I. — Organisation de la tutelle

Bîl-€. — 1" Ouverture et fin de la tutelle. — Il appartient à la loi nationale du mineur de déterminer les cas dans lesquels la tutelle est ouverte et les causes pour lesquelles elle prend fin. C'est la règle consacrée par la convention de La Haye (art. 2). Ainsi, d'après le Gode autrichien (art. 187), la tutelle ne s'ouvre qu'au décès du père et non pas à celui de la mère ; d'après le Code italien (art. 141) et le Code espagnol (art. 199), la tutelle ne s'ouvre qu'après le décès du père et de la mère. Un mineur autrichien, domicilié en France, ne pourrait êlre placé en tutelle si son père survivait : il en serait de même du mineur italien ou espagnol dont le père ou la mère serait encore vivant (1).

OfiS». — 2* Lieu d'ouverture de la tutelle. — - Autorités compétentes pour V organiser. — La tutelle doit s'ouvrir et être organisée au lieu indiqué par la loi nationale du mineur. Or les législations étrangères, de même que la loi française, fixent, en général, le lieu d'ouverture de la tutelle au domicile du mineur. Cette règle s'appliquera-telle lorsque le mineur est domicilié hors de son pays? La tutelle d'un mineur étranger pourra-t-elle s'ouvrir et être organisée en France ? A notre avis, rien ne s'y oppose, lorsque la loi nationale du mineur et la loi française se ressemblent, au moins dans leurs traits essentiels. L'une et l'autre chargent les mêmes autorités de présider à la constitution de la tutelle ; elles règlent de la même manière la composition du conseil de famille et ses attributions ; elles donnent aux tribunaux les mêmes pouvoirs de contrôle et de surveillance : la tutelle sera alors constituée en France, où se réunira le conseil de famille, sous la présidence du juge de paix, et le tribunal français sera compétent pour homo-

Chavegrin, op, cit., n" 4 his ; Laurent, t. VI, n* 50 ; Brocher, t. I, n* 408, p. 351 ; Flore, t. I, n"461 et s. — Contra, Cass. 13 Janvier 1873, Sir. 73, 1, 13 ; 14 mars 1877, Sir. 78, 1, 25 ; Bordeaux, 23 juillet 1897, Sir. 1900, 2, 89.

(I) Trib. de Marseille, 3 août 1888, Clanet, 1890, 943.

loguer ses décisions. Oq aura soin, cependant, de suivre la loi nationale du mineur, si, sur certains points de détail, elle s'écarte de la loi française (1).

Si, au contraire, la loi étrangère organise la tutelle d'une façon toute différente de la loi française, si, par exemple, comme en Allemagne, elle donne à un tribunal le droit de nommer le tuteur (Code civ. allemand, art. 1775), ou, comme dans certains cantons suisses, aux autorités administratives ou municipales (2), l'application de la loi nationale du tuteur est alors, par la force des choses, impossible en France. Les autorités ou les tribunaux français ne sauraient exercer des attributions que la loi française ne leur a pas conférées. On ne doit donc pas alors considérer la tutelle comme ouverte en France; elle sera ouverte et organisée dans le pays du mineur.

«KO. — La convention de La Haye, sans tenir compte de la ressemblance plus ou moins grande entre la loi nationale du mineur et celle de son domicile, admet que la tutelle s'ouvre dans le pays auquel le mineur appartient par sa nationalité et doit être organisée par les autorités de ce pays. Telle est la portée qu'on a donnée au principe formulé par l'article 1" : « La tutelle d'un mineur est réglée par sa loi nationale » (3); et le sens de cette disposition est précisé sur ce point par les autres articles du traité, dont

(i) Weiss, t. III, p. 323 ; Surville et Arthuys, n" 322-323 ; Chavegrin, op. cit., n* 6. 11 faut observer que, en général, les tribunaux ' français, d'après une jurisprudence que j'ai précédemment exposée et critiquée, se déclareront incompétents pour connaître de la tutelle d'étrangers, à moins qu'ils n'aient la jouissance des droits civils, spécialement qu'ils n'aient été autorisés à fixer leur domicile en France.

