CHAPITRE TROISIEME

Le droit naturel et le sentiment moral de la justice. ^')

Le sentiment de l'histoire ne suffit pas pour prendre exactement connaissance du droit naturel : car, Thistoire du droit n'est que son mouvement d'adaptation aux circonstances ; la force même, qui actionne ce mouvement et le différencie des autres mouvements de la nature, est ailleurs. Cette force est le sentiment de la justice.

La morale et la sociologie.

Critique sommaire des théories qui réduisent absolument le droit et la morale à la sociologie.

Cette spécificité du sentiment de la justice est mé-

(i) Nous nous inspirerons largement, dans ce chapitre, de deux remarquables articles — l*un, dans lequel M. Alfred Fouillée répond à cette question i « la science des mœurs remplacerat-eUe la morale ? » {Revue des Deux Mondes, i" octobre 1906), — Tautre de M. Léonard Constant sur « l'Idée de justice » (Bulletin de la Conférence Hello, juillet 1904).

connue par certains auteurs» tels que MM«Durkheim(i), Lévy-Brûhl (2), et Albert Bayet (3), selon lesquels la morale se confondrait avec la sociologie, c'est-à-dire avec la science historique des mœurs. Selon ces auteurs, la conscience morale, le sentiment de la justice^ serait simplement une habitude sociologique devenue héréditaire, l'effet d'une « pression sociale », une réaction provoquée par l'action sociale sur la conscience psychologique de l'individu ; et la moralité tout entière consisterait dans les relations sociales, sans qu'il y ait lieu de tenir compte ni d'une prétendue valeur intrinsèque de l'individu, ni d'une loi générale du cosmos qui serait supérieure à la société elle-même, ni d'un but ou d'une fin dernière qui pourrait être assignée à l'humanité.

Mais, comme Ta fait remarquer M. Fouillée (4), cette opinion n'est pas soutenable, soit qu'on envisage Vorigine de l'idée morale, soit qu'on envisage V essence de l'obligation morale.

I. Origine de Vidée morale. — Les commandements de la conscience n'ont-ils leur origine que dans l'histoire reculée où se perdrait leur raison d'être uniquement sociale ? ne seraient-ils que d'anciennes convenances sociales dont le sentiment aurait survécu à leur raison d'être, comme le sentiment de la superstition a pu survivre au paganisme ?

Oui, selon M. Lévy-Brûhl, au jugement duquel notre conscience morale nous présente comme obligatoires ou comme interdites des actions dont les raisons — croyances sociales disparues depuis des siècles — sont « presque aussi insaisissables pour nous

(i) La Division du Travail social.

(3) La Morale et la science des moeurSi 1903.

(3) La morale scientifique, i^oS.

(4) Loe. ciU

quelesglobulesdusangdu mammouth dont onretrouve aujourd'hui le squelette :».

Mais, peut-on lui répondre, les états sociaux ne sont que des conditions moyennant lesquelles se manifeste diversement un germe préexistant de vie morale individuelle ; c'est ainsi que, pour respecter la propriété sous sa forme sociologique actuelle, il faut déjà avoir le sentiment qu'il est injuste de faire du mal à ses semblables. D'ailleurs, l'histoire nous montre que le développement des idées morales tient, non seulement aux progrès de l'économie sociale, mais encore à l'action individuelle de grands hommes qui contredisent les préjugés sociaux, au lieu de s'y conformer héréditairement : telle fut l'action des divins paradoxes du Christ dans son Sermon sur la Montagne ; telles furent encore l'influence d'un Luther ou d'un Calvin sur le mouvement de la Réforme, et celle des encyclo-

f>édistes du xviii* siècle sur le mouvement de la Révoution ; la théorie de M, Lévy-Brûhl méconnaît « cette loi historique, que l'humanité avance par l'action des individus et des génies, non pas seulement par celle des masses » (i)«

2 . Essence de P obligation morale. — La morale et le droit, quelles que soient les origines de leur manifestation historique, ne sont-ils en tout cas que des « données t> historiques ? n'ont-ils pas besoin ^^Xx^ fondés en raison et en conscience ?

Us ne sont pas de pures données historiques.

