'était la règle, des coutumes différentes. Or, nous verrons bientôt que dans. un même pays et entre provinces obéissant à des lois différentes les questions de conflit sont, en effet, les seules qui puissent pratiquement se poser.

10) Quoi qu'il en soit, cette méthode n'est plus la nôtre * et nous pensons que le droit international possède essentiellement un triple objet; il doit : 1® régler dans chaque pays la condition des étrangers ; 2"* résoudre les conflits entre législations différentes ; 3° déterminer pour un pays quelconque l'effet des actes juridiques passés à l'étranger ^.

* La noUon ancienne et qui consiste à voir dans la solution des conflits Tobjet unique du droit international privé se trouve encore chez Mailher de Chassât, SchaeiTner, Waechter, Savigny, Fœlix, Fiore et chez les Anglo-Américains. Les auteurs contemporains font une place séparée à la condition des étrangers, mais nous aurons l'occasion de voir que ce sujet a été beaucoup moins approfondi par eux que la théorie des conflits de lois. Ils sont inséparables Tun de l'autre cependant et l'on ne sait bien ce qui appartient au conflit qu'autant que l'on a éliminé d'abord ce qui est du ressort de la condition des étrangers.

* La distinction posée au texte n'a rien d'artificiel ni de « construit pour les besoins de la cause ». Elle se retrouve en droit intérieur ; dans toute législation, entre le principe du droit et l'accomplissement de son elTet, trois moments doivent être distingués, le moment de la possession du droit, le moment de l'exercice, le moment de l'exécution. En d'autres termes, pour qu'une personne bénéficie de l'efl'et d'un droit, trois conditions doivent être réunies, elle doit en avoir la jouissance, jouissance dont certaines personnes étaient ou sont privées à titre exceptionnel (esclaves, morts civils, condamnés à une peine afflictive et infamante perpé* tuelle, femmes quant aux droits poliUques) ; elle doit ensuite remplir les conditions mises par la loi à l'exercice de ce droit ; elle doit enfin accomplir les formalités d'exécution. Ces trois degrés doivent être séparés, car les exigences de la loi à chacun d'eux ne sont pas les mêmes et n'ont pas une sanction identique. On voit ainsi qu'il y a un parallélisme exact entre les problèmes du droit international privé tel que nous le comprenons et ceux que renferme le droit national. C'est ainsi qu'avant de se demander si une personne a, dans un cas donné, droit à l'application de certaine règle juridique particulière aux fonctionnaires ou aux commerçants, on devra rechercher d'abord si cette personne a la qualité de fonctionnaire ou de commerçant et cette recherche sera indépendante du point de savoir comment, dans lespèce, il y a lieu d'appliquer le point

28 PRBMIKRE PARTIE. — GHAPITRB 11.

La distinction de ces trois objets appelle quelques développements.

11) La fixation des droits de l'étranger est certainement matière internationale mais elle n'est pas matière à conflits. Pour qu'il y ait conflit, nous l'avons déjà indiqué et nous le montrerons plus amplement tout à l'heure, il faut que Ton se trouve dans une hypothèse de concurrence de plusieurs législations et qu'il y ait doute sur la loi à appliquer. Cette incertitude, ce doute constituent le signe distinctif du conflit. Or la question présente ne fait point naître de doute semblable. Lorsqu'on se demande si un étranger jouit, dans un pays déterminé, d'un certain droit» public ou privé, par exemple en France s'il peut être avocat ou tuteur ou membre d'un conseil de famille, il ne vient à l'esprit de personne que la solution de cette question puisse être empruntée à une législation autre que la législation locale, dans l'espèce, la législation française. Il est élémentaire, en effet, que le législateur français qui est maître d'organiser comme il l'entend les droits qu'il crée AU profit de ses propres sujets puisse, en principe, agir de même à l'égard des étrangers et on ne comprendrait pas que, par respect pour une loi étrangère, il fût obligé de sanctionner au profit d'un étranger un droit qu'il juge dangereux ou impolitique de reconnaître à ses propres ressortissants. Donc, en ce qui concerne la jouissance des droits ou, comme on le dit parfois, la capacité de droit (Rechtsfàhigkeit) aucun conflit n'est possible, dans chaque pays la législation nationale est seule applicable, et en principe le souverain local demeure libre de fixer à son gré la mesure des droits auxquels il entend faire participer l'étranger. Je me hâte d'ajouter que sa liberté à cet égard n'est pas illimitée : comme nous le verrons plus tard la

de droit dont il s'agit. De même, les questions d*exécuUon supposent Texistence du droit établie, sans cela elles ne se poseraient pas, mais ne sont nullement résolues par la décision de celle-ci.

liberté du législateur local a elle-même ses bornes. Il se peut qu'il soit obligé à faire participer l'étranger à certains des avantages qu'il a organisés au profit de ses nationaux, il est possible inversement qu'il soit obligé de refuser à l'étranger certains droits incompatibles avec sa qualité d'étranger. Ces restrictions constituent précisément la face internationale de la condition des étrangers. Mais ce qui demeure toujours vrai, c'est que le législateur local n'est jamais tenu en pareille matière d'appliquer la loi étrangère et que, par, conséquent il ne saurait y avoir de conflit.

Cette distinction peut être dite aujourd'hui de doctrine certaine, et il est inutile de la développer davantage.

