CHAPITRE V
De la loi internationale.
47. Qualités générales que doit posséder la loi internationale. — 48. La loi internationale doit être certaine. — 49. Critique de la jurisprudence anglo-américaine et de la doctrine de Savigny. — 50. La loi internationale doit être obligatoire. Fondement de cette condition. — 51. Réfutation du système de la réalité des lois; — 52. La théorie des statuts en Allemagne. — 53. Pufendorf et son école. — 54. Critique d'une récente rénovation des doctrines statutaires. — 55. Réfutation du système de la personnalité des lois; rejet de la doctrine de Mancini. — 56. Obligation pour le droit international privé de maintenir la division en lois impératives et lois facultatives. — 57. Critique du principe de l'autonomie de la volonté. — 58. La force obligatoire de la loi internationale doit être générale; base de ce principe. — 59. Analyse critique de la doctrine de Waechter. — 60. Comment la loi internationale doit concilier les lois en conflit. — 61. Effets d'une bonne loi internationale ; acte internationalement juste; acte internationalement injuste. — 62. Indépendance actuelle des États quant à la conception de la loi internationale. — 63. Théorie du renvoi. — 64. Appréciation . de cette théorie. — 65. Arguments invoqués pour ou contre » elle. — 66. La théorie du renvoi et l'Institut de droit international.
47) La loi internationale que cet ouvrage a pour objet de dégager n'est pas, on le sait, une loi commune que Ton tenterait de faire accepter aux peuples aux lieu et place de leurs législations respectives. C'est un système de conciliation destiné à fixer les limites rationnelles de Tautoritâ
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respective de ces législations dans tous les cas où le commerce international aboutit à créer un conflit entre leurs principes. Avant d'aborder la recherche de sa formule, il n'est pas inutile, à ce qu'il semble, d'analyser les conditions générales auxquelles doit satisfaire une loi ayant cet objet et destinée à exercer son influence dans les circonstances que nous savons.
Ce sont là travaux d'approche qui, précisant le problème à résoudre, permettent d'éliminer à coup sûr toutes les solutions qui ne correspondraient pas aux exigences qu'ils auront mises en lumière et nous conduiront plus sûrement aux solutions qu'appelle la nature même des questions posées. Les conditions générales que doit remplir la loi internationale sont contenues en germe dans les données du problème qu'elle doit résoudre. Nous en connaissons déjà quelque chose. Nous savons que la loi internationale doit, pour remplir sa fonction, être une loi unique, commune à tous les peuples, assez générale pour répondre aux trois grandes questions que comprend le droit international privé, assez respectueuse des droits de souveraineté toujours engagés dans les débats de cet ordre pour s'imposer également à tous les États intéressés.
Ces notions sont fondamentales. Insistons un peu ; elles vont nous fournir un certain nombre d'indications précises quant aux qualités que devra réunir cette loi internationale que nous cherchons à déterminer.
48) Nous rappellerons d'abord que le premier caractère d'un droit est la certitude, qualité précieuse pour le juge, plus précieuse encore pour les parties : un droit incertain est une menace plus qu'un secours. En parlant plus haut de cette incertitude en quelque sorte extérieure qui provient de la pluralité des systèmes (ou déflnitions) de droit international privé en vigueur dans divers États, nous nous sommes attaché à faire ressortir la gravité de ce vice et nous en avons déduit la nécessité d'un système de droit international privé, uniforme dans tous les États civi-
lises. Il faut ajouter à cela qu'une autre cause d'imperfection grave pour notre science est son incertitude intérieure, c'est-à-dire le défaut de principes dirigeants suffisamment nets pour garantir une véritable continuité de vues dans l'application du droit. On serait tenté de regarder cette seconde cause d'incertitude comme pire que la première, elle a en tout cas quelque chose de plus fâcheux pour les particuliers, car quelques précautions que puissent prendre ceux-ci pour s'assurer l'avantage d'un for antérieurement choisi par eux (au moyen d'élections de domicile ou de conventions relatives à la juridiction) ils ne sauraient éviter le danger qui les menace du chef de l'incertitude de la doctrine en vigueur auprès des tribunaux compétents.
On pensera, à juste titre, qu'il ne faut pas abandonner à la seule action de la jurisprudence l'élaboration des doctrines de droit international privé. Dans tout système de droit l'action de la jurisprudence est indispensable. Les questions auxquelles donnent lieu les rapports d'ordre privé sont nombreuses et variées, à ce point que le législateur le plus soigneux ne peut jamais en prévoir que la moindre partie. Il appartient ensuite au juge de dégager Tesprit de la loi, de mesurer ses conséquences, de la compléter par un appel constant aux principes généraux du droit. Là est la fonction propre du juge ; elle est, en importance, au moins égale à celle du législateur. Mais un État bien ordonné ne doit pas aller plus loin et confier au juge le soin de faire la loi. Une loi construite à coups d'arrêts sera toujours vacillante et obscure, ce sera comme un commandement proféré en un langage indistinct, une cause de confusion au lieu d'un principe d'ordre et de tranquillité sociale.
II semble donc bien que dans une matière comme la nôtre où la certitude est particulièrement difficile à obtenir, la seule action de la jurisprudence est insuffisante. Il faut certains principes, certaines idées directrices qu'il appartient à la doctrine de découvrir, au législateur de faire
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passer dans la pratique par le moyen de la loi ou par celui du traité.
49) L'examen de la jurisprudence anglo-américaine est bienfait pour confirmer ces prévisions. Tout le monde sait que cette jurisprudence, mue par son attachement aux doctrines anciennes, professe sur bien des points des idées fort différentes de celles qui prévalent ou tendent à prévaloir sur le continent. Le domicile y joue en général le rôle attribué ailleurs à la nationalité ; il n'est pas rare que la loi du lieu où l'acte est fait soit considérée comme déterminant la capacité des parties, l'influence du statut réel y est beaucoup plus accusée que chez nous, la règle locus régit actum n'y bénéficie pas d'une application aussi générale. Ces raisons suffisent à expliquer la scission profonde existant entre la doctrine anglaise et les diverses doctrines continentales, comme l'attachement bien connu des Anglais à leurs traditions nationales fait comprendre que la Grande-Bretagne se soit tenue à l'écart de ce grand mouvement vers l'unification, qui s'est affirmé dans les conférences de La Haye.
Il y a plus. Quiconque a pris contact avec la littérature anglaise a été frappé de son extrême incertitude dans la matière qui nous occupe. Il est évident que la common lavoy dans le domaine de laquelle rentrent nos questions, n'est pas fixée du tout sur ce point. Elle ne fournit à la vérité que des décisions d'espèces et bien souvent les inductions que l'on pourrait se voir fondé à tirer d'un arrêt se trouvent renversées par un autre arrêt. Et ainsi des ouvrages composés par des hommes d'un grand mérite, également versés dans la science et dans la pratique, se réduisent à être des recueils de cas qui ne laissent à l'esprit qu'une impression assez confuse ^ Il est difficile à
f Cette impression est familière à tous ceux qui ont pris contact avec la littérature Juridique anglaise sur la matière. Les précautions oratoires prises par les meilleurs jurisconsultes, lorsqu'ils entreprennent de résu-
une science de se développer dans des conditions semblables, il est difficile surtout à une discipline entourée de pareils doutes et de si nombreuses obscurités d'atteindre son but de réglementation juste et uniforme des intérêts confiés à sa garde. Quelque respect que Ton porte à ces grands juges anglais, dont le nom a atteinte une véritable célébrité, on peut penser que la voie par eux suivie est mauvaise et de nature à augmenter le nombre des procès qu'ils auraient sans doute à cœur de réduire.
Ce défaut n'est pas particulier à la jurisprudence : il infecte aussi certaines doctrines et notamment la plus célèbre de toutes, la doctrine de Savigny ^ On sait que ce jurisconsulte a donné à son système les traits généraux suivants. La personne a un droit qui lui est propre et qui se détermine par le domicile. En outre, chaque rapport de droit appartient à un domaine de droit particulier et le droit propre à ce domaine s'impose aux personnes qui forment entre elles le rapport correspondant. Le problème de la solution des conflits revient donc à se demander dans chaque cas à quel domaine de droit appartient le rapport de droit en question ou, en d'autres termes, quel est le siège de ce rapport. Parmi les rapports de fait qui peuvent servir à déterminer le siège d'un rapport de droit et entre lesquels il s'agira de choisir pour chaque espèce, Savigny énumère:
mer la Jurisprudence en vigueur dans leur pays, montre bien qu'il n'existe dans leur esprit même aucune certitude touchant la direction prise par cette jurisprudence. Elle se dégage très nettement du dernier et fort remarquable ouvrage de Dicey (a Digest of the law of Engkmd v>Uh référence to the conflict of lawsj et aussi du livre justement estimé de Westlake (a Treatise on private international law). Nous relevons comme particulièrement intéressant ce fait que l'ouvrage de Dicey est précédé d'une introduction théorique considérable (pp. 1 à 62). C'est la première fois, à notre connaissance, que cette méthode est suivie par un auteur anglais. Cette incertitude devrait être supportée si elle était inévitable, mais il n'en est rien et une loi écrite pourrait fort bien contenir certains grands principes nettement énoncés, qui faciliteraient singulièrement l'œuvre d'application et de développement qui appartient naturellement à la jurisprudence. La construction du code italien nous paraît, à ce point de vue, bien supérieure à celle du nouveau code allemand. 1 Savigny, Droit romain, L VIII, part K 3G0 et 361.
le domicile de Tune des parties intéressées dans le rapport, le lieu de la situation de la chose qui en fait l'objet, le lieu d'un acte juridique fait ou à faire, le lieu du tribunal appelé à connaître du rapport de droit.
On peut adresser à cette doctrine bien des objections. Ainsi Savigny ne justifie nulle part son affirmation que la personne, lorsqu'elle entre dans un rapport de droit, est par là môme soumise au droit particulier de ce rapport et cesse par là d'être assujettie au droit propre à sa personne. Mais la principale critique qui puisse être faite repose sur l'extrême indécision de cette méthode. Entre les diverses circonstances de fait indiquées par Savigny (sans compter celles qu'il n'a pas indiquées, par exemple la considération de la loi du lieu où le rapport d'origine purement légale doit avoir son effet) comment choisira-t-on? Quelle raison aura-t-on de s'arrêter de préférence à Tune ou à l'autre des circonstances mentionnées? Ëxiste-t-il une loi fixe sur ce point? Savigny ne nous le dit pas et, lorsqu'il raisonne, il emprunte le plus souvent les motifs de sa détermination à la volonté des parties, ce qui est une très mauvaise raison, nous le verrons plus loin.