(2) Lehr, De la tutelle des mineurs. Revue de droit international et de législalion comparée, 1902, p. 327.

(3) « La Commission, dit le rapport présenté à la Conférence, entend l'art. 1 en ce sens que la loi nationale du mineur régit les formes et la compétence au même titre que le droit matériel de la tutelle. Il paraîtrait inadmissible que la gestion de la tutelle par les autorités d'un pays étranger fût conduite d'après la législation du pays auquel le mineur appartient. La compétence et le droit ne sont pas, en matière de tutelle, susceptibles de disjonction. » {Actes de la Conférence, 11)00, p. 103).

aucun n'admet que la tutelle puisse être définitivement constituée, dans un pays étranger, par les autorités étrangères.

essy. — La solution consacrée par la convention de La Haye avait été déjà adoptée précédemment par le traité conclu entre la France et la Suisse le 15 juin 1869 (art. 10 et 11) (1). L'interprétation en a été discutée, mais il faut, à notre avis, l'entendre dans ce sens que la tutelle d'un mineur suisse, domicilié en France, s'ouvre en Suisse et est réglée par les autorités suisses, et que, réciproquement, la tutelle d'un Français, domicilié en Suisse, s'ouvre en France et est réglée par les autorités françaises (2).

Ce système, d'ailleurs, ofïre un inconvénient sérieux. Les intérêts du mineur domicilié à l'étranger risquent de rester en souffrance jusqu'à ce qu'une tutelle lui ait été constituée dans son pays. Ils peuvent être sauvegardés de deux façons : 1" par l'intervention des agents diplomatiques ou consulaires ; 2* par la constitution d'une tutelle provisoire.

BSSS. — a) Intervention des agents diplomatiques ou consulaires, — Aux termes de l'article 2 de la convention, « si la loi nationale n'organise pas la tutelle dans le pays du mineur en vue du cas où celui-ci aurait sa résidence habituelle à l'étranger, l'agent diplomatique ou consulaire autorisé par la loi de l'Etat auquel le mineur ressortit pourra y pourvoir, conformément à cette loi, si l'Etat de la résidence habituelle du mineur ne s'y oppose pas ».

Les agents diplomatiques ou consulaires peuvent donc organiser la tutelle de leurs nationaux dans le pays où ils résident, conformément à leur loi nationale; mais la compétence qui leur est ainsi reconnue est soumise à une triple condition : 1" Elle est subsidiaire et ne peut exister

(1) Sir. Lois annotées de 1869, p. 429.

(2) Celte interprétation a été adoptée par le Conseil fédéral suisse. Elle est combattue par Weiss, t. III, p. 324, note 1 ; Surville et Arthuys, n*324. Plusieurs auteurs enseignent que, indépendamment de tout traité, la tutelle ne peut jamais s'ouvrir et avoir son siège que dans le pays dont le mineur est le national. Rolin, t. II, n* 663 ; de Bar, 1. 1, p. 575.

qu*au cas où la tutelle n'a pas été constituée dans le pays du mineur ; 2" il faut que l'agent ait été investi de cette attribution par la loi du pays qu'il représente ; 3* il faut enfin que la loi du pays où il réside lui permette d'intervenir dans l'organisation de la tutelle. Les Etats signataires de la convention gardent, à cet égard, leur liberté.

Divers traités donnent aux consuls le pouvoir d'organiser la tutelle de leurs nationaux. Tels sont, notamment, ceux que la France a conclus avec l'Espagne (7 janvier 1862, art. 20,7°) (1), avec l'Italie (26 juillet 1862 (art. 9,7') (2), avec le Portugal (11 juillet 1866, art. 8,7') (3), avec la Grèce (7 janvier 1876, art. 15,1") (4), avec le Salvador (5 juin 1878, art. 15,1°) (5), avec la République Dominicaine (25 octobre 1882, art. 15) (6).

