CHAPITRE DEUXIEME

\ Le Droit naturel

et l'Histoire naturelle du Droit

Puisqueipour faire du droit naturel yr aiment na^^£/, il importe de Tétudier, non pas seulement comme une abstraction logique, mais comme une réalité psychologique et historique, il est nécessaire d'apporter, dans son étude, le sentiment de Fhistoire et lé sentiment de la justice.

Réservant pour le chapitre suivant ce qui concerne le sentiment de la justice, nous parlerons d'abord du sentiment de Thistoire.

Le sentiment de l'histoire.

I. Le sens de VévobUion juridique* — Autre chose €St V histoire du droit, autre chose est V ancien droit.

Un exemple, tiré des enseignementsde M. Bergson {i\ va le faire comprendre. Cet exemple est emprunté à la mécanique.

(i) Léonard ComstanT) Compte rendu da cours de M. Bergson aa Collège de France {Revue de Philosophie ^ janvier 1904)*

Supposons que nous voulions nous rendre compte de ce qu'est le mouvement. Vu du dehors, le mouvement nous apparaît comme un déplacement, une trajectoire, une Ugne tracée dans Tespace. Vu du dedans, il apparaît comme quelque chose de simple et d'indéfinissable, analogue à un état d'âme : si nous pouvions, parla pensée, nous détacher assez de nous-mêmes pour nous identifier mentalement avec l'objet qui se meut, avec le mobile, les différents mouvements du mobile, vus de l'intérieur de ce mobile où nous nous serions mentalement placés par cet effort de détachement intellectuel, nous donneraient une impression indivisible et originale. Malheureusement, il nous est difficile de nous oublier ainsi nous-mêmes au point de nous identifier avec le mobile pour en avoir la connaissance immédiate ; notre moyen d'avoir prise sur le mouvement, c'est, pratiquement, d'en faire une série de repos, c'est de considérer chacun des points de la trajectoire comme autant de situations virtuelles et séparées dont nous puissions mesurer la distance à des points fixes pris comme repèreis. Pour mesurer, par exemple, la course d'une automobile, nous décomposons sa vitesse en kilomètres, c'est-à-dire nous traduisons, nous convertissons la vitesse et la force en longueur et en étendue ; noMS fixons^ dans des signes linéaires et géométriques, ce qui est essentiellement mobile — la vitesse. Nous aboutissons ainsi à immobiliser ce qui est mobile I Nous ne parvenons donc pas à connaître intrinsèquement ce que précisément nous voulions connaître : le mouvement ; car, cette immobilité, à laquelle aboutit notre « théorie > du mouvement, n'est pas dans la réalité que nous voulions étudier (le mouvement), elle est seulement dans les vues successives de notre esprit sur la trajectoire.

Cette discontinuité, cette série de points immobiles que suppose artificiellement l'imagination pour étudier la continuité naturelle et indéfinissable du mouvement, telle est la tare congénitale des esprits statiques,

c'est-à-dire des esprits auxquels manque le sens de l'évolution et du mouvement, des esprits qui croient connaître les choses quand ils les ont palpées et cataloguées, quand ils les ont «c arrêtées :» dans une «: définition » simplement logique.

Au contraire, épouser sympathiquement l'objet qu'on étudie ; ne point nouer avec lui des relations simplement extérieures, mais pénétrer dans son intimité, vivre de sa vie, se faire l'inséparable compagnon de ses vicissitudes : telle est la préoccupation des esprits dynamistes, c'est-à-dire des esprits qui croient que, pour connaître la réalité, il ne suffit pas de la considérer logiquement, mais il faut surtout la vivre et V expérimenter. Ce que les esprits « statiques » regardent seulement passer, les esprits <l dynamistes i> VaccompagnenU Ces deux tournures d'esprit s'opposent comme l'esprit de suite et l'esprit ai inertie et de fixité.

De la philosophie générale si nous les projetons dans l'étude historique du droit, ces deux tournures d'esprit deviennent la tournure d'esprit archaïque et la tournure d'esprit véritablement historique.

L'archéologue découpe mentalement l'histoire des institutions en « périodes 7> qui correspondent aux points d'une trajectoire quasi géométrique. Il isole chaque période, il V abstrait du mouvement historique dont elle n'est en réalité qu'un moment. Il immobilise son observation dans le passé ; et, par un phénomène naturel entre ceux qui se fréquentent, à force de concentrer son étude sur un moment de l'histoire, il finit par aimer ce moment, et par le préférer aux autres, et par regretter qu'il soit passé. Ainsi, ce qui n'est réellement qu'un temps de l'histoire, devient pour lui un idéal regretté. Transfiguré en idéal, le « temps mobile » usurpe dans sa pensée le prestige de « l'immobile éternité » ; l'institution disparue apparaît comme le droit immuable. Nouvelle femme de Loth, la pensée « statique », à force de se retourner en arrière et de vou-

loir vainement retenir sur un point de l'histoire le droit en marchey se pétrifie en statue de sel.

