Domaine scientifique propre aux sources positives

45. De la méthode à suivre par le juge dans la solution des questions de droit international privé. — 46. Difficultés soulevées par l'interprétation du code civil français.

32) Il n'est sans doute pas, dans la théorie du droit international privé, de point plus délicat que la détermination de la méthode à suivre, des sources à utiliser dans la détermination de ses principes. A la vérité tout est méthode dans cette science, mais aussi faut-il ajouter que l'orientation de la doctrine dépend avant tout de la solution donnée à la question qui se présente ici à nous. Observons d'abord les particularités que contient ce problème de méthode. Nous sommes en présence d'un droit auquel aucune législation écrite ne correspond. Le droit

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international privé ayant pour objet d'établir une certaine uniformité dans la condition des étrangers chez les différents peuples, une correspondance entre les lois des divers États, une garantie générale pour les droits régulièrement acquis en un pays quelconque, se conçoit tout d'abord sous la forme d'un système de règles communes à tous les États, règles définissant les rapports de leurs lé« gislations respectives sur tous les points où elles viennent en concours. Mais celte législation, quel pouvoir rétablira ? quels juges seront chargés de la faire respecter ? quelle force publique prêtera à ses commandements l'appui irrésistible de sa puissance ?

Cependant des questions du ressort du droit international privé s'élèvent quotidiennement devant toutes les juridictions de tous les États. Leurs législatures particulières s'en préoccupent et édictent pour les trancher un certain nombre de règles qui constituent une part de la loi nationale du pays et possèdent à ce titre une autorité exclusive pour les juges de l'État. Il existe de ces lois un aussi grand nombre qu'il existe de pays divers et, dans chaque pays, la jurisprudence comble leurs lacunes par l'interprétation qu'elle en donne. Ce ne sont pas des lois internationales, ce sont des systèmes nationaux de solutions de questions internationales, ou, suivant l'expression plus exacte que nous avons déjà employée, des définitions locales de règles internationales, systèmes variant d'après la lettre de la loi, d'après le sens de l'interprétation. Bref, il en est de ce domaine particulier du droit comme de tous les autres : il varie suivant les pays et ainsi il existe un système français, anglais, allemand, italien, etc., de solution des problèmes du droit international privé, ce qu'on exprime parfois plus brièvement, en sacrifiant quelque peu l'exactitude des termes, lorsqu'on dit qu'il existe un droit international privé français, un anglais, un italien, etc.

Notre science peut ainsi se présenter sous deux formes, sous une forme générale et véritablement internationale,

en ce qu'elle tend à établir une discipline commune, applicable à tous les rapports internationaux d'ordre privé, de même que le droit intérieur soumet à l'empire d'une règle commune les rapports juridiques qui n'ont rien d'international, et sous une forme particulière à chaque Ëtat, forme variable, quoique les problèmes auxquels elle correspond soient identiques et intéressent fatalement plusieurs lois et par elles plusieurs États.

33) A ces deux formes différentes correspondent deux catégories de sources. On appellera générales celles qui sont susceptibles de fournir une doctrine commune : telle est l'action scientifique, telle est aussi l'influence de la tradition, lorsqu'elle tend à faire appliquer des principes dont l'autorité est universelle et incontestée. Les sources particulières à un pays sont, au contraire, spéciales. Nous trouvons dans cette catégorie la loi S le traité, la coutume -.

^ La loi est très généralement considérée comme une source positive de notre science. Observons cependant qu'une analyse rigoureuse tendrait à lui refuser cette qualité. La loi peut statuer sur des questions internationales, mais elle ne peut pas leur donner des solutions internationales. Non seulement un juge n'est nullement tenu de résoudre un conflit suivant la règle portée par un législateur étranger, ce qui est d'évidence, mais un jugement, rendu dans le pays où la loi est en vigueur et sur le fondement de ses dispositions, ne sera pas exécutoire à l'étranger s'il contrarie les doctrines adoptées par la législation du pays d'exécution. A strictement parler, la loi n'est donc pas une source du droit international privé.

* La jurisprudence est-elle une source du droit international privé T Dans les pays où les précédents ont un caractère obligatoire, la jurisprudence est une branche de la loi, elle possède la même autorité. Il en est autrement, lorsque les juges sont, comme chez nous, réputés de simples interprètes dont les décisions n'ont d'autorité que pour la cause soumise à leur appréciation. Cependant le rôle de la jurisprudence dans le développement du droit international privé est considérable. Étant donnée la rareté des textes législatifs, le juge se trouve souvent dans la Xiécessité de créer de toutes pièces la doctrine qu'il applique. Il peut, en ce cas, et il doit prendre en considération directe la nature des institutions Juridiques et les besoins du commerce international, il appliquera alors la doctrine qui lui paraîtra plus conforme aux besoins communs des nations. En droit la Jurisprudence n'est pas une source du droit interna-

MÉTHODK ET SOUfiCES. 93

Fréquemment on appellera théoriques les sources qui font partie du premier groupe et positives celles qui appartiennent au second. Ces dernières odt» en elFet, l'avantage de faire partie de la législation du pays où elles sont reçues et de jouir de la force obligatoire qui s'attache aux préceptes de cette législation» au lieu que les déductions scientifiques n'ont d'autre autorité positive que celle qu'elles obtiennent par leur réception dans quelque acte légalement obligatoire. C'est ainsi que beaucoup de personnes pensent que l'ancienne théorie des statuts est encore en vigueur en France comme ayant été implicitement adoptée par les rédacteurs du code civil. Ce raisonnement est familier à notre jurisprudence. Nous exposerons plus loin les raisons qui nous empochent de l'accepter. De son côté la théorie italienne de Mancini ^ acquis une valeur positive incontestable en Italie et en Espagne, grâce aux codifications plus récentes qui en ont manifestement accepté les principes.

34) L'existence de deux groupes de sources aussi distants l'un de l'autre a donné naissance à deux méthodes issues de points de départ différents. L'une, que Ton peut appeler méthode générale, se préoccupe surtout de créer un système international rationnel de droit privé et tend à établir une harmonie entre les lois divergentes des différents pays. Cette méthode n'ira naturellement pas chercher ses principes dans les législations en vigueur : loin d'y rencontrer l'unité qu'elle désire, parce qu'elle la juge indispensable, elle ne trouverait devant elle que dissemblance et variété et serait bientôt obligée de renoncer à son œuvre, se reconnaissant incapable de la mener à bien avec des éléments aussi disparates. Elle se placera donc forcément au-dessus des législations positives et s'étudiera à trouver

tional privé, en fait elle constitue Tagent le plus puissant de la pénétration de la doctrine internationale dans la pratique des diverses nations. V. sur ce point les bonnes remarques, de Gemma fPropedeutiea, pp. 58 et 8uiv.}. Cf. Gény, Méthode d'interprétation, pp. 580 et suiv.

des principes qui, sans appartenir particulièrement à aucune des législations positives, s'imposent également à toutes. L'étude des traditions comn^unes aux lois existantes, la considération de la nature de la loi, Tappel à l'idée de justice, Texamen des rapports des États entre eux lui fourniront ses éléments. C'est ainsi que cette méthode se fera sa loi, puis, cette loi une fois définie, elle se préoccupera des moyens de la faire entrer dans la pratique des nations.