Mais il semble que, dans certains cas bien connus, la doctrine a singulièrement compliqué son œuvre en commettant une erreur sur ce point de méthode et en donnant aux conflits ce qui appartenait à la condition des étrangers. En voici un exemple : on discute la question de savoir si un Anglais peut légitimer en France ses enfants naturels par mariage subséquent. Cette question a eu son heure de célébrité, sa difficulté vient de ce que la légitimation n'existe pas dans les lois anglaises. Et Ton se demande si la loi anglaise qui défend doit être appliquée ici ou si l'on doit donner la préférence à la loi française qui permet. La controverse est vive et, bien que déjà ancienne, elle paraît s'éterniser.

A notre avis, la question est mal posée. Ce n'est pas un conflit qui existe dans l'espèce, il n'existerait qu'autant qu'il serait certain que l'Anglais a le droit de légitimer en France, or c'est précisément ce qui est en question*. La

* Un arrêt célèbre de la Cour de cassation (23 nov. 1857, S., 58-1-293) a admis un Anglais à légitimer ses enfants naturels par mariage subséquent. La Cour a raisonné de la circonstance que cet Anglais avait épousé une Française et que celle-ci n^avait pas pu perdre par son mariage le droit de donner à ses enfants antérieurement nés la légitimité. Cette femme avait cependant perdu sa qualité de Française par son mariage. La Cour ajoutait que la légitimation devait être considérée comme d*ordre public parce qu'elle tend à la réparation d'une faute. Ce point de vue a été vivement combattu par la doctrine ; s*il devait être admis, il

difficulté véritable porte sur le point de savoir si un étranger jouit en France du droit de légitimer ses enfants naturels, et, comme rien n'autorise à penser que le code civil ait en général entendu refuser aux étrangers le droit de légitimer leurs enfants, le seul point vraiment délicat est celui-ci : un étranger peut-il exercer, en France, un droit civil ouvert aux étrangers par la législation française, mais que sa législation nationale ne lui concède pas? Cette question sera examinée en son lieu, mais on aperçoit déjà qu'elle concerne l'existence même du droit et non son exercice. 11 ne s'agit pas de savoir à quelles conditions et suivant quelles lois un Anglais peut légitimer en France, mais s'il peut ou s'il ne peut pas le faire. Et cela n'est point insignifiant : ce n'est pas la nature territoriale ou extraterritoriale des lois sur la légitimation qui peut répondre ici, mais uniquement le point de savoir si le législateur français a entendu étendre à cet Anglais le bénéfice de la légitimation, et si, en ce faisant, il n'a point empiété sur la compétence de l'État voisin. Et, si de cette recherche, il résulte que le législateur français a eu le pouvoir et l'intention d'accorder cette faculté à l'Anglais résidant chez nous, on ne sera pas fondé à en conclure que les lois sur la légitimation sont territoriales. Tout différent est le cas de l'Italien qui prétend, quoique domicilié chez nous, obtenir la légitimation de ses enfants par décret de son souverain. Son droit à la légitimation est

en résulterait que les lois sur les conditions de la légitimation sont territoriales et s'imposent même aux étrangers, ce que la jurisprudence elle-même n'admet pas (Paris, 2 août 1876, S., 79-2-250 ; Gass , 20janv. 1879 8., 79-1-417 ; trib. d'Avesnes, 12 juin 1880, Cl. 80, p. 472). Les auteurs traitent cette question comme question de conflit appartenant au domaine du statut personnel (Despagnet, Précis, p. 560 ; Asser et Rivier, Éléments, p. 125 ; Brocher, t. I, pp. 318 et suiv. ; Laurent, t. V, pp. 584 et suiv. ; Weiss, Traité élémentaire, p. 660; de Bar, Théorie und Praxis, t. I, p. 535). Ils commettent là, à notre avis, une confusion entre la capacité de droit et la capacité d'action. De leur méthode est venue la question assez discutée de savoir si c'est le statut personnel du père que Ton doit considérer ou celui de l'enfant.

incontestable et le doute ne porte plus que sur le mode à employer, c'est-à-dire sur une question d'exercice. Là il y aura conflit véritable entre la loi italienne et la loi française et c'est la nature de la loi en question qui devra en fournir la solution.

Cet exemple de confusion n'est point le seul que nous aurons à relever dans le cours de ces recherches, et, si l'on y réfléchit un peu, on comprend bien que la confusion puisse se produire. Un étranger ne demande pas à nos tribunaux, en général et sous une forme abstraite, s'il peut jouir en France d'un droit déterminé. Ce serait une action interrogatoire qu'aucun juge ne consentirait à décider. L'étranger agit et c'est la régularité de son acte qui est soumise aux tribunaux. Ceux-ci sont de suite portés à se demander laquelle de la loi française ou de la loi étrangère doit être appliquée, ils oublient facilement qu'une question préalable s'impose toujours, celle de savoir si l'étranger jouissait (lu droit en question ; par cet oubli ils arrivent fréquemment à compliquer les questions les plus simples.