Au contraire, par un eflfort de détachement sdentifique, qui n'est pas sans analogie avec le détachement moral nécessaire à la pratique de la vertu, l'historien véritable se détache de la rouie parcourue par le droit pour mieux s'attacher à sa course. La division géométrique et, pour ainsi dire kilométrique, de la trajectoire historique n'est pour lui que secondaire : il n'a point l'intention de s'arrêter en route. Mentalement identifié avec le mouvement du droit, il l'accompagne ; son fidèle et inlassable compagnon de route, il en connaît l'histoire continuelle, tandis que l'esprit <l statique », attardé sur la route, n'en peut connaître que les traces^ et prend pour la vapeur ce qui n'est que le chemin de fer.

Attardé dans quelque gare, l'esprit simplement archéologue déballe minutieusement les apports du temps, en attendant vainement le retour du train, qui n'a fait que passer. Pendant ce temps, l'historien est déjà loin, et connaît en soi le mouvement de l'histoire qu'il n'a cessé de suivre.

C'est donc le sentiment de la continuité qoi caractérise le sens historique ; c'est, au contraire, le sentiment de la localité et de la couleur locale qui caractérise le sens archéologique. Celui-ci excelle à ressusciter une vue rétrospective d'une époque disparue, à montrer le portrait regretté d'une institution trépassée, — c'est l'esprit de mémoire ^éblt ; celui-là prétend accompagner le droit dans sa marche historique et écrire ses relations de voyage, — c'est l'esprit ée progrès hardi. Celui-ci s'attarde dans d'intéressants et curieux croquis ; celui-là cherche à découvrir le sens de l'évolution juridique. Celui-ci étudie le droit mort ; celui-là étudie le droit vivant (i).

(i) C'est ainsi, par exemple, que les jurisconsultes allemands de Pécole de Savigny, en voulant ramener le droit allemand à

Non moins que la mentalité archaïque, la mentalité révolutionnaire n'a pas le sens de l'histoire, parce qu'elle n'a pas non plus le sens de la continuité. De même que l'esprit réactionnaire aboutit à l'archaïsme, de même l'esprit révolutionnaire aboutit à l'idéalisme ; sa préoccupation porte sur le droit abstrait et prématuré, sur l'utopie ; il méprise la tradition comme l'autre méconnaît le progrès. Archéologues et idéologues (les extrêmes se touchent I) sont des esprits discontinus.

2. Le droit naturel est une vie. — L'histoire du droit n'est donc pas autre chose que la science du droit vivant. Or, comme tout ce qui n'est pas par soi-même, tout ce qui n'est pas Dieu, n'est parfait et accompli que progressivement ; comme tout ce qui n'est pas éternel n'existe qu'en fonction du temps, c'est-à-dire commence, continue et puis s'achève ou se dissout : il en résulte que l'histoire du droit est essentiellement celle d'un mouvement, et, le droit naturel, c'est le droit que dessine le mouvement de l'histoire naturelle du droit .

Mais ce mouvement de l'histoire se développe à travers des circonstances physiologiques et économiques qui le conditionnent, et ces circonstances sont naturelles, providentielles : le droit naturel ou providentiel n'est donc pas le droit purement intellectuel et abstrait, réputé immuable comme la trajectoire discontinue que rimagination suppose au mouvement continu ; mais c'est le droit vivant et vécu, c'est le terme d'un plan providentiel qui s'exécute progressivement, comme le plan de l'univers ou du xo(y|xoç dont la civilisation juridique n'est qu'un détail. « On distingue maintenant deux mécaniques, disait Cournot : Tune (la cinématique), dont l'horlogerie offre l'application

la doctrine originelle des Pandectes interprétées comme elles devaient l'être au temps de Justinien, «c ne faisaient, au fond, que de la réaction historique » {SaUilles, 1. c, p. 93).

3o qu'est-ce que le droit naturel?

la plus connue et qui enseigne à ajuster les pièces d'un mécanisme de manière à produire avec une précision automatique des mouvements déterminés^ toute abstraction faite de la nature et de la dépense de la force ; l'autre (la dynamique), qui a, au contraire, pour principal objet la mesure et l'économie des forces motrices dépensées. En suivant cette comparaison. Ton pourrait dire que la plupart des philosophes et des publicistes ont traité du mécanisme politique au point de vue de la cinématique, non de la dynamique, ce qui eût offert tout à la fois plus de difficulté et plus d'utilité. Par une comparaison plus juste encore, puisqu'on y substitue l'organisme au mécanisme, on peut dire qu'ils se sont occupés de l'anatomie beaucoup plus que de la physiologie du corps politique (i) ».