La seconde méthode est tout à fait à l'opposé de la première. Elle consiste à étudier le droit international dans les législations particulières. Son principe philosophique est qu'il n'existe pas de droit sans une sanction effective et par suite que l'on ne doit pas aller chercher le droit international privé ailleurs que dans les textes législatifs qui ont statué sur les questions de son domaine ^ C'est évidemment la méthode qui s'impose d'abord au juge; le juge doit, sur ce point comme sur tous les autres, appliquer la loi de l'État au nom duquel il rend la justice. Toutes les fois oh cette loi a donné une solution à la question qui se pose devant lui, le juge doit faire sienne cette solution, fûtelle contraire à sa conviction personnelle, fût-elle même absurde, il n'importe. Parmi les jurisconsultes elle a rallié tous ceux qui sont convaincus par avance de l'inanité des

1 « Nous considérons le droit tel qu'il est et non pas tel qu'il devrait ou pourrait être i», tel est le raisofinement accoutumé des jurisconsultes de cette école. Un pareil argument paraît sans réplique. En réalité, il est assez faible. Irréprochable dans la bouche d'un juge qui a une loi à appliquer (ce qui n'est pas toujours le cas), il dénote chez tout autre une singulière méconnaissance, sinon un oubli volontaire des conditions d'application propres à notre science. Donner une solution nationale à une question internationale équivaut à ne point donner de solution du tout. C'est se résigner à admettre que la capacité d'une personne ou son incapacité, la validité d'un acte ou sa nullité dépendront nécessairement et avant tout du tribunal chargé de vider le litige. C'est reconnaître implicitement que dans le commerce international les intérêts particuliers ne peuvent pas compter sur le secours du droit. Les auteurs qui considèrent l'unité de doctrine comme un but auquel tend le progrès du droit international privé (v. Gemma, loc, cit„ p. 67) ne vont pas assez loin : il s'agit, pour notre science, d'une quesUon d'existence et non pas sieulement de progrès.

résultats de toute méthode générale ^ Quelques-uns l'ont adoptée sous l'influence de Tesprit particulariste de leurs nations. Ce sont les auteurs anglais et américains. L'An^ .gleterre a élé la patrie d'élection du système de la comitas gentium. De nos jours encore on peut penser que les jurisconsultes anglais et américains mettront un temps fort long à se pénétrer de cette idée que leurs patries ont intérêt à se plier à l'observation d'une doctrine différente de leurs coutumes traditionnelles, pour assurer par là une meilleure administration de la justice dans les rapports internationaux d'ordre privé *. C'est pour eux question de sentiment

< 11 faut mentionner comme occupant une place intermédiaire entre les deux doctrines la méthode préconisée par Kahn (loc. cit., pp. 69 et suiv.)- Pour cet auteur, le droit international privé est un droit privé, mais ce n'est pas un droit exclusivement national. Ses principes résultent plutôt de l'examen comparatif des diverses législations, examen qui consistera à dégager le but respectif des lois des divers pays et qui aboutira à les classer en un certain nombre de groupes dans l'intérieur desquels l'établissement d'une règle d'harmonie sera possible. Cette méthode de comparaison avait déjà été recommandée par de Bar (t. I, p. 7). Par la considération du but de la loi, elle se rapproche assez de la doctrine que nous avons émise sur la solution des conflits et que l'on retrouvera dans cet ouvrage. Mais le principe adopté par Kahn laisse subsister dan9 la théorie une lacune sans remède. Elle n'expliquera jamais comment les inductions les plus certaines tirées du but des lois diverses ou de toute autre circonstance peuvent obliger des États indépendants à donner aux collisions que ces lois engendrent une solution identique.

* Sur le sens de la doctrine anglaise, v. Dicey, Conflict of Unes, Introd., pp. 18 et suiv. y et plus encore Harrison dans le Journal de droit intem. privé, 1880, pp. 417 et suiv.. 533 et suiv., qui va jusqu'à refuser à notre discipline le nom de droit international privé et propose de la qualifier de droit intermunicipal pour mieux marquer qu'elle n'est rien autre qu'une part de la législation intérieure. Harrison lui-même reconnaît (p. 421) qu'il existe c une très grande concordance et une très grande unité entre les différentes versions nationales du droit international privé », mais il considère cette circonstance comme purement accidentelle et dénonce comme un sophisme fantastique (p. 433) l'opinion suivant laquelle notre science pourrait former un système universel dû aux méditations des juriscoRsultes et s'imposant par la force de sa valeur logique aux tribunaux des divers pays. Voilà un sophisme que les faits sont en train de transformer en réalité. Quant à l'opinion de Harrison, elle provient de ce que cet auteur ne comprend pas que l'existence d'une société internationale doit avoir pour corollaire l'application d'un droit international, à peine pour cette société de demeurer dans le désordre et dans l'anarchie.

plus que de raison. Sur le contineot cette méthode a trouve son expression la plus pure et la plus absolue dans la doctrine de Waechter qui veut, comme on sait, qu'à défaut de texte le juge du for décide des questions de conflit pendantes devant lui exclusivement d'après le sens et Tesprit de sa loi nationale et qu'à défaut de cette ressource, il applique aux parties en cause celte loi nationale elle-même.

Une méthode semblable a pour conséquence logique la nationalisation de la science du droit international privé. De même qu'il existe en fait autant de droits internationaux positifs que de pays différents, de même il existera autant de doctrines de droit international privé. Certains auteurs se sont placés à ce point de vue dans leurs ouvrages S mais ils l'ont fait pour venir en aide à la pratique et on aurait tort de tirer de celte circonstance une induction quelconque quant à leur méthode. Bien au contraire, et nous ajouterons à cela que ceux-là mêmes, qui préconisent comme procédé scientifique l'étude des législations positives, ne le font que dans l'espérance de voir un rapprochement s'établir entre ces législations et l'unité conquise progressivement par ce moyen. Reste à savoir si la voie par eux choisie est la plus sûre.

35) De ces deux méthodes, la première est, à notre avis, de beaucoup la meilleure et, à vrai dire, la seule dont on puisse attendre la formation d'un véritable droit international privé'. Que la diversité des systèmes existe en fait.

< Par exemple, Brocher (Cours de droit itUemational privé suivant les principes consacrés par le droit positif fremçais), Vesque von Pût- Uingen fHandbuch des in Œsterreich Ungam geltenden intematiojialen PHwitreehtsJ et Jettel fHandbuch des intemationalen Privât und Strafrecktes mit Ruchsicht auf die Gesetxgebungen Œsterreicks Ungam, Croatiens wid Bosniens),

' Dicey (Conflicts of laws, Introduction, pp. 14 et suiv.) instruit d*une façon fort nette et avec une rare indépendance d*esprit le procès de ces deux métiiodes opposées. Il est un point cependant qu'il n'indique pas, c'est que les partisans des méthodes générales (theoretical methodsj ne les adoptent point par fantaisie ni même en vertu de leur libre choix.

cela est malheureusement certain; qu'elle doive subsister longtemps encore, c'est au moins fort probable; qu'elle puisse être prise comme base première de notre science, nous le contestons absolument. En matière de droit international privé, la diversité des systèmes équivaut-à Tinexislence du droit lui-même et ce n'est pas exagérer que d'avancer qu'il n'existe pas actuellement de droit international privé entre peuples civilisés. La réflexion la plus élémentaire démontre la vérité de cette appréciation. Aussi longtemps que les divers États n'auront pas adopté un même système de solution des problèmes du droit international privé, les parties intéressées dans chaque affaire ne connaîtront le droit qui leur sera appliqué qu'au moment où elles connaîtront le tribunal chargé de trancher leur différend. Suivant que leurs intérêts seront agités dans un pays ou dans l'autre, elles tomberont sous l'application de deux systèmes juridiques différents et la loi dont on leur aurait fait l'application dans le pays A n'est plus celle qui régira leurs rapports s'ils viennent à être appréciés par la justice du pays B. Cela est illogique au premier chef : il appartient à l'office du juge de déclarer le droit et non pas de le créer. Or, dans l'hypothèse de la pluralité de systèmes de droit international privé, le juge crée véritablement le droit, puisqu'il suffit qu'un r^apport tombe dans la compétence de sa juridiction, pour qu'il se trouve par là même soumis à une législation différente de celle qui l'aurait régi s'il avait été porté aux tribunaux d'un autre État. La compétence législative doit précéder la compétence judiciaire et non pas la suivre ^

mais BOUS l'empire d'une véritable nécessité, parce que seule Tapplication d*ane méthode générale peut procurer au monde la communauté du droit dans les relations internationales d'ordre privé, communauté en dehors de laquelle il n'y a pas de droit véritable. C'est là la plus grande forco de ce parti et sa Justification absolue. On trouvera également une criUque très sage de ces deux méthodes dans Bustamante, Tratado de derecho intemacional privado, t. I, pp. 171 et suiv.

