CHAPITRE IV. — Protection de» incapable

03I . — Les incapacités qui frappent une personne résultent, quelle que soit leur cause, de sa loi nationale et la suivent même en pays étranger, sauf dans les cas, d'ailleurs exceptionnels, où l'ordre public s'y opposerait. Nous avons posé le principe, nous devons maintenant en étudier certaines conséquences, eu déterminant quelle loi règle les mesures prises pour la protection des incapables,

{l) V Code civ. art. 8, l^el suprà, n»32.

(2) Comp. Paris, 3 août 1898, Clunel, 1898, 1067.

(3) Paris, 3 août 1898, précité.

(4) Weiss, t. IV, p. 44. Certaines décisions de jurisprudence ont appliqué la loi nationale du père ou de la mère, de préférence à celle de l'enfant. Trib. de la Seine, 30 mai 1879, Clunet. 1879, 39! ; C. d'ap d'Athènes, 1893, Clunet 1894, 592, et 1896, Clunet, 1897, 521 ; ïrib. féd. du Brésil, 8 février 1896, Clunet, 1896, 1080. — V. dans le même sens: loi fédérale suisse du 25 juin 1891, art. 8; loi japonaise du 15 juin 1898, art. 20. La loi d'introduction au C. civ. allemand (art. 20) fait une distinction fort peu logique. Les relations entre la mère naturelle et l'enfant sont régies par la loi de la mère si elle est allemande et que l'enfant soit étranger ; elles sont, au contraire, régies par la loi de l'enfant, s'il est allemand, tandis que la mère est étrangère. Quant aux obligations du père naturel envers la mère et envers l'enfant, elles sont régies par la loi de l'Etat auquel appartenait la mère lors de la naissance de l'enfant ; toutefois, si le père est allemand, il ne sera pas tenu envers la mère ou l'enfant d'une obligation 4ue cette loi ne lui imposerait pas, ni dans une mesure plus large que celle qui est ûxée par elle (art. 21).

la direction de leur personne, l'administration de leurs biens.

Nous ne dirons rien ici des incapacités pénales, qui appartiennent plutôt au droit pénal international. Nous avons, en ce qui les concerne, posé plus haut certains principes généraux auxquels il suffît de renvoyer (1). Nous avons aussi parlé de l'incapacité de la femme mariée. Nous ne nous occuperons ici que des mineurs. Nous avons dit ailleurs quels effets produirait en France un jugement d'interdiction prononcé en pays étranger, et quelle serait la compétence des tribunaux français, pour prononcer l'interdiction d'un étranger, ou lui donner un conseil judiciaire. La tutelle des interdits soulève, du reste, pour son organisation et son fonctionnement, les mômes questions que celle des mineurs. (2)

B3S. — La durée de la minorité varie avec les législations. En Italie (Code civ., art. 240), en Allemagne (Code civ., art. 2), en Portugal (Code civ., art. 311), en Russie (.^), en Roumanie (Code civ., art. 342 et 434), en Suède (4), en Angleterre (5)» aux Etats-Unis, l'âge de la majorité est, comme en France, fixé à 21 ans ; en Suisse, à 20 ans (6) ; dans les Pays-Bas (Code civ., art. 385) et en Espagne (Code civ., art. 320), à 23 ans ; en Autriche (Code civ., art. 21), et en Hongrie (7), à 24 ans ; en Danemark, à 25 ans (8).

Les mineurs peuvent être soumis à la puissance paternelle ou placés en tutelle ; en outre, les lois de plusieurs pays et notamment, en France, celle du 24 juillet 1889, ont organisé une protection spéciale pour les enfants maltraités ou moralement abandonnés. Nous allons examiner les conflits de lois auxquels ces trois situations donnent naissance.

( l) V. relativement à la mort civile, n" 319 ; sur lesellets, en France, des incapacités résultant de condamnations pénales étrangères, n*318.

(2) V. le projet de convention concernant l'interdiction, préparé parla conférence de La Haye (1904), Revue de droitintertiational, 1904, p. 556.

(3) Lehr, Droit civil russte, 1. 1, n" 100.

(4) Rép. gén, du droit français, \* MiRoriiéj n'151. (o) Lehr, Droit civil anglais, n" 60.

(6) Loi fédérale du 22 juillet 1881 (art. 1 ) ; Annuaire, 1882, p. 517 et s.

(7) Loi XX, 1877 (art. 1) ; Annuaire, 1878, p. 234.

(8} Anthoine de Saint-Joseph, Concordance entre les Codes civils étrangers et le Code Napoléon, t. II, p. 143.