12) Viennent ensuite les conflits. Le conflit, dans l'ordre des questions internationales privées, marque un degré difi'érent de celui auquel appartient la condition des étrangers, le droit n'est plus en puissance, il est en acte; on ya l'exercer, on l'exerce, et Ton se demande alors à quelle loi cet exercice doit être soumis*. Pour qu'un conflit

1 Un conflit existe lorsqu'on se trouve dans un cas où il y a doute sur la législation à appliquer. C'est là l'opinion commune (Cf. Asser et Rivier, p. 3 ; Brocher, t. I, p. 13 ; Durand, Essai, p. 228 ; Surville et Arthuys, Cours élémentaire, p. 7 ; Despagnet, Précis, p. 12). Il semblerait inutile d'insister sur une donnée aussi élémentaire et dont une tradition ininterrompue a aussi bien fixé le sens. Les problèmes dont s'occupe notre science viennent de l'hésitation que Ton éprouve à choisir entre plusieurs législations concurrentes, parce que chacune d'elles tient par quelque côté au rapport de droit dont on veut définir le régime juridique. Que la question soit posée au législateur, au juge ou au jurisconsulte, elle a toujours celte même origine. On ne constatera pas sans étonnement que M. Meili, dans un ouvrage récent, abondam-

puisse naître il suffit de supposer que les divers éléments de fait, dont le concours est nécessaire pour la constitution d'un certain rapport de droit, ne soient pas tous soumis à Tempire d'une même législation. Il faut des personnes, il est possible que ces personnes n'aient ni la même nationalité ni le même domicile ; il faut une chose, maïs cette chose, si c'est un bien immobilier, peut être située hors du pays auquel appartiennent les parties au rapport de droit; il faut un acte juridique^ mais il est possible qu'il ait été passé à l'étranger; il faut un tribunal pour donner sa sanction au droit, mais ce tribunal obéit peut-être à une loi qui n'est ni celle des parties, ni celle du bien, ni celle du lieu où l'acte a été fait. Le résultat invariable de Tune quelconque de ces circonstances est qu'un seul et même rapport de droit lient à plusieurs pays par des liens assez certains et assez directs pour qu'il existe des raisons sérieuses de le soumettre à la législation de chacun de ces pays.

ment fourni en renseignements pratiques intéressanls, donne une idée tout à fait inexacte du conflit (Bas internationale Civil und Handelsreckt, 1. 1, p. t45). Pour lui les conflits seraient de deux sortes : !• conflits positifs, lorsque deux ou plusieurs lois difl^érentes veulent être appliquées au même rapport de droit ; 2* conflits négatifs lorsque aucune loi ne veut être appliquée à un rapport de droit, par exemple si, en matière de tutelle, TÉtat du domicile se prononce pour l'application de la loi nationale et l'État dont les intéressés sont sujets pour l'application de la loi du domicile.

Les hypothèses citées par M. Meili ne soufl'rent aucune difflculté et ne font naître aucune question. Si les lois de deux États veulent être appliquées à un rapport de droit, les juges de chacun de ces États soumettront ce rapport à l'empire de leurs propres lois, et voilà tout. Si, d'autre part, le législateur de l'État du domicile proclame la compétence de la loi nationale, les juges du domicile devront appliquer sans hésitation aucune la loi nationale des parties. Dans un cas comme dans l'autre aucune difflculté ne surgira (sauf la question possible du renvoi). Un conflit ne naît pas du fait que certaines législations veulent ou ne veulent pas être appliquées dans certains cas, mais du fait qu'un droit a, pour les motifs indiqués au texte, ses attaches dans plusieurs pays, ce qui donne lieu de douter de la législalion compétente. Entre lois diverses la volonté du législateur est, en théorie, impuissante soit à engendrer des conflit?, soit à les résoudre : en pratique, cette morne volonté peut suffire à les empocher de naître.

Y a-t-il nécessairemeni conflit? Non pas. 11 est possible, nous le verrons, que Ton arrive à appliquer chacune des législations en présence, mais le plus souvent il n'en sera pas ainsi et il deviendra matériellement impossible de donner satisfaction à toutes les lois qui peuvent avoir des titres à être appliquées dans l'hypothèse; il faudra préférer \ Tune, négliger l'autre, il faudra choisir. La science du

meilleur choix est précisément l'objet le plus important et le plus difficile du droit international privé ^

13) Il existe encore dans notre opinion une troisième I catégorie de questions qu'une bonne méthode doit sé-

! parer des deux précédentes : elle comprend les diflîcultés

1 qui naissent toutes les fois où une personne prétend faire

f valoir dans un pays les droits qu'elle a antérieurement

[ acquis dans un autre pays. Ce nouveau type dilfère égale-

! ment des deux autres. Nous avons précédemment assigné

[ comme objet à notre science la mesure de l'effet interna-

tional des droits acquis. La reconnaissance de ce troisième objet n'étant pas encore de doctrine courante, nous avons à montrer comment, par sa nature et par les circonstances dans lesquelles il se présente, il apparaît entièrement différent des deux autres, si différent qu'il est impossible à une bonne méthode de les confondre.

* D'après Jilta (Méthode^ pp. 43 et suiv., 98, 196, 217, 233, 244 et suiv.), I le droit international privé ne saurait être simplement la science du

I choix à faire entre plusieurs législations en cas de conflit, ou, suivant

l'expression pittoresque de l'auteur, une guillotine à conflits, il doit ^ tendre à donner à chaque rapport de droit le régime juridique qui lui

convient dans la communauté universel^ des peuples. Notre savant collègue est revenu souvent sur cette idée qui est la pierre angulaire de son ouvrage, pas assez souvent cependant pour nous donner une idée bien nette de sa pensée. Il parait répudier fort résolument la doctrine universellement admise d'après laquelle tout conflit doit se terminer par la victoire de l'une ou l'autre des lois en présence, n admet que la solution du conflit peut être cherchée dans une règle qui n'appartiendrait à aucune législation particulière, mais quelle serait cette règle, où irait-on la puiser et comment lui assurerait-on celte uniformité d'application sans laquelle il n'existe aucune certitude du droit et partant aucune garantie pour les intérêts particuliers. Tout cela Tauteur ne l'explique pas.