* Ch. Brocher exige, avec raison, de tout bon système de droit intema- Uonal privé que t chacun puisse prévoir avec quelque certitude d'après

Et surtout cet état de xiroit est destructif du droit luimême. Il est de l'essence du droit de poser certaines restrictions à la liberté des individus et, à cette condition, de prêter à leurs intérêts la garantie de la puissance publique. Tout droit suppose ses préceptes connus à l'avance de ceux qui ont à en subir l'effet. La certitude du droit, la garantie que procure cette certitude apparaissent, si Ton veut bien y songer un peu, comme la raison d'être du droit lui-même, la cause de sa légitimité. Toute loi est une restriction à la liberté humaine. Cette restriction se trouve compensée par la certitude qu'elle donne aux intérêts particuliers. S'il en était autrement, le droit, au lieu d'être une garantie, ne serait qu'un piège et, loin de rassurer les intérêts commis à sa garde, apparaîtrait contre eux comme une menace de plus. Il en est fatalement ainsi avec la pluralité des systèmes de droit international privé. Les parties ne peuvent pas savoir de science certaine devant quel tribunal elles pourront être appelées à débattre leurs intérêts ; les questions de compétence dépendent de circonstances nombreuses, changeantes, impossibles à prévoir. Elles ignorent donc aussi la loi qui les régira et se trouvent par là dans l'impossibilité de se mettre en règle par avance avec les prescriptions de cette loi. Impossible également d'empêcher que le hasard des circonstances amène un même rapport de droit à la barre de deux tribunaux d'États différents, ce qui aura pour résultat de le soumettre simultanément à

« quelles lois seront appréciés les droits qui s'attachent à sa personne, à ( ses biens, à chacun de ses actes "» (Théorie du droit international privé, R, D. /, 1871, p. 412). L'emploi d'une méthode universelle est recommandé par MeiWfDas internationale Civil und Handelsrecht, I, p. 181) et surtout en termes très expressifs et très justes par Zitelmann (Internationales Privatrecht, l, p, 8). Ce dernier observe notamment qu'entre pays admettant différents systèmes de droit international privé, l'exécution garantie aux jugements étrangers peut aboutir à une absurdité véritable. Il en est ainsi dans tous les cas où les juges des deux pays avaient à la fois compétence dans l'afTaire. Les juges de l'un des deux pays seraient amenés ainsi à faire exécuter une décision étrangère contraire à celle qu'ils auraient rendue eux-mêmes, s'ils avaient été saisis de l'aitaire.

IIKTHODB ET SOURCES. 99

deux lois peut-être contradictoires ; de là pour les parties une nouvelle impossibilité d'obéir à la loi ^

Gela suffit à montrer que le droit international doit être un ou bien qu'il ne peut pas exister.

36) Cette idée d'un droit international privé unique présidant aux rapports entre législations différentes et indépendantes les unes des autres peut paraître étrange aux jurisconsultes de notre époque. Il n'est pas inutile de rappeler que c'est sous cette forme générale, avec ce caractère unitaire que le droit international a apparu, qu'il s'est maintenu pendant une longue série de siècles. La doctrine des postglossateurs était générale comme était générale l'autorité du droit romain qui lui servait de base. Les jurisconsultes de Bologne la transportèrent en France, telle qu'elle s'enseignait dans les universités où ils étaient allés la puiser. On ne pensait pas alors que ce qui était réputé la vérité au delà des Alpes pût être une erreur en deçà. Quoi de plus général que la doctrine des statutaires ? La réalité des lois, la distinction des statuts en réels ou personnels, suivant qu'ils concernent les biens ou les per-

^ Jitta, dans son bel ouvrage sur la Méthode en droit international privé, a parfaitement analysé les mérites respectifs de la méthode individuelle et de la méthode universelle. Il reconnaît, comme nous, que Tavenir du droit international privé est lié à la cause de son uniflcation, que remploi de la méthode universelle peut seul réaliser. Mais, d'après lui, la pratique de la méthode individuelle serait la meilleure voie, celle qui conduirait le plus sûrement à la découverte dés principes (v. pp. 457 et suiv.). Nous ne sommes pas de son avis sur ce point et nous pensons qu'une analyse aussi profonde qu'on le voudra des textes en vigueur dans les diverses législations ne servirait pas à grand'chose à ce point de vue, sinon à rien. Les codes sont l'œuvre de praticiens qui consacrent les solutions les plus facilement reçues, les plus équitables : c'est en vain que Ton chercherait à en dégager des principes rationnels que l'on puisse ériger en lois universelles. Quels principes déduirait-on de notre code civil alors que l'on ne sait même pas s'il a eu pour objet de donner une nouveUe existence à la théorie des statuts ? Les codifications les plus récentes ne seraient pas sensiblement plus instructives et nous doutons que l'on puisse tirer des idées générales bien nettes des dispositions du nouveau code allemand.

iOO PRElflÈRB PARTIE. — CHAPITRE IV.

sonnes, sont des principes avoués dans tous les pays ; partout les tribunaux appliquent les mêmes règles, il existe alors un véritable droit international privé. Ce n'est pas que Ton ne puisse signaler certaines variations et Ton dira bien, par exemple, que les Hollandais furent en général plus strictement réalistes que les Français^ Mais, qu'on le remarque bien, il y avait là de simples divergences d'écoles comme cela arrive dans toute science voisine de ses débuts, mais il n'y avait nullement celte idée que le droit international privé ait, comme la législation intérieure, quelque chose de local, quelque chose de variable de pays à pays. Les jurisconsultes et les juge» de toutes nations acceptaient la doctrine des statuts comme une loi naturelle s'imposant à tous, ils ne cherchaient même pas à en démontrer le caractère universel et nous, ne croyons pas, que l'on puisse trouver chez aucun d'entre eux un passage autorisant à penser qu'il entretenait le moindre doute touchant cette universalité.

En réalité la diversité des systèmes de droit international privé est fille de la codification, c'est un phénomène relativement récent, un produit de notre siècle. Les divers, législateurs ont jugé bon de se préoccuper de certaines; questions de cet ordre : ils y ont appliqué leurs propres vues, se sont inspirés des nécessités locales, ont cédé trop souvent à une préférence peu éclairée pour leur œuvre, leur législation propre. Il était fatal qu'en procédant ainsi on aboutît à des résultats divergents et inconciliables. Cet esprit particulariste étant aussi celui de la jurisprudence» il était naturel que ces divergences allassent s'accentuant et c'est ce qui est arrivé en effet.

37) Doit-on pour cela renoncer à arriver jamais au rétablissement d'une doctrine commune ? L'histoire la plus récente de notre science permet de repousser des conclusions aussi pessimistes. Si de nos jours la coutume ne parait plus destinée à jouer le grand rôle qu'elle a eu autrefois, il semble que Ton peut attendre des traités un service

MKTHODB ET SOURCES. 101

analogue. Les projets de traités élaborés à La Haye sont, à cet égard, d'un grand enseignement . Déjà on les voit faire justice des préjugés les plus ancrés dans la pratique de certaines nations. Nous signalerons comme tout à fait remarquable à cet égard l'adoption du principe de la personnalité de la succession ab intestat par la dernière conférence de La Haye. On n'aurait pas osé espérer, il y a quelques années à peine , surtout en présence du peu de succès des premières tentatives faites dans celte voie , •qu'une semblable réforme pût être acceptée, et déjà il est certain qu'à brève échéance elle le sera. Il est désormais permis d'attendre des traités l'unification du droit international privé. Les traités considérés comme source de notre science n'ont pas toutes les qualités de la coutume. Les traités ont quelque chose de rigide et de fixe, la coutume va se perfectionnant sans cesse. En outre, cette dernière source, consistant dans une série d'applications d'un principe exprimé ou sous-entendu à des espèces concrètes porte en quelque sorte avec elle son interprétation. Cest encore une supériorité pour elle. Le traité n'est qu'une loi plus générale, loi brève, rapide, trop souvent susceptible d'interprétations diverses , loi difficile à améliorer parce qu'il est toujours malaisé de convertir plusieurs volontés à un même objet. Le système actuellement suivi a 8es points faibles, il ne constitue pas moins un très notable progrès.

Il est donc permis d'affirmer que ni l'expérience du passé ni le spectacle des choses présentes ne sont propres à faire conclure à l'impossibilité de l'établissement d'un système général de droit international privé, et il demeure toujours vrai que notre science doit, pour remplir son office social, offrir, à défaut de l'unité de législation impossible à réaliser, l'unité dans le régime destiné à coordonner et à harmoniser les législations divergentes.

38) Mais n'existe-t-il pas à cette unification des obstacles de droit et la variété des législations n est-elle pas de na*

102 PREMIERS PART». — CHAPITRE lY.

ture à rendre impossible l'établissement d'un système général de coordination ? Nous touchons ici à une question délicate et à Tune des objections les plus ingénieuse» qui aient été élevées au point de vue doctrinal contre la possibilité de Tunité du droit international privée Cette objection est connue sous le nom de théorie des qualifications. Quelques explications sont nécessaires à la faire entendre. Une théorie commune de droit international privé, suppose, dans les lois qu'il s'agit de coordonner, un caractère commun et que ce caractère soit tel que Ton puisse en déduire l'effet international de la loi. Ceci est de toute nécessité. Sans cette condition, une loi déterminée n'ayant pas partout le mémo caractère ne possédera pas partout le même effet international et sa qualification à ce point de vue, dépendant du lieu où elle sera invoquée, on retombera par cetle voie détournée dans l'incertitude et la division qui ruinent par avance l'effet attendu de notre discipline.