Section I. — Puissance paternelle,

B3d. — La puissance paternelle est Tensemble des droits et des pouvoirs qui appartiennent aux pères et mères à l'égard de leurs enfants mineurs. Ces droits correpondent aux devoirs des parents envers leurs enfants, et ont pour but de leur en faciliter l'accomplissement. C'est ainsi, du moins, que la loi française et la plupart des législations contemporaines envisagent la puissance paternelle. Elle s'exerce sur la personne et sur les biens de l'enfant : il faut l'envisager sous ces deux aspects.

§ 1. — De la puissance paternelle sur la personne de l'enfant.

034. — Le père doit à l'enfant l'éducation morale, intellectuelle et physique ; pour lui permettre de remplir cette tâche, la loi française lui reconnaît : 1" le droit de diriger à son gré l'éducation de l'enfant et 2" le droit de correction, c'est-à-dire le droit de faire incarcérer l'enfant avec le concours de la puissance publique : c'est la sanction de la puissance paternelle.

Sur les principes mêmes, il n'y aura guère de conflits : ils sont consacrés par toutes les législations et appartiennent plutôt au droit naturel qu'au droit positif. Mais, dans l'application, on rencontre des divergences : quelle loi faut-il alors appliquer?

03K. — La puissance paternelle, pour le père comme pour l'enfant, est une dépendance de l'état et de la capacité : elle doit donc être régie par leur loi nationale (1). Si le père et l'enfant ne sont pas de même nationalité, il faut

(1) Bordeaux, 23 juillet 1897, Sir. 1900, 2, 89; Demolombe, t. I. n- 88 ; Weiss, t. IV, p. 139 ; Despagnel, n« 258 (p. 522) ; Surville et Arthuys, n"» 318 ; Laurent, t. VI, n" 12 et s.; Fioie, t. II, n* 613 : Brocher, t. I, n* 108, p. 352 ; Rolin, t. II, n« 646. — V. dans le même sens : Loi d'introduction au Godeclv. allemand, art. 19 ; loi japonaise du 15 juin 1898, art. 20. Les auteurs anglais se prononcent pour Tapplication de la loi anglaise lorsque la puissance paternelle s'exerce en Angleterre. V. Dicey et Stocquart, Le statut personnel anglais, 1. 1, n"* 137 et s. V. aussi, pour Tapplication de la loi du pays où s'exerce la puissance paternelle, traité de Montevideo (art. 14).

SECONDE PARTIE. — ^PLICATIONS. 517

suivre de préférence la loi nationale de l'enfant (1). C'est, ,en effet, son intérêt qui est principalement pris en considération, dans l'organisation de la puissance paternelle. D'ailleurs, toutes les fois où le père aura acquis après la naissance de l'enfant une nationalité nouvelle, cette naturalisation, que nous supposons individuelle, n'a pas pu modifier la condition de l'enfant.

Si la loi nationale de l'enfant doit s'appliquer môme en pays étranger, c'est, comme toujours, à la condition qu^elle ne soit pas contraire à l'ordre public: réserve d'autant plus nécessaire, que la puissance paternelle touche de plus près à l'intérêt général.

Nous allons tirer les conséquences de ces principes, relativement à l'organisation et aux attributs de la puissance paternelle. En l'absence d'indication contraire, nous supposerons, pour plus de simplicité, que le père et l'enfant ont la même nationalité.

B30. — A. Organisation de la puissance paternelle. — La loi nationale de l'enfant détermine la personne investie de la puissance paternelle ; elle décide si, comme l'admettent la plupart des législations (2), la mère doit l'exercer à défaut du père.

La même loi règle aussi les causes qui mettent fin à la puissance paternelle. Parmi ces causes figure, en particulier, la déchéance, encourue par le père ou la mère indigne de l'exercer.

A notre avis, il suffît, pour que la déchéance soit prononcée, qu'elle soit édictée par la loi nationale du père ou

(i) Weiss, t. IV, p. 156; Despagnet, n» 269, p. 547; Surville et Arlhuys, n» 320 ; Laurent, t. VI, n" 21 ; Fiore, t. II, n» 613 ; de Bar, t. I, n" 202 in fine, La jurisprudence française se prononce pour l'application de la loi nationale du père ou de la mère, de préférence à celle de l'enfant.— Cass. 43 janvier 1873, Sir. 73, 1, 13; 14 mars 1877, Sir. 78, 1, 25 ; Bordeaux, 23 juillet 1897, Sir. 1900, 2, 89. Sic Rolin, t. II, n" 648. V. dans le même sens la loi japonaise du 15 juin 1898, art. 20. La loi d'introduction au Code civ. allemand, art. 19, applique la loi du père ou de la mère, lorsqu'il est allemand, et la loi de l'enfant, s'il est allemand, tandis que son père ou sa mère est étranger. Nous avons déjà critiqué cette distinction.

(2) Cependant, d'après le droit autrichien, la puissance paternelle n'appartient qu'au père (Code civ. art. 117, cpr. art. 176).