On conçoit qu'une méthode semblable ne peut conduire à cette unité de direction et de vues dont notre science a un si pressant besoin. L'événement, du reste, a démontré lui-même l'existence et la gravité de ce défaut. Les disciples de Savigny lui ont emprunté sa méthode et elle les a conduits à des résultats tout différents de ceux auxquels leur mattre s'était arrêté. La comparaison des doctrines de Savigny et de de Bar est fort instructive à cet égard. De Bar, qui a très bien aperçu le côté faible de la doctrine de Savigny, se porte vers un autre principe, la nécessité résultant de la nature des choses, sans éprouver auparavant si la nature des choses emporte avec elle une nécessité véritable et précise*, propre à dicter au juris-
1 Les défauts de rargumentatîon reposent sur la considération de
consulte ses solutions. Aussi, quoique le livre de de Bar soit à nos yeux le meilleur de ceux qui ont été écrits à notre époque, nous devons reconnaître que la doctrine dont il s'inspire est plus vague encore que celle de Savigny, car il n'est rien, que Ton ne puisse faire rentrer dans cette expression indéfiniment élastique de nature de la chose*. Si Ton descend aux détails, on verra en outre, que les opinions de Savigny ont exercé peu d'influence sur celles de ses disciples et cela s'explique par leur défaut de précision. En faut-il un exemple : que Ton compare en matière de succession la doctrine simple et nette de Savigny à la théorie compliquée et difficilement intelligible de de Bar. Comment un même principe peut-il aboutir à des résultats aussi éloignés sur un point d'une telle importance?
Les mêmes critiques atteignent à plus forte raison les auteurs qui, à l'exemple de Zachariœ, voudraient soumettre un droit à la compétence exclusive de la loi du lieu où il doit recevoir son exécution*.
50) Il faut donc certains principes et, pour qu'il existe un véritable droit international, ces principes doivent être obligatoires. Il est en effet de l'essence de la loi d'obliger ceux à qui s'adressent ses commandements. Les particu-
la nature des choses (V.Ziiéim&nn, Internationales Privatrecht, pp. ^els.) d'où nous extrayons ce passage frappant : « Bekanntlich pflegt man sich in solcher Verlegenheit avf den " Geist" des gesamten Rechts zu berufen Oder man verweist auf die " Natur der Sache ". Das eine und dos andere kommt auf dasselbe hinaus, Jener Geist ist so wenig mit Sicherheit fassbar, trie dièse Natur der Sache ; beide Maie handelt es sich nv>r wn Namen fiir ein grosses Unbekanntes ». Zitelmann reconnaît du reste, contrairement à l'opinion de Niemeyer, que même dans le silence de la loi la solution des questions de droit international privé n'est pas laissée à l'arbitraire du Juge.
* De Bar, Théorie und Praxis^ t. I, pp. 105 et suiv. Il est intéressant de constater que de Bar prend son premier point d'appui dans le droit des gens (p. 107). Il n'est pas allé assez loin dans cette voie à notre avis. Zitelmann, plus conséquent avec son principe, a tiré sa théorie tout entière du droit des gens.
* Schaefber, Entxdckelwng, pp. 81 et suiv.
liers doivent se soumellre aux préceptes du droit international, parce que les États dont ces particuliers sont les nationaux y sont eux-mêmes soumis. Ce sont des points déjà étudiés, nous n'y reviendrons pas.
Mais il est intéressant de s» demander à quelles conditions une loi internationale pourra être réputée obligatoiie pour des États qu'aucune autorité supérieure, sauf celle de leurs intérêts communs, ne réunit. A notre avis, une doctrine ne pourra prétendre au caractère obligatoire de la loi, qu'autant qu'elle s'appliquera à tenir en égal respect toutes les souverainetés intéressées à chaque question du ressort de notre science. Ceci demande quelques explications. Ce qui caractérise le droit international privé, c'est que les questions qu'il embrasse mettent en présence plusieurs lois, ou, ce qui revient au même, plusieurs souverainetés. Ce caractère est bien apparent dans les conflits. Il existe également dans les questions concernant la condition des étrangers et l'exercice des droits acquis.
Un rapport international d'ordre privé a donc des attaches avec plusieurs pays, soit par suite de la nationalité (ou du domicile) des personnes qui y sont impliquées, soit à cause de la situation des biens dont il s'agit, soit parce qu'un acte a été fait à l'étranger, etc. Ces diverses circonstances, qui concourent à justifier l'application du droit intérieur aux affaires purement intérieures, donnent lieu, lorsqu'elles se sont produites dans des pays différents, aux questions de notre domaine. On n'observe pas assez ce fait, que chacune des lois en présence dans un conflit a des prétentions sérieuses à être appliquée, non seulement parce que chaque législateur peut se trouver en fait dans la possisibilité de trancher le débat par la préférence donnée à sa propre loi, mais parce qu'en droit chacun d'eux peut avoir des motifs fondés de consacrer cette préférence. Loin de penser que parmi les lois en conflit une seule est compétente à l'exclusion de toutes les autres, il faut dire au contraire, que toutes ces lois sont en principe compétentes, mais qu'elles le sont inégalement et que l'œuvre de la doctrine
consiste à discerner entre toutes celle dont la compétence repose sur les raisons les plus fortes. Il est certain, en «fTet, que, par suite de l'existence du conflit, aucune de ces lois n'a une compétence aussi entière que celle que possèdent les lois civiles à l'intérieur d'un pays ; il n'est pas moins certain que chacune d'elles peut se recommander de l'une des raisons (nationalité des parties, situation des biens, lieu de l'acte fait) qui réunies fondent à l'intérieur la compétence exclusive de la loi locale.
Cette remarque est de nature à nous détourner de tous les systèmes absolus.
51) Nous rejetterons, pour cette raison, les deux partis extrêmes de la réalité et de la personnalité des lois. L'axiome, toutes les lois sont territoriales, a servi pendant des siècles de base à la théorie des statuts : très combattu aujourd'hui, il n'en a pas moins été conservé par la jurisprudence et tout récemment un auteur a tenté de donner une nouvelle vie à ce qu'il apppelle cet immortel de cujus^.
Cet axiome a-t-il jamais été juste? Il est difficile de le dire, actuellement il ne l'est pas. On peut l'affirmer sans hésitation, car il ne correspond nullement à l'état de la société internationale et en outre son application rigoureuse est impossible. Son prestige, encore très grand, paraît tenir à une confusion faite entre l'autorité de la loi et le pouvoir de ceux qui sont chargés de la faire exécuter. Que le pouvoir exécutif soit territorial, cela est incontestable et nécessaire, mais cette territorialité ne vient pas de la territorialité de la souveraineté ; elle vient simplement de ce que l'exécution de la loi ne va pas sans la disposition de la force publique et que l'on ne peut pas concevoir deux forces publiques indépendantes l'une de l'autre agissant sur le même territoire. Quant à l'autorité de la
* De Vareilles-Somniières dans son ouvrage la SynXhèze du droit in^ ternational privé, que nous aurons Toccasion de discuter au cours de cette étude.
132 PRBMIÈRB PART». — CHAPITRE Y.
loi, elle n'est point du tout exclusivement territoriale. Rien ne s'oppose à ce qu'elle suive les sujets d'un Ëtat à Télranger et, en fait, il n'est aucun Ëtat qui n'étende l'au* torité de certaines de ses lois à ses sujets expatriés. Si Ton veut une preuve de la rectitude de ce point de vue, on la trouvera dans les lois les plus territoriales de toutes , les lois pénales. Elles frappent d'une peine le crime commis par le national à l'étranger , mais elles attendent pour punir le coupable qu'il soit de retour sur le territoire. La distinction entre l'autorité de la loi et son exécution est ici palpable et il s'agit, remarquons-le, d'un principe que l'on retrouve dans toutes les législations.
Les lois ne sont pas territoriales ou, plus exactement, les lois ne sont pas exclusivement territoriales. Si la territorialité des lois est un principe juste dérivé du grand fait de la formation territoriale des États modernes, ce principe trouve son complément et sa limite dans un autre fait non moins important, le fait du commerce international. Qu'on le veuille ou qu'on ne le veuille pas, le fait du commerce international est incompatible avec la territorialité exclusive du droit. Le commerce international a permis aux hommes de séjourner hors de leur patrie, sans rompre le lien qui les rattachait à elle, c'est un premier et gros échec à la territorialité ; il a consacré la pratique des rapports juridiques entre gens de pays différents et par là, il a conduit fatalement à donner la sanction de la loi à des actes faits à l'étranger sous l'empire de lois étrangères. En un mot le commerce international serait impossible sans l'attribution d'un certaine personnalité à la loi. Du jour où il a été pratiqué et reconnu , la personnalité des lois a été reconnue du même coup.
L'histoire des doctrines reposant sur l'idée de territorialité du droit est une démonstration sans réplique de cette vérité. Que trouvons-nous dans la théorie des statuts? Des lois personnelles à côté des lois réelles. Ces lois personnelles sont, on ne saurait le répéter trop, une anomalie et portent avec elles une contradiction. S'il est vrai, comme
le pensaient les statutaires, que les lois sont territoriales, parce que le pouvoir souverain dont elles émanent est luimême territorial^ cela est vrai de toutes les lois sans exception et quel que soit leur objet. On objecterait en vain que les lois concernant la personne sont attachées à la personne. Les lois concernant la personne émanent du même législateur que les autres. Si les pouvoirs de ce législateur sont territoriaux, il n'est pas douteux que ces lois ne peuvent être que territoriales.
Et cependant il n'est pas de jurisconsulte réaliste qui ne se soit approprié cette incorrection, cette absurdité, obéissant ainsi malgré lui à une nécessité plus forte que son prétendu principe.
52) La théorie des statuts fut fort attaquée en Allemagne au xviii® siècle et même déjà au xvii«, mais son principe fondamental demeura d'elle ce qui se maintint le plus longtemps en vigueur*. De là quantité de systèmes dont les auteurs essaient en vain et par tous moyens de réconcilier ce véritable dogme avec les nécessités de la pratique. Leur effort a été intéressant, bien que fatalement condamné à Tinsuccès et il faut savoir gré à Waechter de nous en avoir conservé le souvenir. Maurenbrecher ^ pour justifier l'api plication extraterritoriale des statuts concernant les quali-
I tés de la personne ou sa capacité de droit, allègue le res-
* L'autorité de la doctrine des statuts a été, à ce qu*il semble, assez passagère en Allemagne. Waechter (Àrchiv, t. I, pp. 270 et suiv.) aflirme que la distinction des statuts ne s*y répandit qu'à la suite des travaux de d'Argentré, de Burgundus et de Voet et rapporte qu'au xvir siècle elle y fut déjà attaquée. Au xvi* siècle, la jurisprudence de la Chambre impériale se résumait dans les trois principes suivants : territorialité des droits et prétentions sur les choses, territorialité des statuts relatifs à la personne (en principe au moins), validité internationale des actes privés satisfaisant aux formes légales du lieu où ils étaient accomplis.
s Waechter (Archiv, I, pp. 300 et suiv.), lui répond, avec raison, que si son principe est juste il aboutit à cette conséquence beaucoup plus générale que chaque rapport de droit doit être considéré comme soumis aux lois sous Tempire desquelles il a été acquis ou fondé.
pect des droits régulièrement acquis. Il faisait en cela une mauvaise application d'une idée juste. La capacité n'est jamais un droit définitivement acquis. Elle s'apprécie à propos de chaque acte en particulier, telle qu'elle existe au moment où cet acte est fait. La notion du respect des droits acquis ne peut ici servir en rien à la solution de la question. Kori * invente un autre moyen de concilier les rigueurs du principe avec les nécessités de la pratique. Il veut que Ton applique les lois étrangères soit aux conditions de l'acte juridique accompli par la personne, soit à sa capacité lorsque cet acle est destiné à faire sentir son influence sur des biens situés à l'étranger. Celte exception paraît être elle-même une conséquence du principe de la territorialité. Mais Waech ter lui objecte que cette règle, fûtelle juste, ne saurait obliger un juge à appliquer une loi étrangère. Un groupe très considérable d'auteurs allemands (Cocceji, Gluck, Eichhorn, Mittermaier, Titius, Meier, Tittman 2), pensait échapper à l'effet trop absolu de la territorialité, en le modérant par l'idée du respect des droits régulièrement acquis. En se plaçant à ce point de vue que la loi n'a d'effet que sur le territoire du souverain qui l'a promulguée, ce principe he saurait signifier qu'une chose, c'est que lés droits acquis dans un pays conformément aux lois de ce pays doivent y être considérés comme valables, nonobstant tout changement de législation ; il ne saurait avoir pour effet de faire considérer comme valables dans un pays des droits régulièrement acquis dans un autre pays. C'est ce que Waechter
* WaechieT fÀrchiv fiir civilistiche Praxis,^. dOk)tCocce}\f HerUus suivent cette doctrine. Kori, qui assujettissait à la loi de la situation des biens, la capacité des personnes, le contenu des actes et Jusqu'à leur forme, admettait en môme temps TefTet international des jugements étrangers rendus par un tribunal compétent. C'est une inconséquence manifeste. Au reste Waechter se demande lui-même s'il a bien saisi la pensée de Kori. Gela nous dispense d'insister.