Voici un exemple choisi dans la théorie traditionnelle des statuts. La tutelle est très généralement considérée comme concernant la personne et les lois qui la régissent comme personnelles; cependant il n'y aurait rien d'extraordinaire ni d'absurde à ce qu'une législation, revenant aux idées romaines primitives, considérât la tutelle comme une institution regardant surtout les biens, ce qui aurait pour conséquence, dans le système statutaire, de faire réputer réelles les lois qui s'y rattachent. Donc les lois en question n'auraient pas, dans celte hypothèse, de nature fixe et bien déterminée, elles seraient tantôt personnelles et tantôt réelles, suivant que la législation du pays où on les invoquerait adopterait le premier ou le second des deux systèmes exposés. Il importerait peu, remarquons-le, que la doctrine statutaire fût partout reconnue : son application

* Cette théorie, d'origine toute récente, a pour auteur notre savant collègue M. Bartin (v.Cl. 1897, pp. 225, 466 et 720). Elle a été reproduite en * tête des Études de droit international privé du môme auteur.

aboutirait, suivant les lieux, à des résultats contradictoires, par suite des différences rencontrées dans la législation interne, différences que le droit international est inhabile à éliminer.

39) Nous n'essaierons pas de résoudre les difQcultés provenant des différences de qualification ; nous les regardons comme insolubles. Nous avons seulement à nous demander, si ces difficultés sont assez fréquentes pour s'opposer au fonctionnement d'une théorie générale du droit international privé. Nous n'hésitons pas à répondre négativement à cette question. Certainement on peut imaginer des cas où d'irrémédiables dissidences sur la nature de certaines institutions juridiques se produiront, entraînant après elles l'impossibilité d'appliquer dans tous les pays auxdites institutions un régime international uniforme. Un bon exemple donné à cet égard est celui de ces libéralités faites entre vifs et destinées à produire effet après la mort du disposant. La donation des biens à venir en est le type.

Ces actes sont sur la frontière qui sépare les contrats des successions. Il est fort possible qu'une loi considère ces actes comme contractuels, pendant qu'une autre loi y verrait des dépendances du droit héréditaire. Cela aboutirait inévitablement à les soumettre dans les deux pays à un régime international différent, et ainsi en ce qui les concerne, l'unité, vertu nécessaire à notre science, ne saurait être atteinte ^ Ces cas existent donc, mais ils sont en très petit nombre. Il suffit pour s'en convaincre d'observer que le savant et ingénieux auteur de cette théorie a dû,

* Encore faut- il observer que la donation et la succession étant soumises sur la plupart des points, par notre jurisprudence, à un régime analogue, une difTérence dans la qualiflcation de la donation pour cause de mort n'engendrerait un conflit qu'autant qu'elle ne toucherait pas à ces points communs.

104 PRBIIIÈRB PART». — CHAMTRK IV.

pour lui assurer une certaine consistance, lui donner une extension qu'aucune raison ne légitimait.

Il faut, en effet, pour bien juger des problèmes suscites par la différence des qualifications, les isoler et les réduire aux seuls cas dans lesquels l'embarras provient d'une dif férence reconnue, avouée de la qualification légale donnée à une même institution dans deux pays séparés. C'est ce que notre très distingué collègue n'a pas toujours fait. Ainsi, ne doit-on pas les confondre avec les difficultés quelconques, que peut engendrer la différence des deux législations par rapport à un objet donné, difficultés que souvent le droit international privé suffit à résoudre. On nous donne, comme exemple de différence dans la qualification, le cas où un objet est mobilier dans un lieu, immobilier dans un autre. Il n'existe dans ce cas aucune difficulté quant à la règle internationale à appliquer, puisque, d'après un principe reconnu, c'est à la loi du lieu où se trouve l'objet de décider s'il est meuble ou immeuble. II pourra arriver (et encore très rarement) qu'un même objet transporté d'un lieu dans un autre soit successivement considéré comme meuble et comme immeuble. Par suite, le régime juridique auquel il sera soumis changera, mais cela n'empêchera pas qu'à un moment quelconque ce régime puisse être très exactement déterminé par la loi du lieu où se trouve l'objet à ce moment. Voici donc un cas dans lequel l'application d'un principe incontesté suffit à résoudre la question née de la différence de qualification.

Il faut aussi que la divergence provienne d'une diversité dans la nature attribuée à une institution juridique et non pas de cette circonstance qu'une législation positive confère à cette institution un effet incompatible avec sa nature. On présente comme un type de difficultés de cet ordre, la disposition de l'art. 992 du code néerlandais qui interdit aux citoyens de ce pays de tester en la forme olographe à l'étranger. Cet exemple est mal choisi, car de cette disposition il ne résulte nullement, comme on le

MÂTHODB ET SOURCES. 105

prétend, que le législateur dont elle émane considère la forme olographe du testament comme un statut personnel^ mais simplement qu'il a conféré à une loi un effet que sa nature ne comporte pas. Donc pour les juges étrangers aucun doute n'est possible. En dépit de l'art. 992 ils valideront le testament olographe fait par le Néerlandais hors de sa patrie, appliquant la règle locus régit actum à la forme des actes conformément au droit commun des nations^.

Il faut enfin qu'il y ait une divergence certaine dans la qualification légale des institutions et non pas une simple divergence de doctrine, comme il s'en produit autour des institutions dont la nature est affectée d'une certaine obscurité. Tel est le cas de la règle de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales, du sénatus-consulte Yelléien, du lieu de formation des contrats par correspondance, exemples cités par M. Bartin, et de bien d'autres institutions encore. Ce n'est pas que ces divergences ne puilssent parfois engendrer d'un pays à l'autre des conflits insolubles ; cela ne provient pas de la diversité deB législations, mais seulement de la diversité des opinions scientifiques 3. Des

* Ainsi que l'afflrme M. BarUn (p. 7). Pour que cette assertion fût exacte, il faudrait prouver que le législateur néerlandais oblige les étrangers testant sur son territoire à se servir des formes prescrites par leurs lois nationales respectives. C'est ce que ne prouve pas M. Bartin, et pour cause. La loi néerlandaise du 15 mai 1829, art. 10, consacre formellement la règle Iocim rtgit actum,

* On peut rapprocher de ce cas la difQculté soulevée par les décrets moratoires de 1870. Quelque nature qu'on leur assigne et même si Ton y voit une simple prorogation d'échéance au profit du débiteur, il est bien certain qu'il s'agit d'une prorogation légale et non pas conventionnelle, d'une mesure analogue au terme de grâce rentrant dans la compétence exclusive de la loi du lieu du paiement et s'imposant, par suite, même aux endosseurs étrangers. Nous reviendrons plus loin à cette question.

' C'est la pente sur laquelle a glissé M. Bartin. 8a tendance (v. part.. { vn, pp. 48 et suiv.) l'a entraîné à voir partout des difficultés nées des différences de qualification. En cela il a fait tort à sa doctrine ellemême. Limitée au cas où deux lois donnent formellement à une même institution Juridique une nature différente, cette doctrine est juste dans son principe et dans les solutions qu'elle contient. C'est dans la théorie

i06 PREMIÈAB PARTIS. — CHAPITRB IV.

divergences de ce genre se rencontraient dans l'interprétation de la théorie des statuts et bien souvent tel statut était réel pour l'un, qui passait pour personnel aux yeux de l'autre. Ce sont des contrariétés inévitables non seulement d'un pays à l'autre, mais également dans le sein d'un même pays, cependant l'expérience prouve qu'elles ne sont ni assez fréquentes ni assez importantes pour empêcher l'unité de doctrine de produire ses bienfaits.