5Î8 DKOIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

par celle de Tenfant, lorsqu'elles sont différentes l'une de l'autre. Il suffit qu'elle soit édictée par la loi nationale du père, môme si elle ne se rencontre pas dans celle de l'enfant, parce qu'elle constitue pour le père une incapacité ; mais il suffit aussi que la déchéance soit édictée par la loi nationale de l'enfant, même si celle du père ne l'admet pas. Elle est, en effet, établie dans l'intérêt de l'enfant et constitue pour lui une mesure de protection.

Ainsi un père étranger pourra être déchu, en France, de la puissance paternelle pour une cause que prévoit sa loi nationale, mais que n'admet pas la loi française ; un père français devra être, réciproquement, déchu, à l'étranger, dans tous les cas fixés par la loi française, quelle que soit, à cet égard, la loi du pays où il se trouve.

Le père étranger d'un enfant français devrait également être déchu, soit en France, soit même à l'étranger, pour toutes les causes que reconnaît la loi française, môme si sa» propre loi nationale ne les admet pas.

Mais les causes de déchéance de la puissance paternelle ne sont pas seulement régies par la loi nationale du père ou de l'enfant ; souvent aussi elles ont un caractère d'ordre public, qui doit les faire appliquer, dans un pays, même aux étrangers : c'est ce que va nous montrer une étude plus particulière de la loi française (1).

e3T. — Les causes de déchéance que prévoit la loi du 24 juillet 1889, sur la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés, sont de deux sortes : la déchéance, en effet, est tantôt encourue de plein droit et tantôt facultative. Elle est encourue de plein droit, lorsque le père a subi une des condamnations que la loi énumère ; elle peut être prononcée par le juge, soit lorsque le père a subi d'autres condamnations, indiquées aux paragraphes 1 à 4 de l'article 2, soit, en dehors de toute condamnation, dans plusieurs cas prévus par les paragraphes 5 et 6 du même article.

La déchéance facultative, lorsqu'elle résulte d'une condamnation, peut être prononcée par le tribunal de répression : elle peut aussi l'être, dans tous les cas, par le tribu-

(1) V. Pillet, De la déchéance de la puissance paternelle considérée au point de vue international, Clunet, 1892, 5.

nal civil en chambre du conseil, à la requête du ministère public ou de certains parents du mineur.

Cela rappelé, il faut distinguer deux situations : celle d'un Français à l'étranger et celle d'un étranger en France.

«2iS. — a) Français à l'étranger, — La déchéance de la puissance paternelle, encourue en France de plein droit ou prononcée par le juge, suit le père français en pays étranger. Il y a plus : si une des condamnations qui emportent de plein droit la déchéance est prononcée contre un Français en pays étranger, il devra, dans ce pays au moins, être considéré comme déchu de la puissance paternelle, et les tribunaux de ce pays auraient le droit de prononcer contre lui la déchéance, dans les cas où elle est facultative. La loi française, qui régit la capacité du Français, doit lui être appliquée, même à l'étranger et par les tribunaux étrangers (1).

Nous croyons même que le Français sera frappé en France de la déchéance qui l'a atteint en pays étranger. Le tribunal étranger, en efifet, a appliqué la loi française et les jugements étrangers relatifs à l'état et à la capacité des personnes ont, en France, comme nous l'avons vu, autorité de chose jugée (2).

Toutefois, dans la pratique, on considérerait vraisemblablement que la décision d'un tribunal étranger ne saurait modifier l'état d'un Français, ou tout au moins, que pour produire ses effets en France, elle doit, suivant la règle ordinaire, être rendue exécutoire après revision au fond (3). En tout cas, il est certain que le tribunal français aurait le droit de prononcer la déchéance, en vertu d'une condamnation émanée d'un tribunal étranger : à défaut d'autre raison, les termes larges de l'article 2, § 6 suffisent pour l'autoriser à le faire.

(1) Nous supposons, sans examiner la question, que les tribunaux étrangers ne se déclareront pas incompétents à raison de l'extranéité du Français. V. dans notre sens : Despagnet, n' 258, p. 525; Surville et Arthuys, n» 319, I ; Pillet, Clunel, 1892, 21. — Contra, Weiss, t. IV, p. 141 ; de Vareilles-Sommières, t. II, n"» 782.

(2) Pillet, Clunet, 1892, 21 ; Surville et Arthuys p. 531, note o.

(3) Trlb. de la Seine, 15 décembre 1897, Clunet, 1898, 130 ; Lacoste, De la chose jugée, n» 1473.