* Waechter, ÀrchiVj II, pp. 1 et suiv. C'est l'opinion de Maurenbrecher généralisée.
objecte aux partisans de ce système * et il ajoute que l'idée de respect des droits acquis ne peut servir à la solution des conflits, car elle suppose que la loi compétente a été observée, alors que cette loi est inconnue et qu'il faudrait la déterminer. Ce reproche est fondé. Le respect des droits acquis est, à notre avis, une notion fondamentale du droit international privé, mais à la condition que la loi compétente ait été préalablement découverte et observée. D'autres, plus hardis, se référaient à l'autorité de la loi du domicile, comme étant celle à laquelle l'homme est le plus naturellement soumis (Ëichhorn, Mittermaier, Schweppe, Goeschen^). Ils entendaient en tirer seulement cette conséquence, que le sujet doit être jugé d'après les lois de son pays par les juges de ce même pays, même pour les actes par lui passés à l'étranger. Ils n'apercevaient pas, que cette prétention ne concorde déjà pas avec le système de la territorialité du droit et en outre, qu'elle a pour suite inévitable d'obliger le juge à appliquer le même principe à l'étranger. Or ils n'admettaient probablement pas cette conséquence.
53) Une autre école est beaucoup plus intéressante pour nous par la direction qu'elle a donnée à ses doctrines. Elle comprend les jurisconsultes qui, d'après Waechter, avaient recours au droit naturel, en ce sens qu'ils cherchaient la
f Par une singulière contradiction l'auteur admet que des droits irréguguliëremenl acquis dans un lieu ne peuvent avoir aucun effet dans un pays étranger à la législation duquel ils seraient conformes. On ne voit pas du tout la raison de la difTérence faite entre les deux hypothèses. Si la nullité d'un acte juridique peut avoir un effet international, pourquoi la validité de cet acte n'en aurait-eile pas ? Waechter montre bien, du reste, que cette théorie peut conduire à des résultats absurdes (v. son exemple sur la prorogation de juridiction) et qu'elle est incompatible avec toute indépendance de l'État dans les questions de législation. L'argumentation de l'auteur sur ce point pourrait être opposée, sans modification aucune, aux partisans de la théorie actuelle du renvoi.
» Waechter, Àrchiv, II, p. 9. Eichhom faisait exception à son principe, au cas où les parties se seraient soumises à une loi différente et aussi au cas où la nature de la puissance législative exigerait l'applicaUon d'une loi autre que celle du domicile (?).
136 PREMIÀBB PARTIE. — CHAPITRE V.
solution du problème dans une obligation naturelle des États les uns à l'égard des autres, ou dans ce qui convient le mieux à la nature des rapports objets de notre science. Cette école peut revendiquer le nom du grand jurisconsulte Pufendorf ^ et a compté en outre un grand nombre d'adhérents (Titius,Meier, Weber, Tittman, Hartoch). Cette doctrine mérite une mention particulière, car elle contenait le germe d'idées auxquelles une grande fortune était réservée dans l'avenir de notre science. Pour quelques-uns de ses partisans, elle n'était guère autre chose que la doctrine de la courtoisie déjà fondée par Voet (Stryk, Huber, Seeger,Mittermaier), ceux-là prenaient comme base l'utilité commune des nations. Mais chez d'autres, on voit poindre cette idée, que la nature des choses impose dans ce domaine certaines solutions, auxquelles tous les intéressés doivent se conformer. On retrouvera cette même idée à la base de l'enseignement de Savigny et de ses successeurs. Elle ne craint pas enfin de parler de véritables obligations des États, consacrant ainsi un principe partiellement accepté aujourd'hui par le plus grand nombre et qui, pour nous, est le seul fondement solide que puisse avoir le droit international privé.
Waechter objecte à cette doctrine, qu'elle confond le point de vue législatif avec le point de vue judiciaire. Ce n'est pas à vrai dire une critique, car tous les autours qui ont écrit sur cette matière ne se sont naturellement pas placés au même point de vue. En outre, cette critique fûtelle juste, qu*elle ne serait qu'à moitié fondée. En effet un moment arrive où le juge, ne trouvant plus aucun secours dans le texte de la loi qu'il doit suivre, est obligé d'emprunter les motifs de sa décision à ces considérations générales qui guident à l'occasion le législateur.
< Pufendorf, Obs. juris universi, t. I, obs. xxviii, g viii ; Waechter, II, pp. 12 et suiv. Nous retiendrons de cette école la déflnition qu*elle donne de la loi compétente t Was der Sache am angemessmsten und der Bedurfnissen am entsprechefidsten ist ».
54) Cet esprit de conciliation entre l'ancien principe radical de la territorialité et les nécessités du commerce international a trouvé un nouveau et fougueux adepte dans M. de Vareilles-Sommières*. Cet auteur prétend faire revivre les pures doctrines des statutaires, en réalité il les modifie profondément en leur donnant un effet que ceux-ci ont toujours ignoré. La loi pour M. de Vareilles est territoriale, mais cette territorialité constituant un principe international s'impose non seulement à l'État de la loi duquel il s'agit, mais à tout autre. Un acte juridique est passé dans un pays, il est soumis (la capacité des parties étant exceptée) à la loi de ce pays, et si plus tard la validité de cet acte est discutée devant les juges d'un autre État, c'est à la loi du lieu d'origine de cet acte que les juges devront se référer en vertu du principe même de la territorialité. Tel n'est pas le sens que prêtaient les anciens au mot territorialité et par ce mot ils n'ont jamais entendu que la faculté appartenant aux juges d'appliquer leur propre loi aux rapports de droit portés à leur tribunal. De plus il y a là une contradiction. Cette même territorialité, qui soumet à la loi d'un pays l'acte fait par un étranger dans ce pays, empêche cette loi de projeter son effet en dehors du territoire de l'État dont le souverain l'a promulguée, et autorise le juge étranger à appliquer la loi étrangère à tous les procès qu'il est appelé à juger. Le principe une fois admis, il en résulte forcément que l'on ne peut appliquer dans l'État que la loi de l'État; on aura beau torturer le mot territorialité, jamais on ne pourra en faire jaillir un principe d'extraterritorialité.
Pour légitimer Textraterritorialité il faut autre chose. Cette autre chose M. de Vareilles pense la trouver dans le principe de la non-rétroactivité des lois. Ici encore l'auteur se trompe. Le principe de non-rétroactivité suppose des lois successives et non pas des lois simultanées et concur-
« De Vareilles-Somraières, La Synthèse du droit international privé, 1. 1, pp. 12 et suiv.
i38 PREMIÈRE PARTIE. 7- CHAPITRE .V.
rentes comme elles le sont dans les hypothèses de conflit. De plus, la raison d'être de la non-rélroactivité n'existe nullement en droit international. C'est parce que le législateur d'un pays est garant de l'application de sa loi, qu'au moment où cette loi a disparu, remplacée par une règle nouvelle, il reste cependant tenu d'en reconnaître et d'en sanctionner les effets. Il est impossible de prétendre que le législateur soit d'une façon quelconque garant de l'application des lois étrangères, et par là tombe l'échafaudage sur lequel on a tenté d'exterrilorialiser la territorialité.
Les diverses tentatives faites pour rendre possible la cohabitation de la territorialité, considérée comme principe général, et de la personnalité n'ont pas abouti. Elles n'en sont pas moins pleines d"intérét pour nous, moins comme marque de l'esprit ingénieux de leurs auteurs que parce qu'elles ont favorisé Téclosion d'idées plus larges et plus justes qui, une fois débarrassées du poids mort qu'elles traînaient avec elles, ont fait faire des progrès sensibles à notre science ^
1 La tentaUve la plus récente est sans doute celle de Zitelmann (Internationales PrivatrechtJ. Cet auteur distingue deux sortes de souverainetés, la souveraineté personnelle et la souveraineté territoriale. Tune exercée par TÉtat sur les personnes qui sont ses sujets par la nationalité, l'autre sur les choses mobilières et immobilières comprises sur son territoire, souverainetés également respectables au point de vue international et qui correspondent respectivement au point de vue civil à la compétence de la loi nationale et à la compétence de la loi de la situation. Le problème des conflits se ramène, dès lors, pour lui comme pour les statutaires, au point de savoir si une loi concerne les personnes ou les choses (Internationales Privatreeht, pp. 82 et suiv., partie, pp. 119 et suiv., 122 et suiv.). Il admet l'exception de Tordre public. Mais comment concilier ces deux souverainetés quand elles sont en conflit? Contrairement à la théorie statutaire, Zitelmann (pp. 105 et suiv.) considère la souveraineté personnelle comme compétente en général, les droits de la souveraineté territoriale étant restreints à ce qui lui est nécessaire pour remplir ses fonctions. Il argumente, à cet effet, des intérêts de TÉtat. Cette théorie, solidement établie et très creusée, aboutit à un problème que nous considérons comme malheureusement insoluble, la distinction des droits qui concernent les personnes et des droits qui concernent les choses. Pour ne citer qu'un exemple, Zitelmann (p. 136) comprend le droit d'auteur parmi les droits territoriaux et il le faut bien pour Justifler sa réalité : ce droit considéré activement ou passivement ne con-
DK LA LOI INTERNATIOKALB. 139
55) La territorialité des lois ne saurait être le principe fondamental de notre science ; leur personnalité n'a pas plus de titres à jouer ce grand rôle. Nous ne parlons pas ici de la personnalité des lois germaniques qui, correspondant à un état social disparu, ne peut être à notre époque rien autre qu'un souvenir, mais du principe de la personnalité tel que l'école italienne de Mancini l'a établi et tel que le reconnaissent les nombreux auteurs, qui font de ce principe la base de leurs doctrines. Dire que la loi personnelle est toujours en principe la loi compétente, c'est encore méconnaître ce grand fait, que là où plusieurs lois se trouvent en présence, plusieurs souverainetés sont en conflit, ayant toutes de bonnes raisons d'être écoutées et méritant au moins de n'être pas sacrifiées à une seule d'entre elles, à moins qu'il n'existe une raison péremptoire d'agir ainsi *.