On voit donc que si l'on ramène la théorie des qualiGcations à ses données premières et si l'on n'y comprend que les divergences qui résultent d'une qualification différente donnée de pays à pays à une seule et même institution, l'obstacle qu'elle peut apporter à l'unification du droit international privé se réduit à peu près à rien. Le plus souvent, les innombrables différences de détail, que l'on relève dans l'organisation d'un même rapport de droit au sein de divers pays, n'intéressent pas la nature de ce rapport. Pourtant il dérive d'une même notion de justice, correspond aux mêmes nécessités sociales, tend au même but; et dans ce cas, quelque opinion que l'on professe en matière de droit international privé, on est naturellement conduit à le soumettre au même régime. Et cette analogie n'est pas chose fortuite. Le droit privé, remplissant les mêmes fonctions de gardien des intérêts particuliers dans des sociétés fort semblables, tendra partout à se servir des mêmes instruments. C'est ainsi que s'explique la diffusion du droit romain, la persistance du code civil français dans des pays réunis pendant quelques années seulement à la France, et dans un autre ordre d'idées l'autorité exclusive prise autrefois par la doctrine des statuts. Du

du droit international privé un aspect nouveau que son travail ne permet plus de négliger. Étendue aux nombreuses hypothèses où il peut exister un doute sur la nature d'une institution Juridique complexe et difficile à analyser, cette doctrine n*est rien autre que l'expression d'une idée qui a été et sera toujours vraie, à savoir que l'établissement de principes communs n'empêche pas des divergences de se produire dans l'application.

mh-HODE ET SOURCES. 107

reste il faut bien reconnaître que si les différences de qualifications étaient aussi nombreuses qu'on le prétend, le droit international positif ne reconnaîtrait pas de règles communes. Or on sait qu'il n'en est pas ainsi dans la réalité.

40) La nécessité et la possibilité d'une méthode générale étant données, comment se classeront, au point de vue de leur valeur doctrinale, les sources que nous avons énumérées ? La source principale d'un droit international général sera forcément la doctrine ^ Il n'est pas inutile de dire ici un mot du rôle de la doctrine , car il a soulevé parfois les plus étranges préventions. On prête facilement à la doctrine l'intention de s'imposer et on ne manque pas de lui demander quels sont ses titres à une autorité quelconque. Tel n'est pas le rôle de la doctrine et telles ne doivent pas être ses prétentions. Le jurisconsulte n'est à aucun degré un législateur : il lui appartient de déblayer le terrain et de proposer les plans des constructions pos* sibles ; il ne lui appartient pas de construire. La doctrine n'a donc qu'un rôle de préparation, mais ce rôle elle peut seule le remplir convenablement , car on ne trouve pas, ailleurs que dans les rangs des hommes de doctrine, des esprits assez dégagés de préjugés locaux pour être habiles à fonder une théorie vraiment internationale. Rappellerons-nous à ce sujet que la doctrine des postglossateurs, la théorie des statuts ont été en grande partie des œuvres de doctrine et que c'est encore la doctrine qui a fourni leurs formules aux codifications les plus récentes'?

41) La tradition est, elle aussi, une source générale.

* Cf. Ziteimann, Internationales PrivatrechU Einleitung, pp. 6 et suiv., qui expose très bien le double rôle de la doctrine en notre matière, et aussi Brocher de la Fléchère, Le droit coutwnier et la philosophie du droit dans la H. D. I, 1877, pp. 678 et suiv. D'après Niemeyer fZur Methodik des intemationalen Privatrechts, p. 9) la législation, la jurisprudence et la théorie figureraient trois cercles concentriques dont la législation serait le plus étroit.

* Il est certain, par exemple, que sans l'action préalable de la doc-

L'influence des doctrines anciennes n'est pas ici comparable à ce qu'elle est, dès qu'il s'agit d'interprétation du droit intérieur . Cependant les doctrines anciennes étaient, comme nous l'avons observé, des doctrines générales. L'insuffisance de leurs bases a été la cause de leur abandon. Les solutions des postglossateurs ne procédaient point d'idées philosophiques générales. Certaines questions nées de la divergence du droit romain et des statuts des villes italiennes les préoccupaient : ils les avaient comprises dans leurs gloses et, pour revêtir leurs opinions de l'apparat scientifique sans lequel elles eussent passé inaperçues, ils ne manquaient jamais de les appuyer sur l'autorité de quelque loi romaine parfaitement étrangère au sujet. Ce procédé leur réussit et certains entre eux, Bartole et Balde en particulier, durent à son emploi de voir leurs opinions pieusement reproduites par la longue série des jurisconsultes statutaires, même lorsqu'elles ne méritaient nullement ce grand honneur ^

On ne peut pas penser pourtant, que ces habiles jurisconsultes aient été les dupes de leurs propres méthodes, qu'ils aient cru aux raisons qu'ils donnaient. Il est plus probable qu'ils se décidaient par des considérations d'équité et que leur perpétuel recours au droit romain avait surtout

trine les conférences de La Haye eussent été infructueuses, et dans les résolutions qui y ont été votées on n'aura pas de peine à reconnaître une série de principes depuis longtemps recommandés par les théoriciens. Sur Futilité de la science pure, v. Roguin, La règle de droit, ch. ii, pp. 29 et suiv.

• Telle, par exemple, cette étrange doctrine de Bartole sur la nature personnelle ou réelle des statuts concernant la succession, qui consiste à vérifler si le texte du statut mentionne en premier lieu la personne ou les biens fprimogenitus succédât... bona veniant in primogenitumj. On la trouve reproduite pendant tout le cours de notre ancien droit par une sorte de piété flliale, bien qu'en définitive personne ne se résigne à l'adopter. Notre collègue, M. Laine, a tenté de donner à cette distincUon purement verbale un sens raisonnable (Introduction, t.I,pp. 158 et suiv.) en la présentant comme un procédé d'interprétation de l'intention du législateur. C'est faire à Bartole un honneur immérité, car rien dans son texte ne montre qu'il ait considéré autre chose que l'ordre des mots et, jusqu'à M. Laine, sa doctrine n'a pas été interprétée autrement.

MÉTHODE ET SOIIRGES. 109

pour eux l'avantage de les dispenser de la nécessité de pourvoir d'une base logique, leurs solutions. Peut-on aller plus loin et dire qu'ils se décidaient dans chaque cas d'après la nature des choses et qu'ils fixent ainsi les premières applications de la méthode qui fut ensuite celle de Savigny et de ses disciples*? Nous ne le croyons pas. Savigny procédait de cette idée, que dans la nature ou plus exactement dans le siège de chaque rapport de droit, se trouve un élément de détermination du régime international de ce rapport. Cette idée est complètement étrangère aux postglossateurs. Si Ton peut dire qu'ils se sont laissés déterminer par la nature des choses, c'est à la condition de donner à ces expressions une signification si vague qu'elle exclut toute précision scientifique. Nous rappellerons cependant qu'en liant à l'interprétation de la loi Cunctos populos {iO.de Summà trinitate) leurs embryons de théories, ces jurisconsultes ont montré un sens très juste de la nature des questions comprises dans le ressort de notre science. Elles concernent bien en effet la détermination des limites de la souveraineté.

La théorie des statuts est scientifiquement de beaucoup supérieure à sa devancière. Elle possède quelques principes reconnus de tous et sur lesquels repose le poids de l'édifice entier. On compte deux au moins de ces principes, la territorialité de la souveraineté et la distinction des statuts concernant la personne et des statuts concernant les biens. Tous les statutaires de tous les pays reconnaissaient l'autorité de ces principes et enseignaient la doctrine de la territorialité des lois, corrigée dans ce qu'elle a de trop

* Laine fîntroduetion, t. I, pp. 111 et suiv. ; 248 et suiv.). M. Laine ne donne pas expressément Bariole comme un prédécesseur de Savigny, mais cette idée se dégage naturellement de la parUe criUque de ses études. Nous ne partageons pas son sentiment à cet égard. Entre la première doctrine italienne et la doctrine allemande moderne il y aura toujours l'espace immense d'une doctrine coordonnée et consciente de son point de départ et de son but, à une coUecUon de solutions particulières fournies un peu au hasard et inspirées évidemment dans chaque cas par les seuls besoins de la cause.

absolu par l'admission de rexterritorlalité des dispositions se référant à la personne. Que si, du reste, ils s'épuisaient en vaines discussions, c'était sur des questions d'application, c'était surtout parce que leurs principes n'étaient ni assez justes ni assez clairs. Les mêmes raisons nous obligent à les répudier aujourd'hui en tant que principes d'une doctrine générale. Nous ne pouvons pas admettre que toutes les lois sont réelles, pas davantage qu'elles ont fatalement pour objet ou une personne ou une chose et le rejet de ces principes premiers nous conduit à répudier le système tout entier.

Il est juste cependant de dire que si la méthode des statutaires a été vicieuse dans la direction qu'elle a prise, elle était exacte dans son principe en ce que ses auteurs se sont attachés aux caractères généraux des lois pour mesurer leur effet international. Sur ce point ils restent dignes de nous servir de modèles, car ils se sont montrés de beaucoup supérieurs aux théoriciens qui ont tenté de baser leurs systèmes sur des phénomènes particuliers variables avec les législations.