En effet, les règles proprement morales concernent précisément ce qui n'est pas encore donné, ce qu'il dépend de notre volonté de donner ou de refuser ; et plusieurs de celles qui sont déjà séculaires ne sont devenues, précisément, des données historiques, que parce que l'humanité, ayant cru jusqu'ici que la morale était distincte de l'économie sociale, ne lui a pas refusé ses e£forts personnels pour la mettre en pratique :

(i) Fouillée, loc. cit.

46 qu'est-cb qub lb droit naturel?

autrement, nous ne trouverions, dans les « données » de rhistoire, que des règles purement sociales. Tandis que le sociologue et le physicien ne se préoccupent que de ce qui a été et de ce qui esi, et prévoient, dans une certaine mesure, ce qui sera, parce que la nature physique et sociale ne dépend pas de notre volonté : le moraliste et le juriste, au contraire, ont à se préoccuper encore de ce qui doit être, parce que le projMre de \di réalité morale est de dépendre de notre volonté. « Il ne faut pas dire, prétend M« Durkheim, qu'un acte froisse la conscience commune parce qu'il est criminel, mais qu'il est criminel parce qu'il froisse la conscience commune 3» : mais, réplique M. Fouillée, « reste à savoir pourquoi un acte/r^îsvr^ la conscience commune si la conscience de chacun n'y voit absolu* ment rien » de répréhensîble. « Sans doute, dans le droit, une grande part revient à la coutume, aux mœurs, aux traditions (uverses.«. Cependant... l'homme du peuple le plus ignorant en histoire du droit et en sociologie juridique ne sera peut-être pas fort surpris si, ayant détroussé quelqu'un, il est saisi et emprisonné. Il ne sera pas davantage surpris si, ayant en outre tué celui qu'il avait volé, S est puni plus sévèrement. Il sera encore moins surpris fii, convaincu d'avoir longtemps prémédité son coup, il est frappé avec plus de rigueur encore (i). »

D'ailleurs, comment la morale pourrait-elle n'ètne que purement sociale î Comment le bien des autres, comment le bien de la société vaudra-t-il quelque chose, si le bien de l'individu est sans valeur ? « Si j« ne vaux rien pour moi, comment puis-je valoir quelque chose pour vous (2) î * Pour que l'individu e^^isaU^ obligé envers les autres, ne faut-il pas qu'il y ait à la fois dans les autres et en lui quelque chose en raison de quoi il se sente obligé, un « facteur commun 1» en

(i) Loc, cit.

(2) Fouillée, loc. cit.

qu'est-cb que le droit naturel? 47

même temps que supérieur à lui et aux autres ? C'est ainsi que tout devoir envers les autres implique et suppose un devoir envers soi-même, les autres n'étant pas d'une autre essence que soi-même. « Tout ce que je vous dois, je me le dois... Pour être socialement unis et solidaires, il faut que nous soyons moralement indépendants... Plus nous aurons d'existence individuellci plus nous pourrons réaliser d'existence collective (i). »

Enâui l'ordre social n'est pas une raison suffisante pour fonder toute l'obligation morale : la famille... la patrie... l'humanité sont éphémères^ tout comme l'individu ; leurs jours sont seulement un peu plus longs : pourquoi donc devrais-je m'incliner devant la morale sociale plutôt que devant la morale individuelle ? l'idole, pour être en marbre relativement dur, au lieu d'être en verre fragile, n'en est pas moins une idole. Pourquoi ne pas préférer l'ordre universel et cosmologique, l'ordre éternel, à l'ordre social, comme on nous prêche gratuitement de préférer l'ordre social à la morale individuelle ?

L'idée de justice n'est donc pas absolument réductible à celle de convenance sociale.

Qu'est-^e que l'idée de justice (2) î

Conflit de la justice abstraite et de la justice sociale,

I. La co ncepHon abstraite et idéale de P égalité. — La conceptiond:^j/rdJ/V^ de justice se confond avec l'idée

(i) Fouillée, loc. cit.

(2) Cf. Léonard Constant i l*ïdée de justice {Bulletin de la Conférence Hello^ juillet 1904).

48 qu'bst-cb que le droit naturel?

s égalité, qu'on peut même réduire au principe métaphysique à^dentité grâce auquel nous pensons «Juste». La justice est en morale ce que le ^principe d identité est en métaphysique. La justice abstraite n'est donc pas différente de \9l justesse.