4SHO. — b) Etranger en France, — La déchéance édictée par la loi du 24 juillet 1889 constitue une mesure d'ordre public, applicable aux étrangers comme aux Français. Ils en seront donc frappés lorsqu'elle est la conséquence forcée ou facultative d'une condamnation pénale et elle pourra, sans qu'ils aient encouru de condamnation, être prononcée contre eux par un tribunal civil dans les cas prévus par la loi. L'ordre public, en efïet, est intéressé à ce que les mineurs soient soustraits à l'autorité d'un père indigne, quand il s'agit d'étrangers aussi bien que de nationaux : c'est, au sens large du mot, une mesure de police et de sûreté (1).

Il est, d'ailleurs, bien entendu que la déchéance résultant d'un jugement français n'aura nécessairement d'efïet qu'en France : c'est la loi nationale de l'étranger qui en règle les conséquences dans son pays.

B40. — B. Attributs de la puissance paternelle. — 1* Obligations. — Les obligations du père envers l'enfant sont réglées par la loi personnelle. Ainsi, une fille autrichienne aura, en France, une action contre son père pour obtenir une constitution de dot (Code civil autrichien, article 1220); réciproquement, une fille française ne pourrait, même en Autriche, exercer cette action contre son père (Gode civil français, article 204).

Parfois, cependant, l'obligation imposée au père par la loi d'un pays sera une mesure d'ordre public, applicable aux étrangers. Telle est, croyons nous, celle qui résulte de la loi du 28 mars 1882, aux termes de laquelle l'enseignement primaire est obligatoire. Cette loi punit de certaines peines les infractions à ses dispositions ; c'est donc une loi pénale, et, à ce titre, elle doit s'appliquer aux étrangers.

2" Droits. — a) Droit d'éducation. — Les droits reconnus aux parents pour l'éducation de leurs enfants sont aussi

(1) Douai, 10 décembre 1895 ; Aix, 8 mars et 15 novembre 1897, Sir. 99, 2, 57 ; Paris, 25 avril 1899, Glunet, 1899, 823 ; Circulaire du Garde des Sceaux, 3 février 1897, CluneU 1897, 646 ; Weiss, t. IV, p. 150; Surville et Arlhuys, n« 319-1; Pillet, Clunet, 1892, 8; Taudière, Traité de la puissance paùernelle, p. 348. — Contra, Trib. de la Seine, 20 juin 1896, Glunet, 1896, 1055 ; Leloir, Code de la puissance paternelle, t. 1, n» 461.

réglés par leur loi nationale, qui en fixe l'étendue. Cependant certaines restrictions, admises par les lois étrangères, seraient contraires, en France, à l'ordre public : telle serait l'obligation d'élever l'enfant dans un culte déterminé, qu'on rencontre, notamment, dans la loi hongroise, pour le cas de mariage entre personnes de religions différentes (1). Réciproquement, certaines lois, qui limitent, en France, la puissance paternelle, sont, sans nul doute, d'ordre public et applicables aux étrangers, comme la loi du 30 mars 1900, sur le travail des enfants et filles mineurs employés dans l'industrie, et la loi du 20 décembre 1874 relative à la protection des enfants employés dans les professions ambulantes.

b) Droit de correction. — C'est encore la loi nationale qui le régit. Un père étranger pourrait user, en France, d'un mode de correction autorisé par sa loi nationale, môme s'il ne l'était pas par la loi française. Un père italien pourrait, conformément au Code italien (art. 212), tenir, par mesure de répression, l'enfant éloigné de la famille, en lui assurant, suivant ses ressources, les aliments strictement'nécessaires. Mais les exceptions au principe, fondées sur les exigences de l'ordre public, sont plus nombreuses que ses applications.

Ainsi : 1" Les parents ne pourraient user d'un mode de correction, prohibé expressément ou implicitement par la loi française. Plusieurs législations étrangères reconnaissent au père le droit d'infliger à l'enfant des châtiments corporels ; si ces corrections étaient assez graves pour constituer le délit de coups et blessures, le père, ne pourrait, pouf échapper à la condamnation, alléguer qu'il n'a pas franchi la limite permise par sa loi nationale.

2<* De même, l'enfant ne pourra jamais, quelles que soient à cet égard les dispositions de la loi étrangère, être incarcéré pour un temps plus long ou à d'autres conditions que la loi française ne le permet. Cette restriction à la liberté individuelle est une mesure d'ordre public, exclusivement soumise à la loi française.

(1) Loi XXXII, 1894 (Annuaire, 1895, p. 384). Sauf convention contraire, conclue avant le mariage, les fils sont élevés dans la religion du père et les Olles dans celle de la mère (art. 1 et 2).