42) Aux sources générales s'opposent les sources positives. Elles possèdent le grand avantage d'avoir force de loi dans les pays où elles sont en vigueur, mais, par contre, ce défaut au moins aussi grand de n'être susceptibles que d'une application locale, ce qui infecte d'un caractère particulariste le droit qui en découle. Les sources positives de notre science revêtent un caractère un peu suspect aux yeux de ceux qui pensent comme nous, qu'une bonne doctrine de droit international privé doit être une doctrine générale. Cependant ce serait exagérer singulièrement que d'avancer que les sources positives ne peuvent pas avoir une influence réelle et même une influence heureuse sur le développement de la doctrine. Deux observations importantes doivent être faites à cet égard.

Certaines sources d'un caractère positif paraissent être prédestinées à servir d'intermédiaires entre la pure doc-

trine et le droit positif. La coutume et les traités sont aptes à remplir cette fonction et la remplissent en effet. On peut citer à l'actif de la coutume l'adoption des règles de droit international privé qui sont aujourd'hui d'une application générale dans la communauté des nations. Telle est la règle locus i^egit actum qui a fini par vaincre tous les obstacles qui lui ont été successivement opposés. Tel est aussi le principe de l'autonomie de la volonté en matière de conventions, qui, particulier à Dumoulin à son origine, est reconnu partout maintenant et si franchement accepté, que la pratique tend à le pousser au delà des limites que la raison lui assigne. Sur ces deux points l'action incessante de la coutume a réalisé l'unité; sur d'autres elle l'a préparée, éliminant progressivement les différences qui séparaient les législations. Il est certain, par exemple, que la jurisprudence anglo-américaine, qui était au commencement de ce siècle fort éloignée de la pratique suivie sur le continent, s'en est peu à peu rapprochée par le sacrifice progressif de ses principes particuliers. Les jurisconsultes anglais ont aidé à ce mouvement et, quoique partisans de la nature purement relative du droit international, ils s'efforcent de diminuer la distance qui sépare leurs doctrines de celles reçues sur le continents

Les traités sont aussi d'actifs instruments de généralisation, surtout lorsqu'ils revêtent la forme de conventions ouvertes à toutes les puissances. L'action des traités est plus neuve que celle de la coutume* et ce n'est qu'à une époque encore toute récente qu'elle s'est montrée efficace.

• Cf. Phillimore, International law, t. IV, pp. » et suiv.

* Cela est vrai au moins si Ton considère l'établissement de règles propres à trancher les conflits de lois. On ne doit pas oublier, que les traités de commerce ont toujours contenu des dispositions touchant aux droits des étrangers et aux charges auxquelles ils seront soumis. Ces clauses ont été de style jusqu'en 1860. Plus rarement ces mômes traités disaient quelque chose des lois qui. seraient applicables aux sujets de Tune des H. P. G. sur le territoire de l'autre ; encore cette mention n'était-elle faite que pour assurer l'application de la loi territoriale, particulièrement en matière immobilière ou au sujet des successions.

On D6 sait pas encore de science certaine jusqu'où celte efficacité s'étendra. Quoi qu'il en soit, les traités paraissent des moyens parfaitement appropriés à faire passer dans le domaine de la pratique les conclusions de la théorie.

Jusqu'à ces dernières années on pouvait considérer comme douteuse, voire même comme illusoire, la perspective de l'uniflcation du droit international privé par le moyen des traités généraux. L'initiative répétée de Mancini, initiative accueillie par l'Institut de droit internationalise?, 1881), n'avait pas réussi à vaincre l'indifférence ! des États et une tentative plus limitée, émanée d'un ministre des affaires étrangères des Pays-Bas, le baron 1 Gericke de Herwynen (1874), n'avait pas trouvé un meilleur sort. A la vérité, un certain nombre d'États de l'Ame- j rique du Sud (Brésil, République Argentine, Bolivie, Chili, Pérou, Paraguay et Uruguay) ont conclu, dans un congrès | tenu à Montevideo, en 1889, plusieurs grands traités sur i le droit civil et commercial, la procédure, la propriété littéraire et industrielle, l'exercice des professions libérales. î Ces traités réservaient l'accession des puissances étrangères. Nous ne savons rien de leur sort. Gemma prétend « qu'ils n'ont pas été ratifiés par les États contractants^ 1

43) La situation n'est plus la même aujourd'hui. Dès 1892, le gouvernement des Pays-Bas prenait l'initiative d'une conférence diplomatique tendant à poser les bases d'une entente dont la codification du droit international privé serait l'objet. Cette initiative fut couronnée de succès. Trois conférences ont été tenues à La Haye en 1893, 1894, 1900, qui ont abouti à la rédaction d'un certain nombre de règles concernant plusieurs matières choisies parmi les plus j importantes du droit international privé, règles destinées à être soumises à l'appréciation des gouvernements, dont les délégués avaient assisté à ces réunions.

Ces conférences sont un fait considérable dans l'histoire

* Propedeutiea, p. 78.

du développement de notre science : il n'est pas inutile d'insister un pou sur les circonstances dans lesquelles elles ont été tenues et sur la portée scientifique de leur œuvre. Il faut noter d'abord que ces conférences ont été suivies par les délégués de la grande majorité des États de l'Europe. L'Allemagne, l' Autriche-Hongrie, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, la France, l'Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, la Russie et la Suisse prirent part à la conférence de 1893. En 1894, la Suède et la Norvège se joignaient aux États que nous venons de nommer, et en 1900, les mêmes puissances se rendaient encore à l'invitation du gouvernement des Pays-Bas. Parmi les grands États européens, seules la Turquie et l'Angleterre se sont abstenues. On comprend l'attitude de la Turquie. Le régime juridique qui caractérise ses relations avec l'étranger est purement exceptionnel : il ne peut être question pour elle d'entrer dans une union basée sur la communauté du droit. La Grande-Bretagne a allégué le particularisme de ses institutions. La raison n'était peut-être pas sans réplique et il faut compter aussi pour une part dans ses résolutions l'aversion de SCS hommes d'État pour les engagements susceptibles de limiter leur liberté d'action ^

Les conférences tenues à La Haye ont adopté le mode de travail que voici. Respectueuses de l'indépendance de chaque État en matière législative, elles ne se sont nullement proposées de substituer une loi commune aux lois diverses dont usent les divers peuples, mais seulement de trouver un terrain de conciliation ménageant leur compétence respective dans les hypothèses principales de conflit. L'action des conférences a été progressive. Le protocole de la conférence de 1893 contient des dispositions sur le mariage, la communication des actes judiciaires ou

* Les actes des trois conférences de La Haye ont été publiés par le soins du Gouvernement néerlandais. Voir, en outre, à ce sujet, les articles de M. Laine dans Cl. 1894, pp. 5, 236; 1895,pp.4f5, 734; 1901, pp. 5,231, 918.

114 PRKlflÈBE PARTIE. — CHAPITRE IV.

cxtra-judiclaires, les commissions rogatoires, les successions. Un an après, la conférence de 1894, tenant compte des observations que les résolutions émises Tannée pré^ cédente avaient suscitées, leur apportait les modifications jugées nécessaires puis, étendant son action à de nouveaux objets, publiait des règles sur les effets du mariage quant à l'état de la femme et des enfants, sur le divorce et la séparation de corps, sur la tutelle, sur la caution judicatum solvi et l'assistance judiciaire, sur la faillite, sur les testaments et les donations pour cause de mort. A son tour la conférence de 1900 aboutissait à la rédaction de projets de conventions sur les conflits de lois en matière de mariage^ sur les conflits de lois et de juridiction en matière de divorce et de séparation de corps, sur les conflits de lois et de juridiction en matière de tutelle, sur les conflits de lois relativement aux successions, aux testaments et aux donations pour cause de mort.