Or, quelle serait cette raison ? On allègue après Montesquieu que les lois varient d'après la situation, le climat, les habitudes, bref, les circonstances locales. C'est une bonne observation sous la plume d'un philosophe, dans la bouche d'un jurisconsulte un bien pauvre argument. Doiton se résigner à résoudre un problème si vaste et si sérieux
cerne pourtant que les personnes, il n'a rien de matériel, rien qui permetle de le rattacher au sol et à la souveraineté territoriale de TËtat. Le tort de cette doctrine nous paraît être, d'avoir poussé trop loin la distinction des deux souverainetés, distinction très bonne lorsque Ton envisage leur effet dans les relations internationales, moins nette et pnoins sûre si Ton considère leur objet. Celte doctrine a un côté excellent : elle met admirablement en relief le principe du respect dû par les États à leur souveraineté réciproque. C'est une idée qui nous est chère , et que nous avons en toute occasion contribué à répandre. Nous la retrouvons avec grande satisfaction vivifiant l'œuvre du jurisconsulte allemand.
^ V., en faveur de cette doctrine, Mancini, De l'utilité de rendre obli^ gatoire, etc. (Cl. 1876, pp. 292 et suiv.); Weiss, Traité élémentaire, p. 242 ; Fiore, Droit int. privé, trad. fr., p. 61 ; Laurent, Droit civil international, t. I, pp. 635 et suiv. ; Burville et Arthuys, Précis, p. 35 ; Audinet, Coure élémentaire, p. 108. Sur la valeur du principe de nationalité, cf. Fusinato, // principio délia nuova scuola italiana di diritto intemazionale privato, pp. 20 et suiv., et de Holtzendorff, R, D. /., 1870, pp. 92 et suiv.
440 PRBMIÉBB PARTIE. — CHAPITRE V.
que le nôtre à l'aide d*un simple motif de convenance, et encore quelle n'est pas la faiblesse de ce motif? Un auteur^ a eu ridée de rapprocher les diverses législations dans leurs dispositions concernant Tàge auquel il est permis de contracter mariage. On pouvait s'attendre à voir cet âge s'élever au fur et à mesure que l'on remontait vers le pôle. C'est le contraire qui s'est produit, preuve bien manifeste de ce fait que si les circonstances locales influent en quelque chose sur le contenu des lois, beaucoup d'autres éléments concourent à leur donner leur forme définitive.
Une autre justification a été tentée, plus savante en apparence, plus brillante également, au demeurant plus fausse encore. Mancini^, dans un discours célèbre, a développé cette idée que la nationalité est à la fois l'élément constitutif du droit public des nations et du droit privé des individus. Ce sont les races qui forment les États et c'est l'État qui donne à l'individu le droit qui le régit. Que Ton ait déduit de là que l'individu doit être soumis partout au droit de sa race, c'est très logique et, si les prémisses étaient justes, la conséquence serait incontestable. Malheureusement les prémisses ne sont pas justes, dans notre état social au moins. Beaucoup d'États des plus considérables et des plus anciens — la France en est un bon exemple — sont formés d'hommes appartenant à des races tout à fait différentes et qui se maintiennent telles pendant des siècles. Ce n'est donc pas l'identité de race qui est la raison d'être de l'État et le droit national est le droit de la communauté nationale , ce n'est pas le droit de la race.
Il ne faut voir dans la doctrine de Mancini que ce qu'elle était en réalité : une thèse politique brillante et fausse, émise au profit d'une cause dont elle a contribué à assurer
* FusinatOt II principio délia niMva scuola italiana,etc.,pp,kB et suiv.
* Mancini, Délia nazionalita corne fondamento del diritto délie genti, prelezione pronunziata, il fSi gennaio 4854.— L'élément de communauté de race n*est pas le seul dont se sert Mancini pour construire sa théorie de la nationalité. Il y joint la communauté de langue, de mœurs, de croyances religieuses, tous éléments qui soit réunis soit séparés ne peuvent résoudre le problème du fondement du droit à une existence politique
DE LA LOI INTERNATIONALE. i4i
le succès. Les partisans de la personnalité moderne, tout comme les réalistes, admettent des exceptions à leur principe et dans les deux cas ces exceptions contredisent le principe qu'elles ont pour objet de limiter. Si les lois sont par leur nature personnelles, elles le sont toutes et l'on ne comprend plus, par exemple, l'exception d'ordre public qui est pourtant partie intégrante du système italien. L'admission de cette réserve, pratiquement indispensable, prouve bien, que toutes les lois ne sont pas personnelles ou, ce qui revient au même au point de vue international, qu'il en est chez lesquelles le caractère de réalité l'emporte nécessairement sur celui de personnalité. C'est donc que le principe premier n'est pas exact, qu'il n'est pas vrai de toutes les lois et que s'il est vrai de quelques-unes, il ne repose pas sur les raisons générales et absolues que l'école italienne lui assigne.
De ces deux doctrines on peut dire qu'elles tranchent les questions internationales de la façon qu'a employée Alexandre à l'égard du nœud gordien. C'est une solution sans doute, mais il faut avoir l'épée au côté pour donner aux problèmes sociaux des solutions de ce genre.
56) Poursuivons maintenant un autre ordre d'idées. Quels que soient les principes que l'on adopte sur les questions de notre ressort , on conviendra sans peine que les règles destinées à concilier les divers systèmes législatifs des différents pays doivent conserver aux lois leur caractère obligatoire. A Ce point de vue particulier, les lois civiles de tous les pays se divisent en deux grandes classes : celle des lois qui commandent ou défendent et, suivant une étymologie du mot loi, lient la volonté des personnes qui leur sont soumises, et celle des lois rendues en interprétation de l'intention probable des parties et qu'une volonté contraire dûment exprimée suffit à destituer de leur effet. Il importe que les lois appartenant à chacune de ces
séparée. Enfin, le célèbre homme d'État attache une importance capitale à ce qu'il nomme la conscience de la nationalité, notion vague et à peu près insaisissable.
142 PREMIÀRB PARTIE. — CHAPITRE Y.
deux catégories, conservent dans les rapports internationaux le caractère qui les distingue dans leur effet intérieur. Le droit international privé a pour objet d'étendre l'autorité des lois et non pas de modifier leur nature. Il serait anormal qu'un principe international eût pour résultat de rendre obligatoires des lois qui ont été écrites facultatives. Ce principe serait mauvais. Serait tout aussi mauvais celui qui aboutirait à rendre facultatives en droit international privé des lois, qui^ dans le droit intérieur, sont obligatoires. Agir ainsi c'est énerver la loi, c'est la priver d'un caractère considéré comme indispensable à son effet par le législateur qui l'a promulguée ; c'est, en définitive, priver les rapports internationaux de la garantie que présente ce caractère de nécessité sociale qui s'attache en général aux actes du législateur.
57) Peu de jurisconsultes ont la conscience nette sur ce point et le premier de tous, Dumoulin, fondateur de la théorie de l'autonomie de la volonté, porte la responsabilité des exagérations commises dans l'application de cette théorie. Lorsque le célèbre jurisconsulte français, dans son Consilium 53, décidait par interprétation de la volonté des parties du régime matrimonial d'époux mariés sans contrat, il donnait au régime statutaire un caractère que le droit intérieur ne lui reconnaît pas. Il est vrai qu'à l'époque de Dumoulin et plus encore de nos jours, les futurs époux peuvent arrêter comme ils Tentendent leurs conventions matrimoniales, mais encore faut-il pour cela qu'ils fassent un contrat de mariage. S'ils n'en ont pas fait, le régime de droit commun s'impose à eux comme régime légal rigoureusement obligatoire. On ne considère pas leur intention en droit intérieur*, à quel titre dès lors se référer dans les rapports internationaux à leur volonté présumée? S'il paraît nécessaire au premier point de vue qu'à défaut
^ Gela est si vrai que lorsqu'un contrat de mariage est nul en la forme, les époux se trouvent soumis au régime légal. Il est bien certain pourtant que leur intention n*a pas été de s'y soumettre. Cf. Olive, Étude sur la théorie de Vautonomie, pp. 82 et suiv.
de contrat leur régime soit déterminé directement et sans contradiction possible par le législateur, cela n'est pas moins nécessaire au second.
Cette théorie, qui sera étudiée de plus près dans un autre chapitre, a donc été exagérée dès sa naissance, elle n'a pas cessé de Tètre au cours de son développement et cela s'explique, si l'on pense à la commodité de cette sorte de soupape qu'elle offre aux graves difBcultés que renferme notre science. Il est si facile et si vite fait de renvoyer la solution d*une difficulté aux parties elles-mêmes, que l'on ne saurait s'étonner de voir les jurisconsultes user de ce moyen un peu plus que de raison.
Nous n'entendons pas seulement ici nous attaquer aux auteurs qui, comme le fait Haussa placent le principe de l'autonomie à la tête de leurs théories, mais aussi à tous ceux qui lui donnent dans la construction de leurs doctrines un rôle qu'il ne mérite pas. Savigny est de ce nombre. Lorsque dans sa théorie il en vient à rechercher le siège des divers rapports de droit (recherche qui, d'après lui, conduit directement à la détermination de la loi compétente) il utih'se surtout deux idées , l'autorité de la volonté des parties et le lien qui unit la compétence juridictionnelle à la compétence législative*. Sa méthode est sur ce point évidemment vicieuse. La volonté des parties ne peut ni étendre ni restreindre l'application d'une loi qui est par sa nature supérieure à cette volonté : de même la compétence juridictionnelle est, dans une certaine mesure, sujette à Tinfluence de la volonté des intéressés. Savigny ne se bornait pas à appliquer ce critérium aux lois interprétatives : on le voit aussi en faire usage au sujet de lois obligatoires qui, comme telles, ne devraient nullement dé-
* Hauss réserve, il est vrai, le cas où les dispositions prises par les parUes dépasseraient les limites de l'autonomie et se prononce alors pour rapplicaUon de la loi du juge ou de la loi étrangère, suivant les cas. Il ne dit ni quelles sont les limites de Tautonomie ni à quelle législation il appartient de les préciser (Waechter, II, pp. 22 et suiv.).
> Savigny, Traité de droit romain, U VIII, pp. 109 et suiv.
144 PRBMIÂRB PARTIS. — CHAPITRE Y.
pendre de la volonté des parties» Ainsi il soumet au droit local de l'obligation * les obligations des souscripteur^ d'une lettre de change, les conditions de validité de l'obligation, les actions en nullité ou en rescision, la prescription extinctive. Il ne fait exception que pour le cas, où existe une loi positive rigoureusement obligatoire et par les exemples qu'il cite on voit aisément qu'il entend ce que nous appelons aujourd'hui les lois d'ordre public. Savigny fait également intervenir la volonté dans la réglementation internationale du droit de succession ou du régime des époux mariés sans contrat.