S" Réciproquement et bien que la question ait été discutée, un étranger pourrait user en France du moyen de correction établi par la loi française et faire incarcérer Tenfant, bien que sa loi nationale ne l'autorise pas (1). Sans être une peine à proprement parler, cet emprisonnement constitue, cependant, une mesure de police ou de sûreté. La société tout entière est intéressée à ce que le père ait des moyens de correction suffisants pour réprimer les premiers écarts de l'enfant, et prévenir ainsi des fautes plus graves; d'ailleurs, le père étranger doit jouir, en France, du droit de correction, fondé sur la loi naturelle, inhérent à la puissance paternelle ; or il ne peut user des moyens accordés par sa loi nationale, lorsqu'ils sont prohibés par la loi française ; il faut donc, à peine d'en être entièrement dépourvu, qu'il puisse user des moyens accordés par la loi française.

§ 2. — De la puissance paternelle sur les biens de l'enfant.

B4 1 . — Relativement aux biens de l'enfant, la puissance paternelle a, d'après la loi française, deux conséquences: 1* Le père a le droit et le devoir de les administrer. Nous ne parlerons pas ici de cette administration légale, à laquelle l'article 189 du Code civil consacre des développements très insuffisants, et qui soulève les mêmes conflits que la tutelle. 2° Le père et, après lui, la mère survivante et non remariée a la jouissance des biens personnels de l'enfant mineur, jusqu'à ce qu'il ait atteint Tège de 18 ans.

04». — On a contesté que les étrangers puissent avoir, en France, le droit de jouissance légale. Comme il n'est pas admis par toutes les législations, ce serait, d*après certains auteurs, un de ces droits civils, stricto sensu^ qui sont réservés aux seuls Français. Mais, d'après l'interprétation que nous avons donnée à l'article 11 du Code civil, il suffit qu'aucun texte ne refuse ce droit aux étrangers pour qu'il puisse leur appartenir (2).

(i) Aubry et Rau (3« éd.) t. I. p. 133 ; Brocher, t. I, n« 103, p. 345 ; Fiore, t. II, n» 615. — Contra, Weiss, t. IV, p. 147 ; Durand, Essai de droit international privé, n"» 171 ; de Bar, t. I, n' 191.

(2) Weiss, t. II. p. 197; Despagnet, n" 401 in/îwe.V. aussi lesauleurs cités supra, p. 165, note 1. — Contra, Aubry et Rau (5« éd.) t. 1, p. 514, texte et note 60; Bertauld, Questions pratiqaes, 1. 1, n» 135.

0^3. — Supposons donc qu'un enfant mineur icaiH^is ait des hiens situés en pays éiraosBr, oa qu'un enfant mineor éinns^^ ait dra biens situés en France. Quelle loi décide si la jouissance en doit appartenir au père? Est-ce la loi personnelle ou celle de la situation des biens ?

Il faut, à notre avis, appliquer la loi nationale que nous supposons être la même pourle père et pour l'enfant (1).

Le droit de jouissance légale, en effet, est un attribut de la puissance paternelle; il en est inséparable; il ne peut en être détaché, du moins d'après la loi française, pour faire l'objet d'une cession ou d'une saisie ; il s'explique par les rapports personnels du père et de l'enfant, par la volonté d'éviter entre eux des comptes compliqués et d'indemniser le père des peines et soins qu'il prend pour l'éducation de l'enfant : il est donc rationnel de soumettre ce droit à la même loi qui régit, sous les autres rapports, la puissance paternelle.

Il n'y a pas de raison pour écarter ici la loi nationale des étrangers et appliquer celle de la situation des biens. Dès lors que cette loi admet, sous une forme ou sous une autre, le droit d'usufruit, la façon dont il est constitué ne touche pas à l'organisation delà propriété foncière: peu importe qu'il résulte de la volonté des parties ou de l'application d'une loi étrangère.

Enfin, au point de vue particulier de la loi française, nous ne devons pas non plus comprendre les dispositions relatives à l'usufruit légal parmi celles qui régissent les immeubles, même appartenant à des étrangers. Dans notre ancien droit, en efïet, on n'était pas d'accord pour les faire entrer dans le statut réel, et le Code n'ayant pas tranché la question, nous restons libres d'adopter la meilleure solution.

Nous devons cependant faire une réserve : le père n'aurait pas la jouissance des biens situés dans un pays où la loi n'admet pas le droit d'usufruit ;.les seuls droits réels dont les immeubles soient susceptibles sont, nous le savons, ceux que détermine la loi de leur situation.

(1) Cass. 14 mars 1877, Sir, 78, 1, 25 ; Aubry et Rau (5« éd.), t. I, p. 138, note 18 ; Berlauld, Questions pratiques, t. I, n» 134; Weiss, t. IV, p. 149 ; Despagnel, n« 401 ; Suiville et Arthuys, n* 319 ; Laurent, t. VI, n» 18 ; Fiore, t. Il, n» 618.