Tout cela est d'une méthode à la fois très prudente et très résolument progressive. On peut contester telle ou telle des solutions adoptées à La Haye, on no peut nier l'excellence de la méthode qui a été suivie. Il est à remarquer, à ce propos, que les décisions de la troisième conférence se présentent sous forme de projets de conventions, alors qu'après les deux premières, le protocole dressé se bornait à enregistrer un certain nombre de règles devant être soumises à l'appréciation des gouvernements intéressés. Même, en 1893, le président M. Asser (au zèle de qui le succès de l'œuvre entreprise est dû en grande partie) faisait observer que les résolutions à prendre ne préjugeraient rien quant à la forme (lois uniformes ou traités) sous laquelle elles seraient ensuite introduites dans le droit positif des États adhérents. Ce n'est pas à dire que ces règles fussent purement académiques. La preuve du contraire se trouverait dans la convention du 14 novembre 1896 qui a été un premier fruit de ces deux séries de travaux. On s'explique du reste que les résolutions de 1900 aient pu être rédigées directement sous forme

de projets de conventions. Elles avaient été mûries par des délibérations répétées et» en outre» cette fois, le gouvernement des Pays-Bas avait sollicité par avance les observations des gouvernements étrangers.

Il ne nous appartient pas de discuter ici les décisions prises à La Haye. Bornons-nous à apprécier la méthode qui y a été suivie.

Il n'est pas douteux que Tinitiative prise par le gouvernement des Pays-Bas a eu pour objet de placer, sur le terrain du droit et non pas sur celui de la courtoisie, Tœuvre de l'unification du droit international privé. En 1893, dès la première séance, M. de Tienhoven, ministre des affaires étrangères des Pays-Bas, s'exprimait en ce sens et cet esprit n'a pas cessé de dominer dans le sein de la conférence. Ce n'était pas aller assez loin, à notre sens» et il aurait mieux valu parler nettement des obligations réciproques des États en droit international privé. C'est la seule base solide d'un droit en la matière. La conférence a évité de trancher ce point de doctrine, mais l'orientation par elle prise vers les conventions internationales montre au moins que c'est par le moyen d'obligations expressément assumées par les États, qu'elle entend réaliser son oeuvre. De ce procédé à notre doctrine la distance est courte, car on conçoit que les États ne souscriraient pas volontairement de semblables obligations s'ils ne se consi* déraient pas comme tenus naturellement.

La conférence, sur la proposition de M. Renault, a résolu de ne point procéder par émission de principes gêné* raux, mais de réglementer directement les matières dans lesquelles le besoin d'unification s'est fait le plus vivement sentir. Ici encore le parti pris mérite d'être approuvé. L'émission des principes appartient à la doctrine. Un traité ou une loi doivent d'abord donner satisfaction aux besoins pratiques que révèle le commerce international. Là est le propre de leur action. Sans doute cette œuvre a tout intérêt à s'appuyer sur des principes justes et solides, mais encore n'a-t-elle point pour but de les promul-

guer : qu'ils ressortent suffisamment des résolutions adoptées, cela suffit aux besoins quotidiens de l'interprétation.

Du reste, il paraît certain que le succès des conférences^ de La ISaye marque le triomphe de la méthode générale sur les méthodes particulières. Avant toute autre chose, avant même d'assurer à leurs décisions l'autorité positive qui leur est nécessaire, les promoteurs de ces réunions se sont préoccupés de rechercher dans chacune des matières qu'ils ont soumises à l'examen la règle juste pour tous, la règle sur le fondement de laquelle on peut établir l'unité du droit international privé entre les États. Ils ont ainsi reconnu, qu'en dehors de l'unité un véritable droit n'existe pas en cette matière, qu'un tel droit doit être commun, à peine de n'être pas. Ce sont les doctrines que nous avonstoujours enseignées et ce n'a pas été pour nous une médiocre satisfaction que de les voir adoptées dans cette circonstance.

L'ordre suivi dans les travaux de la conférence a été lui-même conforme à ce que requiert cette méthode. On a cherché tout d'abord en dehors de toute préoccupation pratique les solutions justes, on les a soumises à la critique, on les a vérifiées, on les a amendées. Alors seulement on a songé aux moyens pratiques de les faire accepter et l'on a rédigé des projets de convention.

L'utilité de ces étapes successives apparaît trop nettement à l'esprit, pour qu'il soit utile de se demander si les étudespréparatoires dues aux deux premières réunions n'ont pas été superflues. M. Laine* prévoit l'objection et y répond. Nous irons plus loin que lui. Non seulement il était utile que la conférence accomplît d'abord une œuvre surtout théorique, mais cela était indispensable. Ces conférences ont constitué une transition nécessaire entre l'œuvre de la théorie pure et la mise en pratique des résultats dus à cette œuvre. Réunissant dans leur sein des jurisconsultes

* Laine, Cl. 19ol, pp. 7 et 8.

éprouvés et des hommes d*Élat, elles avaient l'avantage inappréciable de faire accepter aux uns et aux autres les mêmes idées, les mêmes principes. J*irai jusqu'à dire que c'était le point essentiel à franchir. En outre, les décisions prises ont été communiquées aux gouvernements, ceux-ci ont répliqué par des observations, certains d'entre eux ont constitué des commissions permanentes d'examen vouées à cet objet. Tout cela n'oblige pas les États à introduire dans leur droit positif les principes ainsi arrêtés ; rien de plus vrai, mais tout cela prépare cette introduction et il nous paraît plus que probable que le succès définitif de l'œuvre est destiné à récompenser le zèle et le dévouement de ceux qui lui ont si libéralement consacré leur expérience et leur savoir.

44) Revenons maintenant à l'influence des sources positives sur la doctrine et faisons la seconde des deux observations que nous avons annoncées. Ces sources ont un domaine scientifique qui leur est propre. Les systèmes généraux de droit international privé aboutissent tous à laisser sous la compétence principale ou exclusive de la loi territoriale un certain nombre de rapports de droit, nombre plus ou moins considérable suivant les tendances du système. Ce sont, pour citer les exemples les plus connus, les dispositions relatives à la condition des étrangers, à la nationalité ou au domicile, à la compétence. Il faut cependant pour la régularité du commerce international, qu'il s'établisse une certaine correspondance, un certain degré de similitude entre les lois des divers pays statuant sur l'un quelconque de ces objets. Une loi sur la nationalité est certainement mauvaise si elle aboutit à multiplier les cas de nationalité multiple ou d'absence de nationalité. Cette similitude que Ton ne peut pas réclamer ici au nom d'un principe supérieur, puisqu'il s'agit de matières appartenant au domaine de la loi territoriale, sera obtenue de la libre décision de législateurs conscients de cette vérité, que l'usage de la liberté devient abusif lorsqu'il aboutit à

contrarier sans nécessité les intérêts communs. En cela encore les sources positives de notre science nous apparaissent comme des auxiliaires indispensables à la doctrine et nous sommes autorisé à dire qu'une bonne méthode scientifique exige Tusage concurrent des deux catégories de sources, en réservant à chacune d'elles la part d'in-» fluence qui lui convient ^

45) Le point de vue doctrinal a jusqu'ici dominé cette étude sur la méthode endroit international privé ; ce point de vue n'est pas le seul à considérer. Il ne suffit pas à une bonne doctrine de spéculer sur ce qui doit êlre, sur ce qui sera un jour, il faut aussi qu'elle considère ce qui existe^ le droit vivant et quotidiennement appliqué. A ce point de vue la méthode change complètement. La loi, la jurisprudence, les traités, la coutume sont les sources à consulter tout d'abord; ce sont elles qui doivent dicter au juge sa réponse aux questions de droit international privé proposées à la barre de son tribunal. Pour le juge il n'y a pas de droit international privé au sens général et scientifique du mot, mais bien une doctrine nationale plus ou moins riche et s'appliquant à la solution des questions comprises dans le domaine du droit international privé. Pour autant que cette doctrine existe, le juge est tenu de s'y conformer et de faire abstraction de ses opinions personnelles pour se plier aux volontés exprimées parle législateur. Le juge est le serviteur de la loi : il lui est interdit de regarder au delà ^.

* Gemma fPropedeutica, pp. 54 et suiv.) observe que la loi intérieure a une influence sur le droit international privé en ce qu elle donne aux institutions civiles qu'elle organise leurs caractères, caractères qui, à leur tour, déterminent le régime international propre à chacune de ces institutions. Cette pensée est juste à la condition de n'être pas exagérée. Il est certain qu'un législateur, qui donnerait à une institution une qualiflcation fantaisiste sans rapports avec sa nature vraie, n'empêcherait nullement un Juge étranger de dégager le caractère véritable du droit en question et de lui appliquer le régime international propre aux droits de cette espèce. Le législateur, en notre matière, est, comme on l'a mi plus haut, un déflniteur et non un véritable créateur du droit.