Faut-il admettre que, même en l'absence de traités, Torganisation de la tutelle de leurs nationaux rentrerait dans les attributions normales des consuls? On l'a soutenu (7). Mais la convention de La Haye n'a point consacré cette opinion. Dans la pratique, on ne reconnaît pas, en France, un semblable pouvoir aux consuls étrangers (8).

i%^9. — b) Tutelle provisoire. — Il est contraire à l'ordre public que la personne et les intérêts d'un mineur, même étranger, restent, en France, dépourvus de protection. Aussi lorsque la tutelle d'un mineur étranger, domi-

(1) Sir. Lois annotées de 1862, p. 21.

(2) Sir. Lois annotées de 1862, p. 93.

(3) Sir. Lois annotées de 1867, p. 186.

(4) Sir. Lois annotées de 1878, p. 288.

(5) Sir. Lois annotées de 1880, p. 510.

(6) Sir. Lois annotées de 1888, p. 330.

(7) Weiss, t. III, p. 324 ; Surville et Arlhuys, n» 323.

(8) Despagnet, n« 289, p. 573 ; Chavegrin, op, cit., n« 9. Les consuls de France à l'étranger devraient cependant organiser, dans le lieu de leur résidence, la tutelle des mineurs français qui n'auraient, en France, ni biens, ni domicile, ni famille, si les autorités locales ne pourvoyaient pas à cette organisation (Lettres du Ministre de la justice des 11 octobre 1847 et 27 août 4850 ; de Clercq et de Vallat, Guide pratique des consulats, t. II, p. 3J50). Les consuls accrédités dans les pays soumis au régime das capitulations ont incontestablement, en vertu delà juridiction qu'ils exercent, le pouvoir d'organiser la tutelle de leurs nationaux.

cilié OU résidant en France, n'est pas organisée conformément à sa loi nationale, soit dans son pays, soit en France, par les soins des agents diplomatiques ou consulaires de sa nation, la jurisprudence a reconnu aux autorités françaises le droit et le devoir de prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder ses intérêts. Le juge de paix convoquera le conseil de famille qui nommera un tuteur et la tutelle sera constituée en France, conformément à la loi française (1). Cette tutelle sera essentiellement provisoire. Elle cessera aussitôt qu'une tutelle définitive aura été constituée, conformément à la loi nationale du mineur ; mais, en fait, il est possible que la tutelle définitive ne soit jamais constituée et que le mineur reste toujours soumis à celle qui lui aura été donnée en France.

Diverses législations se sont inspirées des mêmes préoccupations que la jurisprudence française et ont prescrit de constituer une tutelle au mineur étranger, lorsque ses autorités nationales n'y ont pas pourvu. C'est ce qu'ont fait notamment la loi hongroise (loi XX 1877, art. 64) (1), la loi allemande (loi d'introduction au Code civil, art. 23) et la loi japonaise (loi du 15 juin 1898, art. 25).

«oo. — La convention de La Haye a admis et réglementé cette pratique.

Les autorités de l'Etat sur le territoire duquel se trouve un mineur étranger dont il y a lieu d'organiser la tutelle doivent informer de cette situation les autorités de l'Etat dont le mineur est le ressortissant. Mais si, en fait, la tutelle n'est pas constituée dans ce dernier pays, et si elle ne l'est pas non plus par les agents diplomatiques ou consulaires, les autorités de l'Etat où réside le mineur lui constitueront, suivant la loi locale, une tutelle provisoire, qui prendra fin lorsqu'une tutelle conforme à la loi nationale aura été établie.

Cette tutelle provisoire ne doit être organisée que pour

(1) Trib. de la Seine, 10 avril 1877, Clunet, 1878, 275; Trib. de Lille, 12 juin 1884, Clunet 1885, 94 ; Nancy, 25 avril 1885, DaL 86, 2, 131 ; Besançon, 30 novembre 1887, Dal. 88, 2, 113 ; Cass. 10 novembre 1896, Sir. 1900, 1, 516; Aubry et Rau (5« éd.), t. I, p. 506; VVeiss, l. III, p. 329 ; Despagnet, n° 289, p. 573 ; Surville et Arlhuys, n» 323 ; Chavegrin, op. cit., n».10.

les mineurs ayant leur résidence habituelle sur le territoire de TuD des Etats contractants ; mais chacun de ces Etats doit prendre, à Tégard des mineurs même qui se trouveraient accidentellement sur son territoire, les mesures urgentes nécessaires pour la protection de leurs personnes et de leurs biens (1).