0414. — Il résulte des principes qui précèdeut : 1* que si un enfant étranger a des biens situés en France, ses parents n'en ont pas la jouissance lorsque la loi étrangère ne la leur accorde pas ; 2° que cette même loi fixe la durée de l'usufruit et les causes qui peuvent y mettre fin ; 3° que les père et mère français auront la jouissance des biens de leurs enfants, même s'ils sont situés dans un pays où la loi ne raccorde pas, sous la seule réserve que nous avons indiquée plus haut.

04^. — Si le père et l'enfant ne sont pas de même nationalité, on peut hésiter sur la détermination de la loi applicable, parce que l'usufruit paraît établi principalement dans l'intérêt du père (1). Nous croyons cependant devoir appliquer de préférence la loi nationale de l'enfant. C'est elle qui, d'une façon générale, régit la puissance paternelle et ses attributs, et nous ne voyons pas de raison pour faire une exception relativement au droit de jouissance légale (2).

Section II. — Tutelle,

o^e. — Tant que le père et la mère légitimes sout vivants, la personne et les biens de l'enfant sont placés sous leur garde et sous leur direction. La loi trouve en eux des garanties, qui lui permettent de n'intervenir que peu ou point. Si, au contraire, l'enfant n'est pas dans cette situation normale et régulière, s'il est privé de ses protecteurs naturels, la loi prescrit les mesures nécessaires pour les remplacer, autant que possible, et pour assurer la protection du mineur : ces mesures de protection constituent la tutelle.

Nous allons d'abord rechercher si, d'après la loi française, les étrangers sont capables d'être tuteurs ; nous parlerons ensuite des conflits qui s'élèvent, en cette matière, entre les lois des divers pays.

(1) La jurisprudence française se prononce pour rapplication de la loi nationale du père. Cass. 13 janvier 1873, Sir. 73, 1, 13; Cass. 14 mars 1877, Sir. 78, 1,25. V. dans le même sens: Laurent, t. VI, n*21.

(2) Weiss, t. IV, p. 156; Despagnel, n» 401, p. 730; Surville el Arthuys, n» 320.

§ 1. — Capacité des étrangers en matière de tutelle.

«4T. — Rien ne s'oppose, à mon avis, à ce qu'un étranger, parent ou ami d'un mineur français, puisse être, en France, son tuteur, ou faire partie de son conseil de famille ; mais beaucoup d'auteurs lui refusent ce droit et la jurisprudence s'est, pendant longtemps, prononcée dans le même sens, d'une façon absolue (1). Aujourd'hui, elle fait certaines distinctions, mais sans cependant abandonner complètement son premier système.

04». — On invoque deux raisons pour soutenir que les étrangers ne peuvent être tuteurs en France : V le droit d'être tuteur serait un droit civil, au sens strict du mot ; 2* la tutelle serait une charge publique. Ni l'une ni l'autre ne me paraît justifiée.

1" Le droit d'être tuteur est, dit-on, un droit civil, stricto sensu. La tutelle, il est vrai, se retrouve dans toutes les législations ; mais son organisation, le mode de désignation du tuteur, en particulier, diffèrent profondément avec les pays. Ils rentrent donc pour chacun d'eux, spécialement pour la France, dans le jus proprium civitatis.

Ce raisonnement est inexact. Il l'est, sans aucun doute, si l'on admet avec nous que les seuls droits civils sont ceux q u'un texte formel refuse aux étrangers ; il l'est également si, avec la jurisprudence, on admetque les droits civils dont les étrangers n'ont paslajoiussance, ne sont pas tous énumérés par la loi. Le principe de la tutelle, c'est-à-dire ledroit pour les incapables d'avoir un protecteur et l'obligation pour certaines personnes de leur en servir, se retrouve partout. Il est vrai que la tutelle n'est pas organisée de même dans tous les pays ; mais ces différences de détail ne l'empêchent pas d'être de droit naturel. Les lois qui régissent le mariage difïèrent encore plus profondément les unes des autres : et cependant le mariage, personne n'en doute, appartient au droit naturel. D'ailleurs, on l'a fait remarquer avec raison :

(t) Colmar, 25 juillet 1817, et Baslia, 3 juin 1838, D. A. v» Minorité, n" 321 ; Paris, 21 mars 1861, Dal. 61, 2, 73 ; Alger, 2 mai 1888, Clunel, 1891, 912; Demorombe, t. I, n° 245; Aubry et Rau (5« éd.) l. I, p. 484, texte et note 5.

si la tutelle est de droit civil, cela est vrai pour le mineur comme pour, le tnteur ; un mineur étranger ne pourrait donc recevoir, en France, de tuteur : or c'est ce qu'on n'a jamais soutenu. C'est par un souvenir du droit romain qu'on

a voulu voir dans la tutelle un droi civil : « Tutela jure

civili data acpermissa ; » mais cela prouve, une fois de plus, qu'on a fait fausse route, quand on a voulu transporter dans le droit moderne la distinction du Jus gentium et du jus civile.