Définissons les questions que nous entendons ranger sous ce chef de questions concernant l'effet international des droits acquis et, tout d'abord, posons certains exemples.

. Une personne a acquis dans un pays quelconque la qualité d'enfant légitime d'une autre personne. Le père et le (ils sont de même nationalité ; la naissance du fils a eu lieu dans le pays dont ils sont Tun et l'autre les sujets ; d'après les lois de ce pays le second est incontestablement le fils légitime du premier. Dans ce pays, au moins, le fils a certainement la qualité d'enfant légitime. Pourra-t-il, dans le cours de son existence, invoquer également cette qualité d'enfant légitime en pays étranger, par exemple pour y recueillir une succession ou encore pour justifier, en cas de besoin, de son droit à une pension alimentaire? Dans quelle mesure et à quelles conditions pourra-t-il invoquer sa légitimité ? Quels effets en découleront en sa faveur dans ce pays étranger? Quelles exceptions pourront être opposées aux prétentions qu'il élèvera en se basant sur son droit d'enfant légitime ?

Une personne acquiert dans un pays la propriété de certains biens mobiliers, d'une galerie de tableaux, d'un troupeau ou encore de titres de crédit. Son acquisition a eu lieu dans des circonstances telles que, dans le pays où elle a été faite, cette personne est réputée incontestablement propriétaire desdits biens. Pourra-t-elle revendiquer cette qualité de propriétaire en pays étranger et, si oui, quels droits sera-t-elle admise à tirer de cette qualité ?

Je contracte dans mon pays avec un tiers national de ce pays et qui y est, ainsi que moi, domicilié. Je deviens ainsi le créancier de ce tiers au regard de notre loi commune. Si mon débiteur transporte ultérieurement son établissement en pays étranger, serai-je admis à poursuivre mon débiteur dans ce pays? Ma créance y scra-t-elle considérée comme valable, comme susceptible de donner lieu à une exécution forcée et, si cela est, dans quelle mesure

mes droits pourront-ils c(re altérés ou modifiés par l'effet de cette circonstance que je les invoque en pays étranger î On aperçoit déjà combien sont nombreuses et pratiquement importantes les questions qui se présentent sous €ette forme. Il reste maintenant à faire voir qu'elles sont par leur nature internationales et qu'elles ne rentrent ni dans l'un ni dans l'autre des deux groupes précédemment définis.

Que les questions de cet ordre soient des questions internationales cela apparaît fort clairement. Elles impliquent essentiellement la naissance d'un droit dans un pays et le transport de ce droit dans un pays différent. Le droit en question est le produit d'une certaine loi, on demande à l'exécuter sous l'empire d'une loi différente. Dans quelle mesure celte prétention est-elle fondée, voilà un problème qui appellera fatalement la considération de l'empire de deux systèmes législatifs indépendants Tun de l'autre, de deux souverainetés diverses. C'est évidemment une question internationale. Aucun doute ne peut exister sur ce point. On reconnaîtra aisément que les questions de ce genre ne se confondent pas avec celles qui concernent la condition des élratigers*. Pour qu'un étranger soit admis à invoquer dans un pays le droit qu'il a acquis dans un autre pays, il faut sans doute qu'il soit apte à jouir dans le premier du droit dont il jouit dans le second. Ainsi, sous prétexte de droit acquis, un étranger ne pourrait évidemment pas prétendre à exercer une magistrature politique hors des

* Conlrà Kahn {loc. cit., p. 17, n. 1) qui souUent que notre troisième calégorie est inséparable de la première. Il résullerailde là quMl sufQtque les étrangers jouissent d'un droit dans un pays pour que les avantages soient attachés à ce droit lorsqu'ils Tont acquis à Télranger. La praUque proteste aussi bien que la théorie contre une semblable assimilation. Pendant longtemps les étrangers ont été reçus à acquérir en France le droit de propriété littéraire alors quMls ne pouvaient pas y faire valoir ce même droit supposé acquis à l'étranger. Inversement, sous Tempire de la Jurisprudence postérieure à 1860, l'étranger divorcé dans sa patrie pouvait se remarier en France. Il n'aurait cependant pas pu y faire prononcer son divorce.

limites de sa pairie. Il le faut donc, mais cela ne suffit pas, il faut encore que la législation du pays où l'étranger invoque son droit reconnaisse ce droit comme régulièrement acquis, bien qu'il Tait été sous Tenipire d'une législation étrangère, par suite comme existant et comme propre à servir de cause à une exécution forcée. Un système de territorialité absolue serait compatible avec le principe de l'égalité du national et de l'étranger à l'intérieur de l'État (il commanderait même ce principe) ; il ne se concilierait pas au contraire avec un effet quelconque attribué sur le territoire aux droits acquis à l'étranger. Au point de vue de l'analyse juridique, il n'existe évidemment aucune similitude entre la situation d'un étranger qui se prévaut dans un pays d'un droit dont la jouissance lui est concédée par la loi de ce pays et la condition de celui qui vient y réclamer à son profit les effets d'un droit acquis par lui hors de ce pays. L'un demande à acquérir un droit se conformant aux lois compétentes, l'autre prétend avoir déjà acquis ce môme droit et invoque les effets que comporte la possession effective de ce droit.