Par exemple, dans un contrat, on peut mettre en équation vâitablement mathématique : i^ les objets échangés: ainsi, le contrat par lequel j'échange i bœuf contre loo moutons, sera juste, si les deux quantités échangées (le bœuf et la centaine des moutons), étant égales à une troisième telle qu'une somme d'argent (soit i3oo francs), sont donc égales entre elles ; — 2® les contractants eux-mêmes : le contrat sera juste, si les parties contractantes sont dans d'égales conditions de puissance et de liberté, c'est-à-dL-e si chaque partie, à supposer qu'elle ait à fahre le marché inverse de celui qu'elle fait, accepterait le marché qu'elle propose àl'autre, — par exemple, si un patron, traitant avec un ouvrier, traite comme il voudrait être traité s'il était lui-même ouvrier. Dans un contrat, le critérium de la justice est donc, comme en mathématiques, la possibilité de substituer également l'un à l'autre les deux objets du contrat et les deux contractants eux-mêmes.

Dans l'association, contrat plus compliqué que le simple échange de denrées ou de services, la justice est aussi quelque chose de mathémathique : le contrat d'association sera juste si chaque associé doit participer aux bénéfices éventuels proportionnellement à son apport en capital ou en travail.

L'idée de justice est donc, au fond, l'idée de proportionnalité — entre les objets échangés et les parties contractantes, dans un contrat — entre la participation aux bénéfices et l'apport de chacun, dans une association.

2. La conception concrète et sociale de l'inégalité . — Mais, dans la réalité historique, il n'en fut pas ainsi d'emblée. A l'origine, les individus n'ont pas de va-

leur personnelle dans la société» ils n'ont de valeur que par la yi?»^/»'^;» qu'ils remplissent. Comme chez les abeilles et chez les fourmisi l'individu ne vaut qu'en « fonction » de la société.

La justice est alors» non de respecter l'égalité entre les individus, mais de conserver l'harmonie et la soli* darité sociales.

Il en résulte que la justice consacre» au lieu de combattre» les inégalités hiérarchiques qui ont été établies dans l'intérêt de la collectivité sociale ; et les individus qui sont placés en bas de l'échelle sociale n'ont de droits reconnus que s'il existe» à côté des principes sociaux, des principes étrangers et supérieurs à ceux de l'Etat : par exemple» c'est grâce au christianisme» et non pas en vertu des idées sociales du temps» que le serf» dans la société féodale» eut la chance d'être considéré comme une personne.

Conversion progressive de la justice sociale à la justice idéale.

Comment ces deux idées de la justice» l'une idéale et l'autre sociale, idées si opposées que l'une combat tandis que l'autre consacre l'inégalité» ont-elles fini par se rejoindre peu à peu ?

Parce que la justice sociale» sous une antinomie apparente» contient déjà le germe delà justice idéale, et que ce germe tend sans cesse à faire éclater l'enveloppe trop étroite des institutions sociales qui le renferment.

I. Le germe de la justice idéale dans la justice sociale. — En effet, à l'intérieur, du moins, de l'élite sociale qui domine les classes inférieures, fonctionne déjà l'idée philosophique de justice idéale et égali-

QU'BST-CB QUB LB DROIT NATURBL ? 4

5o qu'bst-ce qub le droit naturel?

taire. Par exemple, si on plébéien romain n'était pas sobstitnable à un patricien dans la fonction de pontife on dans celle de consul, c^est-à-dire si ces fonctions n'étaient pas également accessibles aux plébéiens et aux patriciens, du moins un patricien était-il substituable à un autre patricien, les patriciens étaient égaux entre eux : il n'était donc pas «injuste» qu'un patricien succède à un autre patricien dans la dignité pontificale ou coosnlaire . Le critérium mathématique de la justice se retrouvait donc à l'intérieur de chaque caste sodale : si les individus d'une caste n'étaient pas sMèstiiuables à ceux d'une autre caste, du moins, ceux d'une même caste étaient-ils substituables entre eux.

2. Epanouissement du germe ; r^équaiton des droits ». — Mais la politique des chtsses inférieures est de réclamer sans c^sse^ leur assimilation juridique aux classes supérieures. De là, l'opération sociale que Florus nommait œquare jura, égaliser les droits, et qui consiste à accorder, aux individus des classes inférieures, des droits qvi avaient été d'abord les privilèges des classes supérieves. Le mot « équation des droits» indique assez que par ce procédé la justice sociale rejoint la justice abstraite et mathématique.