04». — 2* On allègue encore que la tutelle est une charge publique : il faut donc, pour en être investi, jouir des droits de citoyen français. C'est le caractère traditionnel de la tutelle, et c'est par ce motif que notre ancien droit en refusait l'exercice aux étrangers (1).

Cette manière de voir est, cependant, inexacte. Les fonctions de la tutelle se rapportent exclusivement aux intérêts privés du mineur : elles appartiennent donc au droit privé ; l'intervention des tribunaux dans la constitution ou la gestion de la tutelle ne suffit pas pour en faire une charge publique. Cette intervention est, d'ailleurs, fort restreinte dans le droit français actuel. C'est par les soins et sous le contrôle de la famille, que la tutelle s'établit et fonctionne. En outre, loin de comprendre la tutelle parmi les chargos publiques, le législateur iui-même a pris soin de l'en distinguer. Les articles 34 et 42 du Code français, énumérant, l'un les effets de la dégradation civique, l'autre les droits dont les tribunaux correctionnels peuvent prononcer la privation, indiquent séparément la destitution ou exclusion de toutes fonctions publiques et l'incapacité d'être tuteur, curateur, etc. A quoi bon cette mention spéciale, si la tutelle était une fonction publique ?

Il faut donc conclure que la tutelle n'est ni un droit civil, au sens de l'article 11, ni une fonction publique, et que, par conséquent, les étrangers peuvent l'exercer en France (2). Tel est, du reste, l'intérêt du mineur lui-même. Un ascen-

(1) Pothier, Traité des personnes et des choses, n* 153.

(2) Bertauld, Questions pratiques, t. I, n" 22 ; Démangeât, Condition des étrangers, p. 365, 366 ; Despagnet. n" 289, p. 576 ; Survillc et Arthuys, n" 321 ; Chavegrin, De la tutelle des mineurs en droit international privé, Revue critique, 1883, p. 515 (n" 17-22).

dant ou un proche parent, même étranger, lui offriront toujours plus de garanties qu'un parent éloigné ou un ami, appelé à la tutelle uniquement parce qu'il est français. Le père étranger peut exercer la puissance paternelle : c'est une contradiction manifeste, au montent où la tutelle s'ouvre, de l'en déclarer incapable.

esso. — Les inconvénients d'exclure de la tutelle les ascendants ou parents étrangers sont si évidents qu'ils ont conduit la jurisprudence à modifier son système absolu. La Cour de cassation (1) a proclamé que la tutelle dérive du droit naturel, et en a conclu qu'un grand- père étranger peut être subrogé tuteur de ses petits-enfants français. D'autres décisions sont intervenues dans le même sens, mais toutes au profit d'ascendants, ou du moins de parents (2). Quant aux étrangers qui ne sont pas parents du mineur, on continue à leur refuser le droit d'être tuteurs (3). Ainsi, pour les ascendants et les parents, l'exercice de la tutelle serait un droit naturel et privé ; pour les autres, un droit civil et public. Ce système intermédiaire permet, il est vrai, d'appeler les étrangers à la tutelle, dans les cas les plus nombreux et les plus intéressants ; je ne crois pas, cependant, devoir l'accepter : il repose sur une distinction arbitraire. Les étrangers peuvent ou ne peuvent pas exercer en France les fonctions de tutelle ; mais la loi h'autoriàe pas à leur accorder ou à leur refuser ce droit, suivant qu'ils sont ou non ascendants ou parents du mineur ; rien n'indique qu'elle veuille faire varier ainsi le caractère delà tutelle.

§ 2. — Conflits de lois.

OKI. — Les conflits des lois relatives à la tutelle ont été prévus par la troisième des conventions conclues à La Haye, le 12 juin 1902 (4), dont nous ferons connaître les

[\) Cass. 16 février 1875, Sir. 75, 1, 193.

(2) Paris, 21 mars 1862, Sir. 62, 2, 412 ; 21 août 1879, Sir. 80,2, 81 ; Nancy, 29 octobre 1898, Dal. 99, 2, 209.

(3) Trib. de la Seine, 20 juillet 1888, Clunet, 1889, 478. V. en faveur de ce système intermédiaire : Weiss, t. II, p. 160. — Comp. Labbé, noie, Sir. 75, 1, 193.