11 paraît certain que les opinions exprimées par Savigny ont exercé sur la pratique une influence fort sensible, car, même dans notre pays, la jurisprudence accorde à l'autonomie de la volonté presque toute la portée que lui reconnaissait le jurisconsulte allemand. Cette influence est regrettable. Les juges ne paraissent pas se rendre compte de cette vérité, que toute concession faite à l'autonomie sur la force obligatoire de la loi est pour cette dernière une véritable défaite. On se consolerait vite de cette défaite, si l'autorité de la loi avait quelque chose d'arbitraire et de superflu, mais il n'en est pas ainsi. Les lois ne sont obligatoires que parce qu'il faut qu'elles le soient, dans l'intérêt même de ceux qu'elles sont appelées à régir. On voit alors que c'est au détriment des justiciables que de semblables libertés sont prises avec les principes.
Ces doctrines seraient excusables si elles avaient pour efl^et de rendre plus facile et plus sûr le commerce international. On ne doit pas critiquer le caractère facultatif donné à la règle locus régit actum^ bien qu'il soit infecté du même vice, parce qu'il a pour avantage de rendre plus faciles les rapports internationaux et qu'il ne contient du reste qu'une dérogation fort limitée au caractère obligatoire des lois sur la forme des actes. Il en est autrement des irrégularités signalées plus loin. Loin de faciliter le
* Savigny, loc, cit., pp. 255, 266, 268, 269, 399, 324.
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commerce international^ elles le rendent plus incertain et plus risqué en laissant la loi applicable sous le coup d'une perpétuelle indétermination. Gela seul devrait suffire à les faire suspecter. Nous reviendrons plus loin sur ce sujet.
58) Mais il ne suffit pas à la loi internationale de posséder cette force obligatoire intérieure dont jouit la loi lorsqu'elle statue sur des rapports internationaux. Parce que son influence dépasse les limites de l'État, il faut que sa force obligatoire soit générale elle aussi et telle que des Ëtats^ respectivement indépendants les uns des autres, soient cependant obligés de la reconnaître lorsqu'ils ont à statuer sur les rapports de leurs citoyens.
Cette force obligatoire internationale est évidemment pour la loi à définir la qualité la plus difficile à atteindre. Nous indiquerons plus loin nos idées sur ce point. Pour le moment, remarquons seulement que l'on ne saurait espérer ce résultat, que si l'on base la loi internationale sur des principes communs à toutes les communautés civilisées. Il faut s'élever au-dessus de l'État et des conceptions peutêtre insuffisantes, peut-être erronées qu'il se fait de ses devoirs envers les étrangers, si l'on veut arriver à une norme commune également acceptable par tous les États, propre à servir de base à des traités ou à des lois, soucieuse de faire converger leur action vers un but commun.
Nous repoussons par là même les idées préconisées par Waechter* dans sa remarquable étude ; elles sont trop certainement impropres à fonder un système de droit véritablement international.
59) La doctrine de Waechter se compose de trois principes : !• le juge doit d'abord appliquer aux questions de
* Waechter, Àrchiv, I, pp. 261 et suiv. Un certain nombre de jurisconsultes allemands sont présentés par Waechter lui-môme comme ayant émis des opinions très proches de celles qu'il soutient. Tels sont Mevius, Doehmer, Boeschen, HarUeben, Hofacker, Hauss, Mittermaier, etc. Waechter, II, pp. 15 et suiv.].
146 PRKMIÈRR PARTIE. — CHAPITRE V.
notre domaine les solutions expressément dictées par le législateur dont il dépend ; 2'' à défaut de solutions formelles, il cherchera, dans le sens et l'esprit des dispositions de sa loi nationale sur le rapport de droit en question devant, lui, la réponse au point de savoir s'il doit appliquer à ce rapport la loi intérieure ou une loi étrangère ; 3^ si cette recherche ne lui fournit aucune indication utile, il fera application de sa loi nationale.
La doctrine de Waechter demande à être appréciée en elle-même et au point de vue deTinfluence qu'elle pourrait exercer sur la construction d'un système général de droit international privé. Prise en elle-même celte doctrine ne doit pas être dépréciée. Que Ton remarque, en effet, la question que Waechter se posait. Ce n'était pas précisément celle que nous étudions ici, mais uniquement la question de la détermination de la loi que le juge doit appliquer lorsqu'il se trouve en présence d'un rapport de droit international privé. Cela étant, le premier principe est l'évidence même. On pourrait penser qu'il n'a jamais été contesté. Cependant l'auteur nous rapporte l'opinion divergente d'un jurisconsulte du nom deStruve,qui se prononçait pour la compétence de la loi du lieu où le rapport est destiné à produire son effet et qui considérait ce principe comme tellement impérieux que le juge, d'après lui, n'avait aucun compte à tenir du texte même de sa loi nationale, si ce texte lui était contraire. Struve n'a pas eu de disciples. On le comprend de reste.
Le second principe de Waechter est beaucoup moins solide que le premier. Ce n'est pas cependant qu'il repose sur une idée fausse. Si du sens et de l'esprit d'une loi il ■résulte clairement qu'elle doit ou ne doit pas être appliquée aux étrangers, le juge fera son devoir en se conformant à cette indication. Mais il semble bien que le juge ne puisse tirer à cet égard des inductions sûres du rapport de droit livré à son examen, qu'autant qu'il saura déjà par avance à quels caractères on reconnaît une loi extraterritoriale, à quels caractères une loi territoriale. C'est une
méthode d'application que Waechter fournit là au juge, non une méthode de détermination. L'indigence de ce procédé apparaît bien à la lecture des exemples que donne l'auteur. Le refus d'action pour dettes de jeu est opposable même à celles qui auraient été contractées à l'étranger. Quoi qu'en dise Waechter, voilà une solution qui ne résulte pas du simple refus d'action, mais qui suppose que l'on voit dans celte loi une règle d'ordre public. Les conséquences d'une vente passée par un sujet à l'étranger doivent être régies par la loi étrangère. Oui, à condition que Ton donne au principe de l'autonomie de la volonté un effet international. Une loi particulière (la loi wurtembergeoise du 3 juin 1807) décide qu'un mariage contracté par des sujets à l'étranger sera dénué d'effet, s'il n'a pas été accompagné d'une célébration religieuse. Le juge devra tenir ce mariage pour nul. Sans doute, mais ici le législateur s'est formellement prononcé et quant à affirmer que cette loi ne s'étend pas aux étrangers, Waechter ne peut le faire qu'en invoquant le but de la loi, ce qui sousentend que le but d'une loi est un élément déterminant de sou application internationale. A examiner les choses de près on voit que Waechter ne parvient à tirer du sens et de l'esprit de la loi des conclusions précises que par l'adjonction de certains principes qu'il reconnaît implicitement au moment même où il prétend les éliminer de sa doctrine. Quant au troisième principe, suivant lequel le juge, à défaut d'indications particulières, devrait appliquer au rapport de droit sa propre loi, il nous parait tout à fait inacceptable. C'est se faire une idée beaucoup trop étroite de la mission du juge que de voir en lui une autorité chargée d'appliquer le droit intérieur. Le juge doit appliquer aux rapports soumis à son appréciation le droit qui convient à leur nature. Il doit, dans sa tâche, se conformer aux ordres du législateur auquel il est soumis, mais si ce dernier a gardé le silence, il reprend une pleine et entière liberté *.
^ Cf. Dicey, toc. ciL, pp. 20 et suiv. Nous rapprocherons des doctrines
i48 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE V.
En elle-même la théorie de Waechter peut se défendre : elle a inspiré et elle inspire plus ou moins toutes les jurisprudences, grâce à ce qu^elIe contient de vérité, grâce aussi à la commodité du procédé d'interprétation qu'elle fournit au juge. Serait-elle de nature à fournir la base d'une doctrine de droit international, d'une loi véritablement internationale ? Je ne crois pas qu'il soit permisd'hésiter sur cette question. La méthode préconisée par Waechter, bonne dans une certaine mesure pour le juge, ne saurait aider à la constitution d'une loi internationale, bien au contraire. Les dispositions contenues dans le& diverses lois positives sont nécessairement infectées d'un esprit particularisle, d'une préférence innée pour la loi et les institutions nationales, qui les rend le plus souvent impropres à être utilisées dans une construction reposant nécessairement sur l'idée première de la parfaite égalité des lois et des souverainetés dont elles procèdent. Quant aux recherches que l'on dirigerait d'après le sens et l'esprit
de Waechter, la tendance plus moderne des jurisconsultes à lier les questions de compétence législative aux questions de compétence juridictionnelle. C'est se rendre par un autre chemin au même endroit, car si la loi à appliquer est celle du tribunal qui doit juger TafTaire, le législateur intérieur, maître de la compétence de ses tribunaux, deviendra lo souverain arbitre des solutions à donner au conflit de lois. Il faut ici encore citer le nom de Savigny, car cette liaison des deux compétences a été un de ses procédés do détermination familiers (Système, VIII, pp. 109 et suiv.). Il faut aussi mentionner Dicey [Digest, General Principle n* Illy Introd., pp. 38 et suiv , et General Principle n* K, p. 56) dont la doctrine, toutefois, est bien différente de celle de Savigny. Il faut donner juridiction à la Cour qui peut rendre dans raiTaire une décision effective et il faut appliquer la loi du pays dans lequel le droit s'est constitué. Mais un droit n'est vraiment constitué que lorsqu'il a une force effective. Le pays où il a acquis cette force sera donc celui dont la loi devra être appliquée et dont les juridictions connaîtront de l'affaire. Il résulte bien de là, que donner compétence à une juridiction c'est déclarer indirectement que la loi du juge sera applicable à l'affaire. Ceci nous explique la grande importance attribuée par les auteurs et les magistrats anglais aux questions de compétence juridictionnelle. Cela nous explique aussi que la pratique anglaise, peu favorable aux lois étrangères, est, au contraire, très large quant à l'exécution à donner aux jugements étrangers.
<le chaque loi, l'exemple de Waechter montre qu'elles no sauraient aboutir à un résultat satisfaisant.
C'est cependant celte théorie qu'adoptent forcément les partisans des méthodes dites positives. Les seules règles valables à leurs yeux sont celles que Ton trouve écrites dans les législations existantes ou que l'on peut inférer de leurs dispositions. Ils suivent en cela la doctrine de Waechter, à laquelle ils prétendent donner une autorité scientifique indiscutable. Nous avons déjà montré qu'un droit international ainsi constitué a un tort capital : il ne répond pas aux besoins internationaux. Ajoutons ici qu'il n*est peut-être pas très sainement compris. Que cette méthode soit suivie en Angleterre, où la jurisprudence demeure la source la plus abondante du droit, cela est fatal, car elle est la méthode qui s'impose au juge. Encore doit-on observer que les auteurs anglais s'appliquent à en atténuer les vices. Phillimore rapporte au droit des gens une part du domaine du droit international privé; Westlake enseigne que la jurisprudence anglaise doit se compléter par des emprunts aux maximes les plus généralement reçues. Dicey expose qu'à défaut de statuts ou de précédents obligatoires le juge anglais doit prendre pour guide les décisions étrangères, l'opinion des jurisconsultes, les arguments tirés des principes généraux ^ Ce sont des tentatives faites en vue de rendre internationale la doctrine la plus foncièrement nationale qui soit : elles ont partiellement réussi et l'avenir leur réserve probablement un succès plus complet.