On comprend, en outre, qu'il n'y a pas non plus similitude entre les deux cas, si l'on se place au point de vue de l'étendue du droit de l'étranger. S'il a été acquis dans le pays où l'on veut le ramener à exécution, ce sera le droit tel que l'organise la législation de ce pays que possédera l'étranger. En principe et réserve faite de l'influence du statut personnel dans la mesure où elle est admissible, ce droit sera gouverné, quanta ses effets, parla législation de ce môme pays. S'il s'agit d'un droit acquis à l'étranger, les effets de ce droit seront en principe déterminés par la loi étrangère sous l'égide de laquelle ce droit est né, sauf, pour ces effets, la chance d'être diminués, par suite de la circonstance qu'ils sont réclamés dans un pays étranger.

Les questions relatives à l'effet international des droits acquis ne sont pas moins différentes de celles qui concernent les conflits, et c'est une habitude vicieuse que celle qui a poussé la doctrine à les confondre.

Ces deux sortes de problèmes sont même opposées Tune à Tautre. Un conflit suppose qu'un rapport de droit susdite un doute quant à la législation qui doit lui être •appliquée; on se demande si ce rapport rentre dans le* ressort de telle ou <elle loi ou, ce qui revient au même, clans quelle mesure il est soumis à l'autorité de Tune et de l'autre. Tant que cette question subsiste, on ne sait pas si Ton est en présence d'un droit régulièrement acquis, on le saura lorsqu'il sera certain que le rapport a bien été établi en conformité des conditions exigées par la législation compétente. Cela arrivera dans deux cas : l* lorsque le rapport , source du droit invoqué, n'aura soulevé à son origine aucun conflit; 2*" lorsque ce rapport, ayant été dès le début international, il sera prouvé qu'il a été établi conformément aux exigences de la législation compétente. C'est à ce moment seul que pourra se présenter la question de savoir si ce droit peut produire Ses effets en pays étranger. Dans l'ordre logique, la question de conflit précède encore celle qui concerne l'effet du droit acquis; celle-ci ne peut même pas être soulevée sans que celle-là ait été préalablement résolue.

Déjà à ce point de vue nos questions revêtent une individualité très nette, mais il en est d'autres plus importants qu'il convient de signaler dès à présent, bien qu'ils ne puissent être complètement appréciés que dans le chapitre spécialement consacré à cette matière.

Les questions de conflit mettent en jeu la validité du rapport de droit à Toccasion duquel elles s'élèvent. Suivant qu'après examen il aura été reconnu que ce rapport a satisfait aux exigences de la loi compétente ou qu'il les a négligées, il sera tenu pour valable ou pour nul. Les questions relatives à l'effet international des droits acquis n'ont ni le même objet, ni la même amplitude. Elles ne s'attaquent pas à la validité du rapport de droit et il est fort possible qu'un droit, dont personne ne conteste la régularité dans le pays où il est né, soulève cependant des questions fort douteuses quant à l'effet dont il est sufifcep-*

38 PRByiÈRK PARTIS. — CHAPITRE II.

iible à Télranger. Des Italiens font en Italie une donation pour cause de mort. Ce contrat est-il valable? Certainement oui, et môme en France où les libéralités de cette sorte sont interdites, on ne peut pas prétendre qu'il ne le soit pas. Produira-t-il son effet en -France? La question est autre et il est fort possible qu'on lui refuse tout effet chez nous, sans cependant mettre en question sa validité.

Ainsi un acte conforme à la loi compétente, valable par conséquent, pourra être privé de ses effets dans un pays étranger. Cette privation pourra être ou totale ou partielle, et cela encore marque une différence par rapport aux conflits* Un rapport de droit créé au mépris de la loi compétente tombera pour le tout, il est vicié dans son principe. Un droit régulièrement acquis pourra voir certains de ses effets méconnus dans un pays étranger, alors que d'autres effets du même droit y sont admis sans difficulté. Un mariage polygamique ayant été régulièrement contracté à l'étranger, nous reconnaîtrions sans doute en France la légitimité des enfants qui en sont issus, mais nous ne permettrions pas à l'époux d'en invoquer l'effet pour contracter sur notre sol une union de plus.

La distinction par nous faite permet d'expliquer qu'une personne puisse invoquer dans un pays les avantages attachés à un droit qu'elle ne pourrait pas acquérir dans ce pays. C'est que la validité internationale d'un droit et son effet sont choses entièrement séparées. A une époque où le divorce était interdit chez nous et où notre jurisprudence n'hésitait pas à étendre cette prohibition aux étrangers, cette même jurisprudence admettait la célébration sur notre sol du second mariage du divorcé. Il n'y avait pas là de contradiction, mais une application instinctive de la distinction que nous faisons entre les questions de conflits et les questions relatives à l'effet international des droits régulièrement acquis.

Nous croyons en avoir assez dit pour justifier notre méthode. Ces points sont du reste loin d'être épuisés. Ils

OBIBT DU DROIT INTSaNATIONAL PJUVÉ. 39

recevront de nouveaux développements dans un chapitre ultérieur.

La distinction que nous venons de développer est d'une importance capitale. Nous nous sommes appliqué jusqu'ici à en démontrer la justesse; nous ferons voir plus loin comment grâce à elle on parvient à éclaircir des problèmes justement réputés obscurs, comment même elle réussit parfois à donner une issue rationnelle à des questions que l'on pouvait considérer comme insolubles. Cette distinction ne remédie pas sans doute à toutes les imperfections du droit international privé, mais elle en supprime quel* ques-unes et ce résultat est déjà appréciable.