Le terme idéal et utopique de cette opération serait Fégalité absolue en vertu de laquelle la substitutioii juridique serait possible de toutes les personnes entre elles dans les mêmes droits»

C'est ce qu'a essayé de ùure la Révolution française, qui, en faisant de tout citoyen un législateur en même temps qu'un sujet, a cru réaliser ainsi l'égalité du souverain et des sujets.

Mais c'est ce qui est encore fort loin d'être accompU.

Par exemple, le Code civil édicté encore contre la femme non mariée une série d'infériorités spéciales^ ety pour ainsi dire, castuelles, qui font du sexe fémî-

qu'est-ce Q\m LE DROIT NATUREL? 5l

nin une sorte de caste inférieure» Notamment, les articles 442 et 44S interdisent aux femmes, autres que les mères et aîeuies,^ le droit d'être totrices et de ûtire partie des conseils de famille. — Quant à la femme mariée, elle est atteinte d'une incapacité générale, qui est même considérée (art. 1S88) comme un principe d'ordre public. C'est ainsi que le mari est le m^^re presque absolu des biens de la communauté (art« 1421 et sq.), et c'est lui qui, sous le régime de la communauté, administre même les biens personxïels de la femme (art. 1428)» Et les protections que le Code accorde à la femme à titre de compensations, — telles que le système des « récompenses », l'hypothèque légale, le droit de demander sa séparation de biens.... — ^ ne protègent guère que les femmes de condition aisée, soit parce que, dans les classes populaires, les femmes n'ayant pas de fortune personnelle, la plupart de ces protections, qui ont pour matière les « propres » de la femme, sont sans objet, — soit parce que la procédure de séparation de biens est coûteuse, et que le bénéfice de l'assistance judiciaire, qui la rend gratuite, est trop compliqué (i). Si donc, comme le disait Sumner-Mayne, « un Etat donne la mesure de son progrès dans la civilisation parla somme d'indépendance personnelle qu'il reconnaît à la femme y>y nous sommes encore loin d'être au bout du progrès.

Cependant, nous sommes en marche, nous avons réalisé quelques réformes (2). Par exemple, un décret du i5 novembre 1898 et un avis du Conseil d'Etat du 28 juillet 1898 ont appelé les femmes dans les conseils d'administration des bureaux de bienfaisance et de l'Assistance publique ; — une loi du 7 décembre 1897 a permis aux femmes d'être témoins dans les actes de

(i) Cf. Damez, Le libre salaire de la femme mariée ei le mouvement féministe (Paris, Roiisaeau, 1905), pp. «5-35 et 90*100.

(2) Cf. Dambz, op, cit. y pp. 81-86.

l'état civil et dans les actes instrumentaires ; — les lois de 1881 et de iSgS sur les caisses d'épargne, et de 1886 sur la Caisse nationale des retraites pour la vieillesse, favorisent les épargnes personnelles de la femme mariée, en la dispensant, dans une certaine mesure, de l'autorisation maritale ; — la loi du 6 février 1898 a accordé à la femme séparée de corps, le plein exercice de sa capacité civile ; — depuis la loi du i*"^ avril 1898, la femme mariée peut, sans avoir besoin de l'autorisation maritale, faire partie d'une société de secours mutuels et même en fonder une ; — une loi du 22 février 1906 rend à la femme remariée son droit de jouissance légale sur les biens des enfants mineurs qu'elle aurait eus d'un premier mariage. Cette dernière caste, la caste des femmes, tend donc aussi à disparaître.

3. Conditions mentales dans lesquelles s^ opère /Vquation des droits. — Mais, d'une manière générale et sans nous borner au mouvement féministe, dans quelles conditions s'opère cette équation progressive des droits ?