(4) Convention pour régler la tutelle den mineurs. Pour l'indica-

stipulations dans la suite de nos développements. Ils se présentent surtout dans trois cas : 1* lorsque le mineur a son domicile ou sa résidence dans un pays autre que celui auquel il appartient par sa nationalité ; 2" lorsqu'un mineur a des biens situés en pays étranger ; 3° lorsque le mineur, d'une part, et de l'autre son tuteur ou les diverses personnes qui participent au fonctionnement de la tutelle sont de nationalités différentes (i).

osa. — Pour déterminer alors la loi applicable, il faut établir et développer ces trois propositions : 1* la loi qui régit la tutelle doit être unique et la même pour tous les biens du mineur, en quelque pays qu'ils soient situés; 2" cette loi est la loi nationale du mineur; 3" si la nationalité du mineur et celle du tuteur sont différentes, il faut donner la préférence à la loi nationale du mineur. Ces principes, d'ailleurs, sont contenus, expressément ou implicitement, dans l'art. 1 de la convention: « La tutelle d'un mineur est réglée par sa loi nationale. » (2).

OK3. — 1' La loi qui régit la tutelle doit être unique et la même pour tous les biens, en quelque pays qu'ils soient situés. C'est ce qui est admis en France et dans la plupart des pays (3). Au contraire, en Angleterre et aux Etats- Unis, on décide, en principe, comme nous le verrons, que l'administration des immeubles appartenant, dans ces pays, à des mineurs étrangers, est régie par la loi locale et, par exemple, ne peut être gérée que par un tuteur nommé conformément à cette loi (4). Il y aurait ainsi autant de tutelles que de pays où le mineur possède des immeubles. C'est un système inadmissible. Le patrimoine

lion des puissances signataires, v. Suprà, n" 545. Comme les deux autres conventions, elle ne s'applique que sur les territoires européens des Etats contractants et à la tutelle des mineurs ressortissant de l'un d'eux. V. sur cette convention : Laine, Clunet, 1901, 918.

(1) Sur les questions qui suivent, V. Chavegrin, Revue critique, 1883, p. 497 et 573.

(2) V. dans le même sens la loi japonaise du lojuin 1898, art. 23,1 •'al.

(3) Weiss, t. IJI, p. 318; Chavegrin, op. cit., n"» 4; Sur ville et Arthuys, n» 322 ; Despagnet, n" 288 ; Laurent, t. VI, n" 49 et s.

(4) Story, Conflict of laws, n» 504 ; Wesllake, La doctrine anglaise en maiière de droit international privé, Clunel, 1882, 9.

est un, quoique les biens qui le composent soient situés en différents pays: la loi qui en régit l'administration doit également être une. D'ailleurs, les lois qui président à la tutelle n'ont pas pour objet les biens et l'organisation de la propriété, mais la protection de la personne ; or toutes les lois qui ont la personne pour objet doivent la suivre en quelque pays qu'elle se trouve. Enfin, s'il y a plusieurs tutelles, les cas où elle est ouverte, par exemple l'âge de la majorité, dépendront aussi, dans chaque pays, de la loi locale et varieront avec elle ; une môme personne sera tout à la fois majeure et mineure, suivant la situation de ses immeubles : absurdité qui condamne le système dont elle est la conséquence. ^

2* Cette loi unique sera la loi nationale du mineur. Il ne saurait y avoir de doute à cet égard. Les mesures prises pour la protection d'un incapable sont une conséquence de son incapacité, et la loi qui régit l'incapacité en doit régir les conséquences.

Les jurisconsultes et les législations qui déterminent la loi personnelle par le domicile décident, au contraire, que la tutelle du mineur est soumise à la loi de son domicile (i). Nous avons déjà repoussé le principe, dont Tapplication offrirait ici un inconvénient particulier : il serait nécessaire de constituer plusieurs tutelles successives, si le mineur changeait de domicile : ce serait une source de complications et de frais (2).

3* Enfin, si le mineur et le tuteur ne sont pas de même nationalité et que leurs lois nationales règlent la tutelle de façons différentes, si, par exemple, la loi du tuteur lui accorde des droits que celle du mineur ne reconnaît pas, il faut appliquer, de préférence, la loi nationale du mineur; c'est, en efïet, dans son intérêt, et non dans celui du tuteur, que la tutelle est organisée et elle se rattache à l'incapacité du mineur, bien plutôt qu'à l'état et à la capacité du tuteur (3).

(1) Savigny, t. VIII, § 380 ; Convention de Montevideo, art. 19 .

(2) Trib. Seine, 1" juin 1889, et Paris, 28 juin 1890, Clunet, 1890, 329; Cass. 10 novembre 1896, Sir. 1900, 1, 516; Trib. de Nice, 2 février 1903, Clunet, 1903, 860.

(3) Trib. de Nice, 2 février 1903, Clunet, 1903, 860 ; Weiss, t. III, p. 319 et s.; Despagnet, n" 289 (p. 578) ; Surville et Arlhuys, n<» 325 ;

La loi nationale du mineur doit donc présider : 1" à l'or ganisation et 2* au fonctionnemeot de la tutelle.