II n'est peut-être pas inutile d'en indiquer en quelques mots le sens philosophique. Le droit, disions-nous précédemment, a une double mission : il fournit une direction et il assure une garantie. C'est dans la théorie de Teffet international des droits acquis que l'Ëtat s'acquitte de sa fonction de garant du droit international privé; par les règles qu'il assigne aux conflits il remplit son rôle de directeur des actions de l'homme. Quant à la matière de la condition des étrangers, elle représente dans chaque pays la solution moyenne adoptée entre les tendances opposées de l'exclusivisme national et du cosmopolitisme érigé en principe.

14) L'hypothèse sur laquelle nous venons de raisonner n'est pas la seule qui intéresse le principe du respect dû aux droits acquis. Nous apercevons deux autres séries de cas dans lesquelles des difflcultés du même ordre se présenteront. En matière d'annexion d'abord. Par l'effet de l'annexion, un territoire change de maître et de législation. Les lois anciennes deviennent pour le pays cédé des lois étrangères et leur combinaison avec les lois nouvelles fait naître des questions fort délicates toutes les fois qu'il s'agit d'apprécier, au point de vue juridique, des situations qui, nées avant l'annexion, prolongent leurs effets postérieurement à sa date. On connaît l'importance et la fréquence des difficultés de cet ordre.

40 PRBMIÈBE PABTIK. — CHAPITRE II.

II peul arriver aussi que dans un seul et même pays un rapport de droit donne lieu à des difficultés internationales par suite d'un changement de. condition chez Tune des personnes intéressées au rapport, d'un changement de domicile par exemple, ou plus encore, d'un changement de nationalité. Un exemple classique est celui-ci : Deux époux changent, au cours de leur mariage, de nationalité. Quelle sera Tinfluence de ce changement sur leurs droits réciproques de nature personnelle ou de nature pécuniaire? Cet événement aura-t-il des effets et lesquels sur leurs rapports avec leurs enfants? Voilà tout autant de questions que la simple théorie des conflits de lois est impuissante à résoudre.

Ces diverses questions ont ceci de commun qu'elles mettent toutes en jeu le point de savoir dans quelle mesure un droit acquis sous l'empire d'une certaine loi peut, dans le cours de son existence, devenir sujet à l'empire d'une autre législation. Elles ne supposent pas, comnie cela a lieu dans les conflits, le concours simultané de diverses lois mais leur concours successif, elles engagent invariablement la considération du respect dû à des droits antérieurement acquis. Par là elles se rapprochent singulièrement de cette matière qui, en droit intérieur, a donné lieu à la théorie de la non-rétroactivité des lois, avec cette différence cependant que les lois qui se succèdent ici sont l'œuvre de législateurs différents et respectivement indépendants les uns des autres, entre lesquels, par suite, une loi commune ne peut exister que grâce à l'autorité du droit international*.

15) Tels sont les trois types de questions que comprend le domaine du droit international privé. II est facile de les classer dans leur ordre méthodique parce qu'elles correspondent, comme nous le savons, à trois moments parfaitement distincts que Ton peut observer dans l'existence de

l Savigny a bien marqué ce rapport dans son Introduction » au t. VIII.

tout droit : l'aptitude générale à posséder le droit ou capacité de jouissance, l'exercice du droit ou moment où il s'individualise et se fixe sur la tète d'une ou plusieurs personnes déterminées, sa sanction enfin lorsque, le droit existant, la personne qui en est titulaire réclame les prérogatives qui y sont attachées.

Voilà donc l'ordre logique à maintenir entre elles, et nous remarquerons que cet ordre est aussi celui dans lequel elles se présentent invariablement en pratique, de sorte que l'une d'elles étant résolue, elle conduit directement à la suivante sans que l'ordre puisse être interverti. Une fois établie l'aptitude de l'étranger à jouir d'un certain droit, on est obligé de se demander suivant quelles lois il exercera ce droit, et ce n'est qu'autant que ce second point est résolu que l'on peut être conduit à rechercher quelle sanction internationale il peut réclamer pour son droit. Du reste, toute question internationale d'ordre privé n'implique pas nécessairement la présence de ces trois questions, il est possible qu'il ne naisse de difficulté internationale qu'au 'sujet de la seconde ou même de la troisième^. Il est possible aussi, inversement, que la série de nos trois questions une fois épuisée, il s'en présente une nouvelle de questions internationales du même type.

Ainsi, en supposant l'existence et la validité internationale d'un certain droit mises hors de question, il sera peut-être encore nécessaire de rechercher de quels modes d'exécution un étranger peut se servir, quelles lois présideront à cette procédure d'exécution, quels en seront les eifets ^. Cela est indéfini*

* Ainsi entre provinces d'un môme État régies par des législations différentes, il ne se présenlera, comme cela avait lieu dans notre ancien droit français, que des questions de conflits de lois. Observons encore que les questions internationales concernant les personnes civiles étrangères sont toujours précédées de la question de reconnaissance de ces personnes, qui appartient elle-même à la troisième catégorie : c'est une question de reconnaissance des droits acquis par une association à l'étranger.

* Un autre exempte plus pratique est celui des personnes morales cité

La variété des hypothèses est grande, mais une chose demeure invariable, l'ordre dans lequel ces questions se présentent à l'observation.