Elle est un compromis instable, une sorte de moyen terme entre deux tendances contraires, une sorte d'équateur entre deux polarités.

a) La tendance des partis avancés. — Les partis avancés argumentent ainsi les privilégiés : comme vous, par exemple, nous sommes citoyens ; comme vous, nous sommes appelés à verser notre sang pour la patrie : nous devons donc, comme vous, avoir, par exemple, le droit de vote I Ce qui donne, en traduction mathématique de ce langage : nos personnes sont substituables aux vôtres dans le calcul de tels et de tels intérêts sociaux : pourquoi donc ne le seraientelles pas aussi dans le calcul de tel autre intérêt qui vous est encore réservé î

àj La résistance des partis conservateurs. — Les privilégiés répliquent en invoquant le respect des droits acquis^ dans lesquel ils voient leur propriété inaliénable, et l'inaptitude, réelle ou prétendue, des classes inférieures à exercer les droits qu'elles réclament, et, par conséquent, l'intérêt social, qu'il ne faut pas compromettre par d'imprudentes concessions.

c) Solution expérimentale du conflit. — Toute la question est donc de savoir si, oui ou non, il y a disproportion entre le mérite des revendiquants et les droits qu'ils revendiquent, comme le prétendent les partis conservateurs.

C'est une question défait, qui ne peut être tranchée que par Vexpérie*nce, et qui est posée différemment selon les tempéraments.

Les socialistes, c'est-à-dire ici ceux qui sont soucieux surtout de l'ordre social, penchent pour la négative. Ils refusent de concéder des droits nouveaux, à cause du risque que courrait la « république» si les nouveaux ayants -droit étaient incapables de les exercer sagement. Ils refusent, par exemple, d'accor» der la complète liberté des cultes ou des congrégations, dans la crainte que cette liberté soit un danger pour la « république ».

Les individualistes et les libéraux, au contraire, penchent pour l'affirmative : ils sont soucieux surtout de la dignité et des intérêts de la personne humaine ; — on ne ferait jamais, disent-ils, aucun progrès, si l'on ne risquait jamais d'expériences ; — d'ailleurs, proclamer capable un incapable, lui concéder un droit qu'il n'avait pas, n'est-ce pas déjà le rendre capable / de même qu'on apprend aux enfants à devenir des hommes en les traitant déjà en hommes : de même ne fait-on pas l'éducation politique et sociale des classes inférieures en leur faisant l'honneur de les traiter supérieurement ?

54 qu'est-ce que le droit naturel î

Imp ortance sociale du nombre des justes*

1 . Comment la question sociale se résoud pratiquement en question morale. — En fait, la grosse majorité se borne au maintien des droits acquis, du statu quo. C'est seulement une petite minorité, hardie et en avance sur son temps, qui a le courage de poursuivre « réquation des droits ;>•

C'e^ dose dans les âmes de quelques j ustes, qui sont tourmentés par le sentiment de la justice et q«i le préfèrent aux préjugés sociaux, que les progrès de la justice prennent leur point de départ.

Le meilleur moyen de réaliser des réformes sociales est donc de former une élite de justes véritables.

Mais qu'est-ce qu'un juste ?

2. U attitude sociale des justes. — Un juste, au point de vue juridique et sodai, c'est celui qui, ne se bornant pas à respecter les lois établies et les conventions particulières qu'il a passées avec les autres hommes, voit dans ses inférieurs, au delà de leur position sociale, des personnes de même nature que la sienne, qui, emprisonnées dans le réseau de l'organisation et des inégalités sociales, appesanties moralement par un passé de servitude ou d'infériorité, ont seulement besoin, pour être émancipées, d'être aidées. L'amour de tous les hommes et de tous les humbles comme de soi-même, voilà donc la condition morale de la justice sociale ; et tout ce qui est de nature à fomenter cet amour universel et minutieux favorise la formation des justes et, par conséquent^ le progrès social.

De là procède la valeur sociale du christiamsmei qui rend concrète et vivante l'idée d'égalité entre tous les hommesi en voyant dans tous les hoounes des

qu'est-ce 4^& LE DROIT NATUREL î 55

frères que réunît mîsérîcordieusement la commime paternité de Dieu, et qui a pour suprême idéal l'exécution de ce vœu synthétique du Christ : «Qu'ils soient tous un, comme vous, mon Père, et moi, nous ne sommes qu'un I et qu'ils ne fassent qu'un avec nous 1 » L'idéal chrétien porte ainsi à son comble l'idée de justice, en réalisant si intég^ralement 1' « équation des droits », qu'il assimile surnaturellement les personnes humaines, non seulement entre elles, mais encore aux personnes divines, en les rendant fraternellement cohéritières du Christ*