* Par suite, le juge français n'appliquera la loi étrangère qu'autant que le législateur français lui aura ordonné ou au moins lui aura permis

Est-ce à dire qu'il ne reste aucune place sur ce terrain qui puisse être livrée à Tinfluence des sources doctrinales de notre science ? Rien ne serait moins exact que cette opinion. Aucun pays ne possède même l'esquisse d'un droit international privé promulgué. Les lois écrites se bornent à quelques solutions très générales, laissant la formation du droit à l'interprétation et il ne s'en est trouvé aucune jusqu'ici qui ait pris soin d'indiquer au sujet de chaque rapport de droit le régime international auquel il serait soumis. En réalité, il n'est aucune matière juridique dans laquelle le juge soit aussi souvent obligé de recourir à ses propres lumières. Son premier soin sera de discerner les intentions du législateur et quelquefois ces intentions seront assez nettes et précises pour suppléer au silence du texte. Mais le plus souvent il n'en est pas ainsi. Bien que le droit international privé progresse en importance et occupe, dans les codifications les plus récentes, une place toujours plus grande, il demeure vrai que le plus grand nombre des questions de son domaine échappe entièrement à l'attention du législateur; le juge puise donc en réalité dans son propre fonds les intentions qu'il lui prête. En pareil cas le recours aux principes généraux est de toute nécessité. S'il est possible de démontrer qu'un législateur s'est référé à une théorie connue, le juge sera en droit d'emprunter à cette théorie la solution des questions pendantes devant lui. A défaut de cette ressource il appliquera la coutume généralement acceptée, s'il en existe une sur ce point, et en dernière analyse il adoptera

de le faire. Mais ici se présente une question subsidiaire fort curieuse : lorsque la loi étrangère est douteuse, le juge français rinterprêlera-t-il à sa guise ou devra-t-il se conformer à l'interprétation admise dans le pays auquel cette loi appartient ? La logique voudrait la preniière solution, car le juge français, même lorsqu'il applique la loi étrangère, garde toute sa liberté d'appréciation. La Cour de Douai, 7 mai 1901 (CI. 1901, p. 810), a préféré la seconde, appliquant à un testament rédigé en Belgique l'interprétation belge (différente de l'interprétation française) de l'art. 970 du code civil. La Cour n'a pas motivé son opinion. Il y a une parenté certaine entre cetie décision et la théorie du renvoi.

120 PRBMIÈHB PilBTIE. — GHAPITRB IV.

la solution qui lui paraîtra la plus juste et la plus conforme aux exigences du commerce international. On voit donc que la doctrine, soit incorporée dans la coutume, soit même réduite à sa seule autorité scientifique, est indispensable à eombler les lacunes de la loi écrite en droit international privé.

L'interprétation des codes les plus récents est plus facile que celle des lois qui les ont précédés. On peut, sans gros risque d'erreur, emprunter à la théorie italienne moderne le commentaire des dispositions des codes italien et espagnol, leurs auteurs s'étant visiblement inspirés des idées de Mancini et de son école ^

46) Au contraire, l'interprétation du code civil français a soulevé une question générale fort controversée. Est-on autorisé dans le silence de l'art. 3 à se référer àTancienne théorie des statuts? La jurisprudence française n'a pas hésité à revendiquer cette plate-forme pour ses décisions et on la voit user couramment des notions anciennes du statut réel et du statut personnel. Est-elle fondée à le faire? Beaucoup d'auteurs le pensent ^. Leur principale raison est que si l'intention d'adopter la doctrine des statuts ne transparaît pas clairement dans le texte de l'art. 3, elle se manifeste au moins dans les travaux préparatoires. On cite en ce sens une déclaration de Portalis et un passage emprunté à un discours du tribun Faure. Mais l'un et l'autre

^ Il serait difTicile, au contraire, d'indiquer la source des dispositions de la loi d'introduction au code civil allemand (art. 7 à 31) relatives au droit international privé. Ces dispositions, dans lesquelles les principes sont près de disparaître sous une foule d'exceptions et de réserves, ne procèdent d'aucune théorie arrêtée et ménagent sans doute de pénibles surprises à ceux qui devront les appliquer.

* V. sur ce point l'ouvrage de M. Barde, La théorie traditionnelle des statuts, contenant un développement intéressant des applications de la théorie ancienne dans notre droit nouveau, et la Synthèse du droit international privé, de Vareilles-Sommières, 1. 1, pp. 186 et suiv. Ces deux auteurs ne laissent pas, du reste, de prendre avec la théorie des statuts certaines libertés qui la défigurent sensiblement. Cf. Rolin, Prin^ cipes, 1. 1, p. 89.

MéTHÛDB ET SOURCES. 121

qe contîennent/au plus, que de vagues allusions à la théorie des statuts et on pensera que ce point d'appui est bien faible pour y accrocher une aussi lourde conséquence K Du reste la lecture des travaux préparatoires fait naître plutôt cette idée que les rédacteurs de Tart. 3 ne se rendaient nullement compte de l'importance de la disposition qu'ils inscrivaient dans leur œuvre. L'autorité incontestée de la théorie des statuts dans notre ancien droit est sans doute le meilleur argument que Ton puisse faire valoir en faveur de son maintien dans le droit nouveau ; mais, d autre part, il faut observer que des trois alinéas que comprend Tart. 3 il en est un, le premier, qui est complètement étranger à la théorie des statuts et un autre, le troisième, qui interprété comme substituant la nationalité au domicile dans la détermination du statut personnel, est en contradiction absolue avec les précédents de la même théorie. Il est difficile, après cela, de soutenir que les rédacteurs du code civil ont voulu faire revivre dans notre droit la théorie des statuts; la vc'rité nous paraît être qu'ils n'ont rien voulu

^ En réalité, Portails, Faure, Grenier, font des allusions assez légères à la théorie traditionnelle lorsqu'ils parlent soit c de la distinction des lois relatives à l'état et à la capacité et de celles qui règlent la disposition des biens. » (Portails) ; c d'une matière connue dans le droit sous le titre de statuts personnels et de statuts réels » (Faure) ; « des principes enseignés par tous les publicistes généralement admis chez les nations civilisées » (Grenier). Les rédacteurs du code civil, trop facilement convaincus du mérite de leur œuvre, n'ont prêté qu'une attention médiocre à nos questions. La preuve en est dans la disparition fortuite des dispositions du premier projet touchant les lois sur la forme des actes et sur le régime de la propriété mobilière. Brocher, dans son Étude 9ur les principes généraux consacrés par le code civil comme bases du droit international privé; Despagnet, Précis, pp. 192 et suiv. : Weiss, Traité élémentaire, pp. 270 et suiv. ; Audinet, Principes élémentaires, pp. 215 et âuiv. ; Surville et Arthuys, Cours élémentaire, pp. 34 et suiv., proposent un système mixte tendant à ne lier l'interprète à l'ancien droit que sur les points où celui-ci, dans son dernier état, possédait des règles fixes acceptées par la pratique. C'est réduire à peu de choses l'influence de la doctrine des statuts. On ne saurait môme dire, avec un pareil système, lequel du statut personnel ou du statut réel doit être présumé, car, depuis Bouhier, l'unité n'existait plus sur ce point essentiel.

iâ2 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE IV.

du tout et ne se sont même pas posé la question que Ton discute si vivement.

Notre conclusion sera donc que le juge n'est pas lié chez nous par une tradition certainement conservée ; il est libre de remplir à Taide de ses propres lumières les lacunes de la loi et, pour donner une application pratique de cette liberté, nous dirons qu'il n'y aurait de sa part rien d'illégal à repousser l'ancien principe de la territorialité des successions immobilières ^.

On remarquera du reste que la jurisprudence, tout en adoptant en principe la doctrine des statuts, a pris avec elle les plus étranges libertés. Cette théorie est plutôt pour nos juges une ressource en cas d'embarras qu'un guide constamment écouté. L'influence croissante de la nationalité, l'introduction de la notion du domicile autorisé, l'abandon de la distinction entre la capacité générale et la capacité spéciale, l'extension progressive du principe de l'autonomie de la volonté sont autant de témoins de ce mouvement. On dira peut-être que notre jurisprudence voit dans la doctrine des statuts une théorie toujours en voie de progrès. Cette explication rapproche singulièrement les manières de voir des deux partis opposés dans la question, mais aussi on aperçoit qu'elle réduit à rien la portée pratique de l'affirmation du maintien de la théorie des statuts dans le code civil. Il est toujours permis avec elle d'avancer qu'un état social nouveau exige une correction de plus dans les règles anciennes.

* Cf. Gény, Méthode d'interprétation, pp. 416 et suiv.