Mais sur le continent la situation n'est pas la môme. La jurisprudence n'est pas obligatoire, la liberté du juge est plus grande, Tinfluence des principes généraux plus fréquente et plus forte. Vouloir rechercher ces principes dans
* Phillimore f International law, t. IV, ch. i) admet que le droit international défend d'infliger à l'étranger aucune injure et de le dépouiller subitement dos droits dont on lui a reconnu Jusque-là la Jouissance. Au delà de ces simples prescriptions tout devient de la comity. Cf.WesUake, ioc. cit,. Introd., p. 23; Dicey, loc. cit., Introd.,pp. 21 et suiv.
i50 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE V.
les législations elles-mêmes ou dans leur comparaison, c'est condamner à une perpétuelle diversité une science qui a besoin avant tout d'unité, c'est emprunter les éléments d'une solution à des circonstances particulières, qu'il faudrait éliminer tout d'abord pour obtenir une loi internationale. C'est, en d'aufres termes, tourner le dos au but que l'on veut atteindre.
Le droit international privé se composera d'éléments communs à toutes les législations ou bien il n'existera pas du tout.
Dégageons encore une dernière qualité de la loi internationale.
60) La loi internationale doit s'efforcer de porter au plus haut degré l'autorité des lois nationales dans le domaine des relations internationales. Cette dernière condition que nous posons ici est pour la loi internationale, non pas comme les précédentes une question d'existence et de légitimité, mais une question de perfection. Sous sa formule peut-être un peu compliquée elle signifie simplement ceci : entre plusieurs combinaisons également destinées à résoudre un même conflit de lois, la meilleure sera incontestablement celle qui réussira à concilier les lois en présence, en leur conservant la plus grande part possible de leur autorité. II tombe sous le sens que lorsque les lois concurrentes sont contraires les unes aux autres, il est matériellement impossible de les appliquer toutes à la fois. Dès lors, le plus sage sera certainement de ménager leur autorité respective dans la plus large mesure, car il est évident encore, que sacrifier l'autorité d'une loi engagée dans un conflit, c'est sacrifier du même coup les intérêts sociaux que cette loi a sous sa garde. On voit que notre dernière condition recouvre une idée fort simple. Nous ne pousserons pas plus loin le développement de cette idée, car nous devrons y revenir avec plus de détails, lorsque nous exposerons les éléments de notre système de solution des conflits de lois.
.61) Telles sont les conditions auxquelles doit satisfaire la loi internationale ou, en d'autres termes, tout bon système de solution des conflits de lois. Voyons maintenant quels effets sont attachés à l'observation de ces conditions. Nous allons les examiner en étudiant successivement la condition de l'acte internationalement juste et celle de l'acte internationalement injuste.
L'acte internationalement juste est celui qui a été accompli conformément aux prescriptions de la loi internationale. Est-il besoin de dire ici que nous prenons le mot acte dans son sens le plus large, et comme comprenant tout fait de nature à engendrer des conséquences juridiques internationales. L'acte internationalement juste a cette qualité d'être internationalement valable, c'est-à-dire d'être valable dans toute l'étendue de la communauté internationale. Les droits résultant de cet acte recevront par suite dans un pays quelconque tout l'effet compatible avec les lois et institutions locales. L'acte sera valable, non seulement pour les pays dont les lois ont été à juste titre appliquées, mais pour un pays quelconque, parce que tout État engagé dans la communauté internationale doit reconnaître la validité des actes accomplis conformément aux lois de cette communauté. Sans cette idée de validité internationale de l'acte internationalement juste, notre science n'aurait aucune raison d'être ^
Ce principe donne la solution d'une série de questions qui se présentent dans le cas malheureusement assez fréquent, où les lois d'un pays contrarient directement quelque principe considéré comme faisant partie du droit international privé. Voici l'exemple le plus connu de questions de cette sorte. L'art. 992 du code civil hollandais interdit aux sujets hollandais de faire à Tétranger un testament en
* On verra avec raison, dans celte reconnaissance de validité de l'acte accompli conformément aux lois compétentes, une manifestation de la communauté juridique existant entre nation. A défaut de cette communauté le juge ne devrait tenir pour bons et obligatoires que les actes passés sur le territoire de TÉtat et conformément à ses lois.
152 PREMIÈRE PARTIS. — GHAPITRC V.
la forme olographe locale, ce qui est contraire à la règle locus re^i7ac/2/m, laquelle, d'après l'opinioQ communément admise, s'applique aux actes sous seing privé aussi bien qu'aux actes authentiques. Si l'on suppose qu'au mépris de la prohibition de sa loi nationale,un Hollandais fasse en France un testament olographe en la forme française, q n'adviendra- t-il de ce testament? On répond à cette question que ledit testament sera réputé nul en Hollande, valable en France ^ Mais dans un tiers pays, en Suisse par exemple? Ici la doctrine est hésitante et tend plutôt à décider que dans un tiers pays ce testament devrait être considéré comme nul. Il ne devrait pas y avoir d'hésitation sur une pareille question, il n'y en aurait pas si l'on réfléchissait à ce qu'implique cette notion de Tacte internationalement juste. Ce testament est certainement valable pour tous les pays, la Hollande exceptée. Dans ce dernier pays s'il est considéré comme nul, c'est que, bien à tort, la loi l'ordonne ainsi et que le juge est obligé d'obéir à la loi. Mais dans tout autre pays, la seule loi que le juge doive consulter est la loi internationale. Ici la règle locus reg'U actum a été suivie, et par conséquent la loi internationale a été obéie. Cela suffit pour que le testament soit certainement valable.
11 peut arriver ainsi, qu'un acte soit valable dans un pays tiers, alors qu'il ne l'est pas dans la patrie des parties en cause. Si ce résultat paraît choquant, la faute en est à leur législateur national qui a édicté des règles contraires à la loi internationale qu'il avait pour devoir de respecter.
Inversement, l'acte internationalement injuste, l'acte fait au mépris des préceptes de la loi internationale, est internationalement nul et ne saurait avoir nulle part le moindre effet. Il y a également à insérer ici la restriction que nous faisions tout à l'heurç, car, s'il peut être contraire aux lois ou aux institutions d'un pays de donner effet à un acte internationalement valable, il peut aussi, quoique plus rarement, être commandé par les lois et les
« Cf. Orléans, 4 août 1859. S., 60-2-38.
institutions d'un pays de donner effet à un acte internationalement nul. On peut citer plusieurs applications de cette idée, notamment dans des cas où un acte fait par une personne incapable, d'après sa loi nationale, a cependant été tenu pour valable en France ^
Mais de cette idée deux conséquences importantes doivent être tirées :
l"" Un acte international (c'est-à-dire donnant lieu à un conflit de lois) n'est pas nécessairement valable dans un pays, parce qu'il a été fait en conformité des lois de ce pays. Il existe sur ce point un préjugé qui ne manque pas de force dans la doctrine et auquel la pratique résiste plus difficilement encore ^. Il semble qu'un acte fait suivant les lois d'un pays déterminé est valable, au moins dans toute l'étendue de ce pays. Il n'y a là qu'une illusion. Lorsqu'un acte ayant donné lieu à un conflit est présenté au juge, la seule question est celle de savoir s'il a été fait conforme à la loi compétente. Quant à la loi locale, elle n'a d'autorité générale, qu'en ce qui concerne les actes purement nationaux et intérieurs ; les actes internationaux sortent de son domaine propre et elle ne peut prétendre leur être appliquée, qu'autant qu'elle est elle-même la loi compétente d'après les règles du droit international, ce qui est parfois le cas, mais pas toujours. Toutes les fois où la loi locale aura été appliquée, alors qu'elle n'était pas compétente, l'acte devra être tenu pour nul, même dans le pays dont la loi a été suivie. C'est une conséquence certaine de l'obligation où se trouvent les États de suivre les règles du droit international privé.
2* La conséquence inverse est tout aussi certaine et plus évidente encore : un acte n'est pas nul, parce qu'il a
* C'est ainsi qu'un mariage contracté par un mort civil a été considéré comme valable on France (Gass., 7 janvier 1806) et qu'une loi napolitaine interdisant aux princes de la famille royale de souscrire des lettres de change a été réputée non avenue par nos tribunaux (Paris, 26 nov. 1850. 8.. 60-2-666).
' Waechter a reconnu ce principe (Archiv^ pp. 7 et suiv.) et combattu l'opinion contraire défendue par Tittmann.
i54 PRBlflÈRB PARTIE. — CHAPITRE V.
été fait suivant des lois autres que celles du pays où il est invoqué. Ici, comme précédemment, la seule question est celle de savoir, si l'acte répond aux exigences de la loi compétente. En fait, aucune jurisprudence connue n'est assez absolue pour repousser ce principe, et si nous le mentionnons ici, c'est uniquement pour l'enfermer dans ses justes limites. Il ne faut pas, en effet, que sous le couvert de cette idée très simple, une confusion s'introduise. Considérée au point de vue du droit international privé toute législation comprend deux séries de règles (pour lesquelles il serait souhaitable que Ton trouvât deux dénominations différentes) : 1^ elle a son système de règles sur la solution des conflits ; 2"* elle a son droit intérieur, infiniment plus volumineux que le précédent, qui tantôt s'applique, tantôt ne s'applique pas aux rapports internationaux, précisément d'après les règles posées dans son système de solution des conflits.
Lorsque nous disons qu'un État doit considérer comme valables, même les actes qui ne sont point conformes à ses lois, c'est de son droit intérieur que nous parlons et non point de son système international. Ce dernier constitue, nous le savons, la déflnition de la compétence de sa propre législation par rapport aux autres législations, la fixation des limites de sa souveraineté dans ce domaine. Cette définition, lui seul peut la donner, et précisément parce que c'est une déflnition nécessaire et non pas un acte arbitraire ; seule» dans tous les cas, elle sera suivie devant les tribunaux de cet État. De quelque loi qu'il s'agisse et en quelque lieu que le droit porté à sa barre ait pris naissance, le juge fixera la loi compétente d'après la règle ou définition donnée par sa législation nationale, mais cette loi compétente sera elle-même tantôt le droit intérieur et tantôt un droit étranger qui deviendra alors d'une application obligatoire pour le juge.
Il faut observer, en outre, qu'un acte passé conformément à la loi étrangère compétente pourra voir son exécution à l'intérieur limitée par les exigences de l'ordre public.
DK LA LOI IMTKBNATIONALB. 155
C'est un point que nous retrouverons dans la théorie des droits acquis.
62) Insistons un peu sur ce point qui peut prêter à quelques doutes. Lorsque nous parlons de droit international privé, nous tenons pour établie et acceptée de tous cette grande loi de conciliation dont la constitution est le but suprême de nos efforts.