Aussi le progrès social dépend-il surtout de la charité intérieure des âmes. « Les causes profondes des grands changements humains sont ailleurs que dans les assemblées politiques et les cercles de lettrés ; elles sont dans les aspirations des simples, des patients de toute sorte. Ce sont les déshérités de la terre qui toujours ont poursuivi le plus énergiquement l'idéal et qui ont réalisé le bien dont nous vivons. Ce sont les infiniment p>etits, au fond de la sombre mer des pauvres, qui fondent l'avenir. •• Le lent travail de perfection que poursuivent les êtres pensants et responsables agrandit l'ordre universel. Le moindre mouvement que le sage vient à faire suivant l'ordre profite à tout l'univers... Une bonne action, une vie sainte, sont, en un sens, étemelles dans leurs résultats*.* En concevant et en réalisant la justice, l'être dont la dépouille vient du néant et va y rentrer participe à l'éternel et à l'infini (i). » Il dépend donc de chacun de nous tous de contribuer efficacement au progrès de l'histoire et du droit. Comme l'a fait remarquer M. Tarde (2), nous laissons un pli nouveau à tout ce que nous touchons, et « rien n'est perdu de tout ce

(i) Paul Dbschanbl, Discours à l'Académie française sur les prix de vertu, du 23 novembre ipoS. {Questions actuelUs, 2 décembre 1905.)

(2) Op. cit., pp. 143-145.

qui jaillit de notre cœur » ; un état social n*est qu'une intégration historique d'infinitésimales et obscures innovations qui sont l'œuvre quotidienne de chacun de nous ; les états sociaux se forment comme les langages et les accents nationaux et provinciaux : par r habitude de tous. Pour expliquer en histoire natu* relie l'évolution des espèces, Darwin supposait, entre autres facteurs principaux, les variations individuelles : ces variations ne sont pas moins fécondes dans l'histoire du droit* Le « corps social » est inerte comme tous les corps, tant qu'une force ne vient pas le soustraire à l'empire de la loi d'inertie : cette force est principalement le sentiment de la fraternité universelle.

Insuffisance de l'idée d'égalité et nécessité de l'idée de fraternité.

L'idée de fraternité est donc le complément néces* saire de l'idée d'égalité.

D'abord, elle la rend efficace : autrement, comment justifier l'aspiration à l'égalité ? Dira-t-on que c'est un fait? mais il ne s'ensuit pas que ce soit un devoir ou un droiU Dira-t-on que, de droit naturel, nous sommes tous égaux 7 mais, dans la nature, c'est, au contraire, l'inégalité que le droit a d'abord sanctionnée, puisque les coutumes naturelles qui ont précédé le droit positif consacraient les inégalités au lieu de les combattre. Dira-t-on que l'égalité est le seul rapport logique entre les hommes ? mais, c'est précisément ce qu'il faudrait démontrer. Au contraire, si tous les hommes se comportent fraternellement les uns envers les autres, ils sauront s'humilier fraternellement pour exalter leurs frères les plus humbles.

L'idée de fraternité tempère aussi l'idée d'égalité» et

ce tempérament est nécessaire. Car l'idée pure d'égalité, qui empêche les droits acquis de se corrompre en privilègesy peut aussi engendrer Tenvie et la haine sous prétexte de justice. Elle peut encore faire obstacle à certaines grandes entreprises pour la conduite desquel* les une autorité est nécessaire ; des âmes trop égalitaires, en refusant de se soumettre à cette autorité, risqueraient de paralyserl'activité sociale. Au contraire, ridée de fraternité, — tout en conservant l'essentiel de l'idée d'égalité, qui est la négation de tout privilège faisant de l'inférieur un pur et passif instrument aux mains du supérieur, — la concilie avec les convenances ou les nécessités sociales, qui exigent des autorités et une hiérarchie, en faisant des simples citoyens, non les sujets, mais les frères de ceux qui commandent.

C'est donc, en définitive, l'idée de fraternité qui opère la conciliante synthèse des deux antithèses sociales : la tendance progressiste qui a kâte de poursuivrel'équation des droits, et la tendance conservatrice qui a peur de la rapidité du progrès pour le maintien de l'équilibre social : elle garantit aux progressistes l'essentiel de l'égalité, et elle rassure les conservateurs tout en les acheminant vers des sentiments égalitaires.