16) Reste à les distinguer les unes des autres et, quoique dans des cas fréquents un certain embarras puisse naître d'abord, nous croyons que l'on possède un moyen simple et sûr d'y parvenir. Il failt envisager le droit dont il s'agit au point de vue de l'exécution qui peut lui être donnée. Au moment où la question internationale vient à naître, ce droit a-t-il déjà reçu son exécution ou était-il susceptible de la recevoir dans le pays où il est né, la question internationale ne peut être qu'une question concernant l'effet d'un droit acquis à l'étranger. Ce même droit n'est-il nulle part susceptible d'exécution lorsque la question se pose, mais, en la supposant résolue, le deviendra-t-il immédiatement, c'est une question de conflit ; enfin, à supposer même la question résolue, le droit existera-t-il simplement à l'état de faculté abstraite et sans exécution immédiate possible en aucun lieu, s'il n'intervient pas un acte juridique qui lui donne une réalité concrète, c'est une question concernant la condition des étrangers.

Montrons immédiatement que l'application de cette méthode peut jeter une lumière nouvelle sur certaines difficultés, sources de discussions interminables dans la doctrine et dans la jurisprudence. On se demande si la femme mariée étrangère jouit sur les immeubles de son mari situés en France de l'hypothèque légale accordée par le code civil à la femme française et l'on a coutume de poser la question ainsi : l'hypothèque de la femme est-elle chez nous un de ces droits civils dont le Français seul a la jouissance ou

à la note précédente. En supposant reconnue Texistence d'une personne morale étrangère on est conduit immédiatement à rechercher de quels droits elle peut jouir, suivant quelles lois elle les exercera et quel effet international devra être attaché aux actes qu'elle aura faits dans le pays où se posent ces diverses questions.

appartient-elie à cette catégorie du droit des gens qui est également ouverte aux étrangers et aux Français? Pareille question se pose à l'occasion de l'usufruit légal des parents. La jurisprudence, combattue sur ce point par la majorité de la doctrine, considère ces deux droits comme appartenant au droit civil et, partant, comme inaccessibles aux étrangers. A notre avis la question est mal posée. L'hypothèque, l'usufruit appartiennent certainement au droit des gens et ce qui fait difficulté, c'est de savoir si un mariage d'étrangers confère à la femme une hypothèque sur les biens maritaux situés en France, si une filiation étrangère permet au père d'invoquer chez nous l'usufruit des biens de ses enfants. Nous remarquerons, en effet, qu'il suffît que la question soit tranchée par l'affirmative pour que le droit existe en fait pour les intéressés et puisse être par eux exercé. C'est une question de conflit et il s'agit de savoir si ces matières appartiennent au statut réel ou personnel. Il nous paraît certain qu'elles sont de statut personnel et nous en tirerons cette conséquence importante que ces droits ne peuvent être invoqués que par ceux à qui leur législation nationale les accorde.

Pendant un certain temps la 4® Chambre du tribunal de la Seine avait jugé que le droit de divorcer est un droit exclusivement civil. Cette juridiction pouvait se tromper sur la nature du droit au divorce, mais elle ne se trompait pas quant à la position de la question. C'est bien une difficulté touchant aux droits de l'étranger, car on peut la supposer résolue en sa faveur sans qu'il y ait pour cela un droit acquis chez nous au profit de l'étranger. L'étranger habile à divorcer en France n'est pas , par cela seul , un divorcé.

L'habitude de ramener toutes les difficultés du ressort de notre science à de prétendus conflits de lois a amené d'autres confusions. On se demande si l'étranger peut avoir en France la propriété littéraire sur les ouvrages, par lui publiés à l'étranger. Examinons cette question en dehors de tout traité, de toute loi positive. Ce n'est évidemment

pas une question de jouissance du droit, car Tétranger qui publierait son livre en France en jouirait certainement. Ce n'est pas davantage une question de conflit; il n'est pas douteux que le droit n'ait été régulièrement acquis à rétranger; c'est une question de droit acquis. Cette propriété peut-elle être invoquée hors du pays qui Ta concédée? Tel est le seul point discutable. Nous ne laisserons point ces applications sans observer qu'il existe en droit international privé une matière dont la difficulté devenue proverbiale ne tient à rien autre qu'à une mauvaise définition des questions qu'elle implique, celle de la faillite. L'état de faillite n'appartient ni au statut réel ni au statut personnel et c'est en vain que Ton essaie de le faire rentrer dans l'un ou dans l'autre. L'état de faillite est un mode de réalisation particulier d'un certain nombre de droits acquis. Nous aurons l'occasion de montrer qu'à le considérer à ce point de vue on évite bon nombre des difflcultés auxquelles se heurtent obstinément les auteurs et les praticiens.

17) Les divers objets que nous venons de spécifier ne suffisent encore pas à fournir la communauté internationale des institutions juridiques dont elle a besoin. A côté de ce qui est du ressort de la science du droit, il faut mentionner ce qui touche à l'administration de la justice, complément sans lequel le droit international ne pourrait fonctionner et dont il ne peut pas assurer lui-même le fonctionnement. C'est ce que l'on peut appeler, suivant la terminologie de de Martens, de l'administration internationale. 11 est nécessaire que les États prêtent mutuellement à leurs sujets respectifs le secours de leurs institutions judiciaires. Ce secours réciproque est appelé par les Allemands ^ecA^^AtV/c. Nous traduirons littéralement par assistance juridique internationale. Sa nécessité est évidente. Pour que le droit international soit appliqué, il faut d'abord, suivant la juste remarque de Dicey *, que le juge puisse prononcer sur les

* Dicey, loc.eit., Introd., p. 1.

OBJKÏ DU DROIT INTERNATIONAL PRIVK. 45

litiges internationaux. Dans quelle mesure et à quelles conditions sa compétence s'étendra-t-elle à cette sorte de procès, voilà qui fait Tobjet d'une question préalable toujours présente. Ensuite il ne servirait à rien à un tribunal d'avoir compétence sur des étrangers s'il n'avait pas les moyens de leur faire parvenir l'assignation qui leur est destinée? Comment rendrait-il la justice s'il ne pouvait pas recueillir les éléments de preuve qui se trouvent à l'étranger? A quoi bon ses jugements, si la frontière passée leur autorité devait tomber ?