Nous supposons ainsi existant un état de choses qui n'est qu'un avenir possible , souhaitable , mais encore éloigné. La réalité est moins brillante de beaucoup. En fait, chaque État a sa façon propre de concevoir ses obligations envers les autres au point de vue de l'application du droit privé, chaque État a sa propre loi internationale qu'il applique seule dans sa législation et fait appliquer par ses juges devant ses tribunaux. C'est un état de séparation et d'indépendance réciproque quant à la conception de la loi internationale, état qui durera aussi longtemps, qu'une conviction commune n'aura pas fait apparaître la nécessité d'une loi internationale générale et n'aura pas dégagé les principes suivant lesquels cette union devra se réaliser. Si imparfait que soit cet état, il est le nôtre et sa conséquence est que chaque État a le droit et le devoir d'appliquer à tous les cas litigieux qui se présentent devant ses tribunaux sa propre loi internationale à l'exclusion de toute autre. Il en a le droit, car aucune raison de supériorité ne saurait l'obliger à adopter la manière de voir d' autrui, il en a aussi le devoir et la définition qu'il a donnée de sa propre compétence renferme une obligation par lui prise de ne pas dépasser les limites qu'il s'est à luimême fixées. En se plaçant au point de vue de l'état actuel des choses, on peut dire avec les Anglais que la loi internationale est dans chaque pays une branche de la législation nationale et que l'État jouit de la même indépendance dans le choix de l'une et de l'autre.
63) Il faut rappeler ces notions élémentaires, car il s'est produit à cet égaj'd une confusion qui a donné lieu à
156 PRBMIÈRI PARTIE. — GHAPITRI V.
Tune des difficultés jugées les plus embarrassantes du droit international privé. C'est ici le lieu de traiter Tune des questions les plus célèbres qui aient jamais existé dans notre science, celle à coup sûr qui à l'heure actuelle agite et divise le plus profondément la doctrine. Je veux parler de la question du renvoi *.
Lorsqu'un conflit de lois se présente dans un pays, en France par exemple, il est résolu par la loi ou la jurisprudence, tantôt par l'application de la loi locale, la loi française dans notre exemple , tantôt par l'application d'une loi étrangère. Dans le premier cas aucune difficulté ne se présente. Le juge fait application au litige du droit intérieur ou droit matériel français, et tout est fini par là. Lors au contraire que le procès doit être jugé en conformité de la loi étrangère, ce renvoi de la loi française à la loi étrangère peut être interprété de deux façons. On peut l'entendre comme prescrivant au juge d'appliquer le droit matériel étranger au litige, de même que dans l'hypothèse précédente on le soumettait au droit matériel français. On peut l'entendre aussi comme ordonnant au juge d'appliquer à l'affaire le droit désigné par la loi étrangère en question, le droit qui aurait été appliqué si le conflit, au lieu de s'élever en France, s'était présenté dans le pays étranger dont il s'agit.
La différence de ces deux interprétations est facile à saisir. Suivant l'une, le renvoi à la loi étrangère signifie que le rapport de droit sera régi par cette loi étrangère à Fexclusion de toute autre ; d'après l'autre, le rtpport de droit sera soumis à la législation que la loi étrangère re-
^ La littérature réccnle est riche sur cette question du renvoi. H faut d*abord citer les travaux des deux rapporteurs désignés par Tlnstitut de droit international, la brochure de Buzzati fil Rinvio nel diritto internes zionale privatoj et Tétude de Laine, Du Conflit entre la loi nationale du juge saisi, etc., Cl. 1885. pp. 5 et 236 ; puis Bartin (Théorie du Renvoi, études, pp. 83 et suiv.) ; Gatellani fDel conflitto fra norme di diritto, etc.) ; Keidel dans Cl. 190, p. 82 ; Flore dans Cl. ibid., pp. 424 et 681 ; de Dios Trias, dans Cl. iMd., p. 905. En outre, tous les auteurs récents font une place à la question du renvoi dans leurs théories générales.
DK LA LOI IMTERNATIONALS. 157
garde comme compétente pour les rapports de cette sorte et qui sera tantôt cette loi étrangère, tantôt une autre loi. Plus brièvement le renvoi est-il un renvoi à la loi étrangère ou un renvoi au système de droit international privé du pays étranger ?
Cette question a passé longtemps inaperçue. Bien que Ion puisse citer des arrêts déjà anciens interprétant l'application à faire de la loi étrangère comme un renvoi au système international de l'étranger, la doctrine ne doutait .nullement que le renvoi à la loi étrangère ne commandât l'application au litige de cette loi elle-même. Depuis une trentaine d'années les décisions consacrant ce que l'on appelle plus particulièrement le renvoi (renvoi au système international) se sont multipliées, et la doctrine s'est emparée de la question. Des arrêts très nombreux ont été rendus. La plupart d'entre eux intéressaient la définition du statut personnel. Lorsque la lex fori considère la loi nationale de l'individu comme formant son statut personnel, les tribunaux substituent volontiers au critérium de la nationalité celui du domicile, si cette substitution peut s'autoriser des dispositions de la loi nationale de l'étranger en question. C'est ainsi que des Anglais, qui n'auraient pas pu être interdits ou pourvus d'un conseil judiciaire, si l'on avait suivi les dispositions de leur loi nationale, l'ont été en vertu de la loi de leur domicile, parce que en ces matières leur loi nationale compétente d'après la lex fori reconnaissait elle-même la compétence de la loi du donficile ^ Le même raisonnement a souvent fait soumettre à la loi du domicile la détermination des causes de divorce ou de séparation, alors que dans le pays du juge ces matières étaient considérées comme appartenant à la compétence de la loi nationale ; il a été employé plusieurs fois aussi (comme dans la célèbre affaire Forgo)^ en ma-
« Trib. de la Seine, 19 mai 1888, Cl. 88, p. 791; id., 6 avril 1894, Cl. 94, p. 531; td., Paris, 15 mars 1899, Cl. 99, p. 794. Cf Trib. de Laval, 12 avril 1902, Cl. 1902, p. 1044.
« Cass., 24 juin 1878. S., 78-1-429.
tière de succession mobilière, toujours pour ménager l'application de la loi du domicile par renvoi de la loi nationale de l'intéressé ^ Enfin la théorie dite du renvoi se trouve encore consacrée par les arrêts en matière de légitimation, d'empêchement à mariage, d'action en justice, de régime matrimonial^.
Toutes ces applications avaient leur unité : elles consistaient toujours à faire régir par la loi du domicile, des rapports compris dans le statut personnel d'individus, dont la loi nationale rattachait le statut personnel au domicile. Mais si la théorie du renvoi est juste, il faut reconnaître qu'il n'existe pas de bonne raison de la limiter à cette seule hypothèse. On peut tout aussi bien dire que, lorsque la lex fori prescrit l'application de la lex loci actus^ par exemple, ou de la lex rei sitœ^ ce n'est pas des dispositions de ces lois touchant le rapport en question qu'il s'agit, mais de leurs dispositions touchant la solution du conflit. Aussi la limite a-t-elle été vite franchie, et nous voyons sans étonnement les arrêts les plus récents appliquer la théorie du renvoi à la matière de la forme des actes et même à celle de la succession immobilière ^.
64) Que faut-il penser de cette nouvelle doctrine? Appliquons-nous d'abord à bien préciser la question. Il est certain que, lorsque le législateur lui-même renvoie au système international étranger, le juge est obligé de se
« Cass., 22 juin 1878, Cl. 79, 285; Cass., 22 fév. 1882 (môme affaire), Cl. 83, 64; Trib. Seine, 4 déc. 1899, Cl. 1900, p. 368; Trib. de Pau, 19 avril 1901, Cl. 1902, p, 858.
* Trib. de Bruxelles, 2 mars 1887, Cl. 87, p. 748 ; Paris, 23 mars 1888, Cl. 89, p. 638 ; Trib. de com. du Havre, 9 nov. 1891, Cl. 93, p. 1141 ; Lausanne, 16 nov. 1897, Cl. 98, p. 788.
3 La Cour supérieure du Canada (3 mars 1894, Cl. 1899, p. 408) a ainsi décidé que le caractère facultatif ou obligatoire de la règle Locus régit actum doit être jugé d*après la loi en vigueur au lieu où Tacte a été fait. En matière de succession immobilière, le Tribunal de Corbeil(4 août 1897, Cl. 98, 568) s*est refusé à appliquer le renvoi, mais la Cour de Palerme avait donné, un peu auparavant (25 août 1896, Cl. 96, p. 332), la solution contraire.
conformer à cet ordre. Mais tout n'est pas dit par là. En matière internationale le législateur n'est pas comme en droit intérieur un maître absolu, il est plutôt un interprète ou, comme nous le disions plus haut, un simple définitéur. Si sa loi n'est pas conforme aux règles du droit, elle est mauvaise et il est permis de la condamner. Puis si le législateur est resté muet, le droit reprend son plein empire, car on ne peut pas présumer chez un législateur l'intention de manquer à ses prescriptions. Nous avons donc le devoir de poser la question suivante. Dans tous les cas où le droit international veut que l'on applique à un rapport une loi étrangère, comment doit être entendue sa disposition? s'agit-il de suivre le droit matériel étranger ou faut-il se conformer à la loi considérée comme compétente dans le pays étranger?
Avant d'attaquer la question elle-même, certaines observations préliminaires doivent être faites.
l*" Il est remarquable que nos anciens jurisconsultes n'ont jamais pensé que la question pût se poser. Sur ce point (c'est presque le seul) tous ont été du même avis. Il est sans exemple que l'un d'entre eux soit jamais allé demander à un statut étranger la détermination de la loi compétente. Et cependant les occasions n'auraient pas manqué à la production de cette théorie. Le statut personnel n'était pas entendu partout de la même façon, la loi du domicile laissait place au point de savoir, si l'on devait considérer le domicile d'origine ou le domicile actuel, la règle locus régit actum donnait lieu à mille difficultés. Je ne me rappelle pas avoir lu dans un seul auteur, que ce pût être à une loi autre que celle du juge saisi de répondre à ces questions.
Cette unanimité de la pratique ancienne n'est pas à elle seule une raison de rejeter la théorie du renvoi, mais elle n'en constitue pas moins contre elle un préjugé d'un certain poids.
2<* Lorsqu'on lit les décisions de justice favorables au renvoi, on est frappé de cette circonstance^ que jamais il
n'est admis que, lorsqu'il a pour résultat de faire appliquer au litige le droit national du juge saisi. Il est permis de se demander si la considération de la conséquence n'a pas été, aux yeux des juges, pour quelque chose dans l'adoption du principe et si le même zèle les eût poussés au cas où il se serait agi de faire un choix entre deux lois étrangères. Les choses telles qu'elles se présentent à nous, semblent nous faire voir dans ce mouvement un retour offensif de la territorialité, et cela explique comment la pratique, généralement fort attachée aux traditions, s'est jetée à corps perdu dans cette nouveauté. Nous dirions volontiers que la théorie du renvoi est la dernière cartouche de l'ancienne règle de la territorialité absolue des statuts. Cela n'est pas pour nous rendre très favorable à cette invention.