«Ol. — ^'* Désignation du tuteur. — La loi nationale règle le mode de désignation du tuteur, décide si la tutelle doit être légale ou dative : dans le second cas, elle désigne Tautorité qui nomme le tuteur et dans le premier la personne investie de la tutelle (2). C'est la conséquence du principe fondamental posé par la convention de La Haye.

(1) Nous reproduisons ici les articles que nous venons de résumer :

Art. 3. — Toutefois la tuteUe d'un mineur ayant sa résidence habituelle à l'étranger s'établit et s'exerce conformément à la loi du lieu, si elle n'est pas ou si elle ne peut pas être constituée conformément aux dispositions de l'art, l**' ou de l'art. 2.

Art. 4. — L'existence de la tutelle établie conformément à la dis>position de l'art. 3 n'empêche pas de constituer une nouvelle tutelle par application de l'art. 1"' ou de l'art. 2. Il sera, le plus tôt possible, donné information de ce fait au gouvernement de l'Etat où la tutelle a été d'abord organisée. Ce gouvernement en informera, soit l'autorité qui aurait institué la tutelle, soit, si une telle autorité n'existe pas, le tuteur lui-même. La législation de l'Etat où l'ancienne tutelle était organisée décide à quel moment cette tutelle cesse dans le cas prévu par le présent article.

Art. 7. — En attendant l'organisation de la tutelle, ainsi que dans tous les cas d'urgence, les mesures nécessaires pour la protection de la personne et des biens d'un mineur étranger pourront être prises par les autorités locales.

Art. S. — Les autorités d'un Etat sur le territoire duquel se trouvera un mineur étranger dont il importera d'établir la tutelle, informeront de cette situation, dès qu'elle leur sera connue, les autorités de l'Etat dont le mineur est le ressortissant. Les autorités ainsi informées feront connaître le plus tôt possible aux autorités qui auront donné l'avis si la tutelle a été ou si elle sera établie.

Art. 9. — La présente convention ne s'applique qu'à la tutelle des mineurs ressortissants d'un des Etats contractants qui ont leur résidence habituelle sur le territoire d'un de ces Etats. Toutefois les articles 7 et 8 de la présente convention s'appliquent à tous les mineurs ressortissants des Etats contractants.

(2) Weiss, t. III, p. 330; Despagnet, n» 289, p. 574; Surville et Arthuys, n" 325 ; Chavegrin, op. cit., n» lo.

L'ascendant français d'un mineur étranger ne doit donc pas être son tuteur, si la loi du mineur appelle un autre ascendant.

La jurisprudence s'est, cependant, prononcée en sens contraire. Le Code autrichien défère la tutelle au grandpère paternel, de préférence à la mère survivante. La Cour de cassation a jugé que la mère, redevenue française après son veuvage, d'une fille restée autrichienne, étant régie, pour ses droits comme pour ses devoirs corrélatifs, par la loi française, s'est trouvée investie de plein droit, par le décès du mari, de la tutelle légale de sa fille mineure (1). « La loi autrichienne ne peut prévaloir en France contre « la loi française, au préjudice des droits et intérêts fran- « çais, dont les tribunaux français doivent, avant tout, « assurer la conservation. » Raisonnement défectueux, car la question était précisément de savoir si la mère française avait le droit d'être tutrice, lorsque la loi du mineur ne le lui reconnaissait pas ; et, quant à l'intérêt d'un Français, nous l'avons déjà dit : le préjudice que lui fait subir l'application d'une loi étrangère n'est pas une raison suffisante pour l'écarter. Il ne faut pas dire non plus, comme l'a fait le tribunal de la Seine, que l'ordre public exige ici l'application de la loi française, parce qu'il s'agit d'un point qui touche à la puissance paternelle. Cet argument va beaucoup trop loin pour être vrai. Si la tutelle des étrangers, ou la puissance paternelle à laquelle ils sont soumis, intéressent, en France, l'ordre public, on devra décider que la loi française s'appliquera toujours en ces matières, même si le père et l'enfant, le tuteur et le mineur sont Tun et l'autre étrangers : ce qui est inadmissible.