L'assistance juridique internationale a pour mission de pourvoir à ces besoins. Par rapport au droit international privé, elle occupe une situation pour partie subordonnée et pour partie indépendante. Comme direction générale, elle doit se conformer à ses préceptes, car il serait absurde qu'un État qui se reconnaît tenu d'une obligation refusât de prendre les mesures nécessaires à son accomplissement. Comme organisation, elle est indépendante, chaque nation demeurant maîtresse de constituer comme il lui plaît ses institutions judiciaires aussi bien par rapport à des étrangers que par rapport à ses sujets. 11 y a là une question, d'administration et non plus une question de principes.

Nous ne ferons que mentionner ici ces questions d'assistance juridique internationale, limitant ces études aux seuls problèmes qui intéressent directement les principes et réservant à des études ultérieures ce côté fort intéressant des relations juridiques internationales.

Ayant ainsi examiné l'objet du droit international privé, demandons-nous quel est son domaine. Des explications très brèves suffiront sur ce point. Il me paraît qu'à cet égard trois zones sont à distinguer. Le droit international privé est appelé à exercer son empire : i* entre États indépendants et obéissant naturellement à des législations différentes ; 2° entre communautés unies par des liens fédératifs, unions d'État (personnelle ou réelle), État fédéral. Confédération d'États, aussi longtemps qu'elles ne sont pas arrivées à l'unité de législation ; 3® entre provinces d'un

46 PRKMIÊRB PARTIK. — GHAPITRB II.

seule! môme État lorsque ces provinces ont respectivement conservé leurs lois ou coutumes anciennes.

Ce n'est pas à dire cependant que notre science soit appelée à exercer une action é^ale dans ces trois zones ; c'est dans la première seulement, dans les rapports d'États indépendants qu'elle développe la plénitude de ses effets, c'est aussi cette hypothèse qui formera le thème habituel de nos explications. Lorsqu'il s'agit des relations entre États compris dans une unité politique commune, une circonstance nouvelle apparaît qui modifie gravement les données du problème ; il existe un pouvoir supérieur et commun, gardien et garant du droit de toutes les communautés particulières qui y sont comprises.

De là plusieurs conséquences intéressantes : !• de confédéré à confédéré il n'y a pas à proprement parler d'étranger et l'on ne comprendrait pas qu'une personne fût placée, au point de vue civil, dans une situation inférieure parce qu'elle appartient à une communauté politique autre que celle sur le territoire de laquelle elle réside ; 2'' les conflits seront moins fréquents et moins graves pour trois raisons : a) parce qu'il y aura le plus souvent certaines parties de la législation, le droit pénal, la procédure par exemple, qui auront été unifiées et ne pourront donner lieu à aucun conflit ; ^) parce que les lois diverses de ces parties d'un même tout seront généralement plus voisines d'esprit et de tendance, ce qui rendra plus facile la pénétration réciproque de ces législations ; y) parce que l'autorité souveraine commune pourra se faire attribuer le pouvoir de trancher législativement le conflit ; 3^ entre communautés comprises dans un même corps politique il serait inintelligible qu'un acte régulièrement accompli dans un lieu quelconque n*eùt pas son effet assuré sur tout le territoire de la fédération.

Ces particularités sont plus sensibles encore dans la der- *nière de nos trois zones, entre provinces d'un seul et même État. Nous étendons par suite à cette hypothèse les observations émises au sujet de la précédente. Il arrivera parfois que pour des cas semblables des règles spéciales devront

être posées. Nous les signalerons au fur et à mesure qu'elles se présenteront à nous *.

On peut mentionner aussi les conflits que feront naître les divergences existant dans les États colonisateurs entre la législation de la mère patrie et celle de ses colonies. Ce sujet, peu étudié jusqu'ici, prêterait à une enquête intéressante. Les conflits de cette espèce deviendront toujours plus importants» étant donnée la tendance qui prévaut de laisser aux colonies une large autonomie. Les juges anglais devant lesquels ces conflits se présentent fréquemment ne les décident pas autrement que les conflits internationaux.

* Sur ces divers points, cf. JeUel, Handbueh des internationalen Privât und Strafrechtes mit Riicksicht auf die Gesetzgebungen Œsterreichs, Vngam, Croatiens und Bosniens, g 3, et surtout Meili, Das internationale Civil und Handelsrecht, 1. 1, pp. 54 et suiv. Cet auteur nous donne des renseignements fort intéressants sur le droit international de la Suisse. Le droit fédéral distingue de canton à canton les simples résidents et les citoyens suisses établis. Ces derniers sont, après trois mois de séjour dans un canton, habiles à y exercer les droits politiques, à certaines exceptions près. Au point de vue du statut personnel, la compétence reconnue dans un certain nombre de cas par la lot suisse à la loi nationale fait place à la compétence de la loi du domicile entre citoyens appartenant à divers cantons. Meili fait allusion, dans ce passage, àTinfluence que le droit intercantonal peut exercer sur le droit international. Nous donnerons plus loin un exemple notable de cette influence. Cf. eod. lac, n. 8, p. 59, les renseignements donnés sur les conflits intérieurs dans r empire d'Allemagne.

48 PnSMIÈRE PARTIE. — GHAPITBB III.