3^ Il est incontestable que la théorie du renvoi contient une contradiction. Un exemple va la rendre sensible. L'article 3, § 3 du code civil décide, que l'état et la capacité du Français à l'étranger sont régis par la loi française et la jurisprudence admet que, réciproquement, l'état et la capacité de l'étranger en France sont, sauf certaines exceptions qui ne nous intéressent pas pour le moment, régis par la loi nationale de cet étranger. La théorie du renvoi tend à donner à ces deux propositions un sens tout à fait différent. Pour le Français à l'étranger il n'est pas douteux, que c'est la loi française elle-même qui détermine son état et sa capacité ; pour l'étranger en France, sa loi nationale déterminerait non pas son état et capacité, mais la loi qui régira son état et sa capacité. Il y a là une contradiction manifeste. Gomment supposer que deux principes conçus dans les mêmes termes et qui ne sont l'un et l'autre que l'expression d'une seule et même idée première puissent avoir un sens différent ? Cela n'est pas possible. Si l'article 3, 1 3, décide vraiment que le droit français régira l'état et la capacité du Français à l'étranger, la réciproque signifie que le droit national intérieur de cet étranger fera la loi quant à son état et h sa capacité ;
OU bien sî, à Tégard de ce dernier, la théorie du renvoi est la solution juste il faut interpréter le § 3 en ce sens que le législateur français s'y est simplement réservé le droit de statuer par une loi quelconque sur l'état et la capacité de son national. Or ceci est absurde.
4* On a remarqué que la théorie du renvoi poussée à ses conséquences logiques ne donne aucune solution aux conflits, et cela est vrai. La jurisprudence française, traitant de la capacité d'un Anglais domicilié en France, dit bien qu'on doit lui appliquer la loi de son domicile parce que sa loi nationale, la loi anglaise, renvoie en la matière à la loi du domicile, mais pourquoi s'arrète-t-elle là, pourquoi ne poursuit-elle pas ? Le même raisonnement devrait lui faire dire encore, que la loi du domicile de cet Anglais renvoie à sa loi nationale, etc., etc. On raisonnerait cent ans de la sorte sans arriver à la solution. Et cependant si Ton veut être logique, le premier pas une fois fait, il est impossible de s'arrêter, car les mêmes raisons qui autorisent un premier renvoi, en commandent ensuite un second et poussent le raisonneur sur la pente où il est impossible de s'arrêter.
65) II est malaisé de comprendre que des jurisconsultes éminents (Westlake et de Bar ne comptent-ils pas parmi eux?) aient pu prêter à la théorie du renvoi le secours de leur autorité. Voyons sur quels arguments ces jurisconsultes se fondent. Ne soyez pas plus royalistes que le roi, voilà leur première maxime. Vous voulez appliquer la loi anglaise à l'état d'un Anglais domicilié en France. Songez bien qu'en Angleterre même, on ne soumettrait pas cette question à l'empire de la loi anglaise, mais à celui de la loi française parce que cette question y est considérée comme rentrant dans la compétence de la loi du domicile. Pourquoi s'obstinerait-on en France à vouloir appliquer la loi anglaise, alors que l'Angleterre elle-même ne veut pas de cette application? A cet argument il serait par trop facile de répondre que lorsqu'une question de conflit se présente devant des
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juges français il ne s'agit pas de savoir ce que Ton veut en Angleterre, mais bien ce que prescrit la loi française ^. Aussi a-t-on présenté le même argument sous une forme plus scientifique en disant, que lorsqu'une législation ordonne l'application à un rapport de droit donné d'une loi étrangère, celle-ci doit être prise tout entière aussi bien dans celles de ses dispositions qui concernent les conflits que dans celles qui ont trait au pur droit matériel. Ceci c'est une pure affirmation, semblable à celles que l'on rencontre si souvent dans la jurisprudence. Nous la discuterons plus loin. Bornons-nous à observer ici qu'elle infirme singulièrement la portée de la prescription étrangère. Lorsqu'un législateur prescrit d'appliquer une loi étrangère, cela ne suffit pas à autoriser le juge à faire cette application; il faut encore que cette loi étrangère y consente. Une interprétation aussi compliquée d'une formule première aussi simple ne devrait pas au moins être présumée.
Une autre raison a été donnée d'un caractère surtout pratique. La théorie du renvoi présente l'avantage de faire résoudre le conflit par la même loi dans le pays, où il se présente et dans celui à la législation duquel le renvoi est fait et ainsi le jugement rendu dans l'affaire par la juridiction de l'un de ces deux pays ne trouve dans l'autre aucune difficulté d'exécution. C'est un avantage en effet, mais on n'observe pas qu'il est acheté au prix d'une inconséquence grave. Les tribunaux du pays qui renvoie, sont obligés de sanctionner, lorsqu'il s'agit d'étrangers, une solution du conflit différente de celle que leur loi leur impose quand il s'agit de nationaux. On obtient une certaine unité de droit international (et encore ne l'obtient-on pas dans tous les cas) *, mais c'est aux dépens de l'unité du système de droit international de l'une des législations intéressées ^.
f Cf. Kahn, loc. cit,, pp. 56 et suiv. ' V. Buzzati, il Rinvio, pp. 75 et suiv.
' M. Bartin fait observer avec raison que si le juge français, dans le but d'obtenir Texécution de son jugement en Allemagne, applique le
Dans le camp des adversaires du renvoi les raisons données sont surtout celles que développait, il y a quinze ans, M. Labbé *, le premier jurisconsulte que cette grave question ait vivement préoccupé. Il n'est pas admissible, qu'un législateur qui a sa conception propre de la fagon dont tel ou tel conflit doit être résolu, ordonne à ses juges d'abandonner cette manière de voir et de se ranger à celle d'un législateur étranger que lui-môme a en principe repoussée, lorsque cet abandon peut avoir pour résultat de conduire à l'application de la lex fort. Cela est de la justice contingente et aucune nation ne peut accepter d'une autre une théorie de droit des gens.
Du reste, les adversaires du renvoi ont donné prise à un reproche dans leur argumentation. Us se sont trop exclusivement appliqués à attaquer la thèse contraire, à en montrer l'incertitude, l'insuffisance, l'absurdité — rien de plus riche et de plus probant que la brochure de Buzzati à ce point de vue — et ainsi entraînés dans la chaleur de la lutte ils ont prêté moins d'attention à la justification de leur propre opinion. Ce procédé avait l'excuse des circonstances ; il n'est pas moins regrettable, au point de vue de la doctrine, qu'il ait été suivi.
66) La question du renvoi soumise à l'Institut de droit international y avait été l'objet de deux discussions à La Haye, en 1898, et à Neuchâtel, en 1900. L'examen de cette célèbre question y a été poursuivi avec une ténacité et une ardeur qui n'eussent point été indignes des anciens jurisconsultes, et, jusqu'au bout, le résultat de la lutte put paraître indécis. Cependant l'Institut, à une forte majorité.
système allemand de soluUon du conflit, il arrivera, par réciprocité, que le juge allemand, pour obtenir le même résultat, appliquera, dans un cas analogue, le système français. Ainsi la même question ne recevra pas dans les deux pays une solution différente, mais dans chacun d'eux le juge se rangera à un système condamné par sa loi nationale. C'est, en effet, fort bizarre (Bartin, Études, pp. 98 et suiv.). * Note sous Casa., 22 février 1882 et Cl. 85, pp. 5 et suiv.
164 PRElflÈBB PARTIE. — CHAPITRE V.
se prononça contre le renvoi et adopta la résolution suivante :
« Quand la loi d'un État règle un conflit de lois en matière de droit privé, il est désirable qu'elle désigne la disposition même qui doit être appliquée à chaque espèce el non la disposition étrangère sur le conflit dont il s'agit. »
Le sens de cet article n'est point douteux. Il a été voté dans le but de rejeter la théorie du renvoi, mais sa formule, par son excessive modestie, par l'incertitude qu'elle trahit, parait fort peu satisfaisante. Je dirai plus, cette formule est comme le miroir fidèle dans lequel vient se réfléchir le vice de la méthode ordinaire à notre science et contre laquelle notre ouvrage est dirigé. On proclame que l'on veut édicter des règles de droit, des principes obligatoires et sur lesquels nulle transaction n'est possible, et l'on finit par dire qu'il est désirable que telle solution soit adoptée. Cela est désirable et cela n'est que désirable, de telle sorte que, si un législateur ou un magistrat s'écarte arbitrairement de la règle posée, on dira qu'il a fait une chose qui n'était pas désirable, peut-être même le regardera-t-on comme un homme de mauvaise compagnie et d'éducation négligée qui fait des choses inattendues, sans, se soucier du désir exprimé par d'autres que ces choses ne fussent pas faites ^
Nous voilà bien loin du droit avec cette question de simple convenance. C'est que ce droit, dont on parle toujours et que Ton ne définit jamais, manque de toute base pour ceux qui s'obstinent à ne pas voir, que le droit international privé n'a de fondement solide que dans le droit des
* Un nouveau rapprochement avec le droit des gens s'impose ici. Lorsque la diplomatie anglaise veut faire triompher quelqu'une de ces prétentions excessives qui lui sont habituelles, elle accuse ses adversaires d'intentions peu amicales (unfriendlyj à son égard. Cela ne veut rien dire et cela semble tout dire. C'est vague, suffisamment menaçant et parfois très habile. Un honnête homme sera ému de se voir imputer une conduite peu amicale alors qu'il lui serait entièrement indifférent de difTérer d*opinion avec un autre sur un point déterminé.
gens. Ici on a voulu ménager la liberté du législateur. Et bien ! si le législateur doit demeurer libre, il n'y a pas de droit possible sur ce point et c'est en vain que Ton a dépensé les grands efforts déployés pour le fixer. Considérons la question suivant notre méthode, elle prendra immédiatement une autre physionomie. Reprenons, pour fixer les idées, l'exemple précédemment emprunté à l'art. 3, 1 3, c. civ. franc. Il comprend deux propositions, l'une explicite, l'autre implicite. Le Français établi à l'étranger est régi par la loi française au point de vue de son état et de sa capacité. L'étranger établi en France est régi au même point de vue par sa loi nationale. Traduites dans notre langue ces propositions signifient ceci : Moi, État français, je déclare que ma souveraineté s'étend à la réglementation de l'état et de la capacité de ceux de mes sujets qui sont établis à l'étranger. Moi, État français, je reconnais que l'état et la capacité des étrangers établis sur mon territoire demeurent soumis à la souveraineté de l'État dont ils sont les sujets. Si l'on considère, que toute décision prise par une loi dans un conflit est une déclaration concernant les limites de la souveraineté du législateur, la question du renvoi ne se pose même pas. A défaut d'une souveraineté supérieure, qui impose aux souverainetés concurrentes les limites de leur autorité respective, il ne peut évidemment appartenir qu'à l'État de tracer lui-même les limites de sa souveraineté et de la souveraineté d'autrui sur son territoire. Il serait absurde de supposer que l'État français a pu abandonner à l'Angleterre ou à l'Allemagne le soin de lui indiquer jusqu'où va sa propre souveraineté^ et c'est cependant ce qu'admet la théorie du renvoi.
Il peut pourtant arriver que TÉtat commette cette absurdité. Au point de vue positif, force nous est alors de nous incliner, mais nous avons le droit de dire, non pas que l'État a fait une chose qui n'était pas désirable, mais qu'il a manqué à son devoir, qu'il a violé la loi internationale commune à tous, seule possible, la règle suivant laquelle en l'absence d'une entente sur ce point, il appartient à
chaque État de fixer les bornes de sa souveraineté dans ses rapports avec les autres souverainetés qui, étant ses égales et non ses supérieures^ n'ont aucun titre à s'acquitter de cette fonction en son lieu et place.
Telle est celte question du renvoi. Elle est un des plus mauvais produits de la méthode vicieuse qui veut à tout prix que le droit international privé soit une branche du droit privé.