«B«. — 4" Capacité du tuteur, — Exclusion, — Destitution, — Excuses. — Il faut appliquer sur tous ces points la loi nationale du mineur. Le tuteur peut donc être déclaré incapable, exclu, destitué de la tutelle pour toutes les causes que cette loi admet, même si sa propre loi ne les admet pas. C'est, en effet, dans l'intérêt du mineur qu'on exige du tuteur une certaine capacité, certaines

(1) Cass, 13 janvier 1873, Sir. 73, 1. 13 ; Bourges, 4 août 1874, Sir. 75, 2, 69; Trib. de la Seine, 5 avril 1884, Clunet, 1884, 521. Mais V. dans notre sens : Trib. de Nice, 2 février 1903, Clunet, 1903, 860.

garanties intellectuelles et morales et que, lorsqu'il ne les présente pas, il peut être écarté.

Mais, d'autre part, on est fondé à faire valoir contre le tuteur toute incapacité, toute cause d'exclusion ou de destitution admise par sa loi, sans l'être par celle du mineur: c'est là, en effet, pour lui, une incapacité particulière, régie par sa loi nationale (1).

Au surplus, bien souvent les causes d'exclusion ou de destitution de la tutelle sont d'ordre public : il en est ainsi lorsqu'elles résultent d'une condamnation pénale (Cpr. C. civ., art. 443), ou lorsque la déchéance est prononcée à titre de peine (C. pén., art. 34 et 42). Ces déchéances s'appliqueront, en France, sans distinction de nationalité, même au tuteur étranger d'un mineur également étranger (2).

Il faut suivre une règle analogue, en ce qui concerne les excuses. Le tuteur peut faire valoir celles que reconnaît la loi du mineur, même si la sienne ne les prévoit pas; il est, en effet, de l'intérêt du mineur que le tuteur ne soit pas contraint d'accepter la tutelle, lorsque les circonstances où il se trouve ne lui permettent peut-être pas de la bien gérer.

Le tuteur peut faire valoir aussi les excuses que reconnaît sa loi nationale, même si celle du mineur ne les admet pas. Les excuses, en effet, sont établies dans l'intérêt du tuteur, autant et plus que du mineur. Il serait, du reste, étrange qu'un tuteur français, par exemple, dispensé par sa loi nationale d'accepter la tutelle d'un Français, fût tenu d'accepter celle d'un étranger (3).

(1) Plusieurs auteurs ne tiennent compte que de la loi nationale du mineur : Despagnet, n* 289, p. 575 ; Surville et Arthuys, n* 325 ; Weiss. t. III, p. 331 ; Chavegrin, op. cit., n* 15.

(2) Trib. de la Seine, 10 avril 1877, Clunet, 1878, 275.

(3) Despagnet, n* 289, p. 575 ; Surville et Arihuys, n» 325 ; Chavegrin, op, cit., n» 15. — Weiss, t. III, p. 331, n'applique que la loi nationale du mineur, sans tenir compte de celle du tuteur. Au contraire, Rolin, t. II, n* 659, applique exclusivement la loi nationale du tuteur. V. aussi Savigny, t. VIII, § 380, p. 343. - Le rapport présenté à la conférence de La Haye, au nom de la Commission chargée d'examiner le projet de convention relative à la tutelle, écarte, en ce qui concerne les causes d'excuses, l'application de la loi nationale du mineur. Il indique qu'il peut y avoir doute entre la loi nationale