Signalons en passant une application sociale de ces conclusions. Il est actuellement à la mode de voir, dans les nations diverses, des sortes d'espèces : on distingue les nations d'espèce «: communautaire » et les nations d'espèce « particulariste » ; et l'on cite, à l'appui de cette thèse, le double exemple des nations latines qui sont « étatistes », et des nations anglosaxonnes et Scandinaves, qui sont « particularistes ». Mais ne serait-il pas plus exact de voir, dans le particularisme et le communautarisme, des phases plutôt que des espèces ? ou, si l'on veut à tout prix conserver la notion d'espèce, ne serait-il pas plus exact de dire qu'il s'agit d'espèces, non fixes, mais variables, variables en fonction de l'histoire et du temps — facteurs chronologiques — plutôt qu'en fonction de l'espace — facteur géographique ? Les Latins, en effet, ne furent pas toujours étatistes : avant de le devenir, les citoyens romains firent preuve d'abord d'un particularisme jaloux (2) ; et il paraît résulter, de

(i) Matérialisme, Vitalisme, Rationalisme, p. 226. (2)Ihbrino, P Esprit du droit romain.

qu'bst-cb que lb droit naturel? 3i

rhistoire comparée du droit, que, chez tous les peuples, rindividu, d'abord cloîtré dans les communautés de famille et de village, s'en émancipe progressivement sous l'action de causes telles que le commerce et la philosophie et avec l'alliance de l'État naissant qui rencontre dans les communautés primitives des rivales à combattre, et risque enfin de devenir la proie de ce dangereux adlié ; seulement, cette évolution peut être plus ou moins précoce et plus ou moins rapide selon les conditions géographiques de la société intéressée : plus rapide chez les nations ezigués et maritimes, elle est plus lente chez les nations occupées à l'agriculture d'un vaste territoire.

Cette rectification n'est pas sans intérêt. En efiet, si le particularisme et le communautarisme sont des phases historiques plutôt que d'irréductibles espèces ethnographiques, il n'y a peut-être pas lieu de faire son deuil de l'idéal particulariste en France : la France n'est pas essentiellement étatiste et communautaire, elle ne l'est (\p! historiquement ; et des facteurs analogues à ceux qui ont Jadis désagrégé l'antique collectivisme de famille ou de village peuvent aujourd'hui être employés àdésagréger le collectivisme d'Etat et à libérer l'initiative des simples particuliers.

Moyens de reconstituer soientiflquement les origines historiques de la vie juridique.

Pour connaître le droit vivant, nous devons, par un effort de sympathie intellectuelle, revivre la vie juridique, c'est-à-dire remonter à s^s sources et, suivant son cours progressif, prendre conscience de son mouvement.

32 qu'est-cb que le droit naturel?

1. Les résidus du droit primitif dans le droit moderne* — Nous pouvons aujourd'hui reconstituer le droit primitif, parce qu'il a laissé, jusque dans les sociétés avancées comme celle à laquelle nous appartenons, ce que M. Viollet appelle un « résidu irréductible qui tient à la nature humaine elle-piême, toujours identique et une :» (i)* C'est ainsi, par exemple, que l'expression <l donner sa fille en mariage », trèscourante encore aujourd'hui, est un résidu de l'ancienne coutume d'après laquelle le père de famille disposait du mariage de sa fille sans son consentement.

D'ailleurs, le droit moderne n'est presque pas autre chose que l'ancien droit que les circonstances historiques, en le <i différenciant », ont fait passer peu à peu de l'état homogène et amorphe à l'état hétérogène et organique : pour connaître le droit primitif il n'y a donc, comme le remarquait Sumner-Mayne dans ses études sur l'histoire comparée du droit, qu'à reconstruire, par la synthèse des idées qui sont aujourd'hui spécialisées et différenciées, les idées générales et confuses de l'époque primitive.

2. U étude des sources des civilisations juridiques. — Mais c'est surtout par l'étude des sources des civilisations juridiques, qu'il nous est possible de reconstituer le droit primitif. De même que, pour connaître la flore et la faune primitives, nous- interrogeons géologiquement les fossiles : de même, pour reconstituer le droit primitif, nous avons à interroger archéologiquement les empreintes laissées dans l'histoire par les institutions disparues. C'est ainsi, par exemple, que nous avons un témoin de l'ancien droit celtique dans l'ancien droit du pays de Galles et de l'Irlande (2), ou que,

(i) Histoire du droit privé, 1893^ p. 40$, note 3.

(2) Cf. DE Valrogbr r Mœurs et institutions de Tancienne Irlande (Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1897, p. 326).

pour connaître l'ancien droit germanique, il faut remonter au droit Scandinave (!)•

Mais, comme Ta remarqué encore Sumner-Mayne, deux causes ont généralement contribué à compliquer et à obscurcir les institutions primitives de la civilisation européenne qui est la nôtre : l'établissement de gouvernements très fortement centralisés, assez puissants pour altérer législativement les produits de l'histoire naturelle du droit, — et l'influence du droit romain classique, qui a déterminé une puissante réaction scientifique sur les données de la tradition primitive. Nous devons donc compléter et corriger nos informations par l'observation des peuples qui ont pour nous le double avantage d'être à la fois primitifs et contemporains.

3. Le témoignage des peuples qui sont à lafoispri^ mitifs et contemporains (2). — De même qu'en géologie et en biologie l'Australie, qui fut de bonne heure séparée du reste des terres, a conservé jusqu'aujourd'hui une faune primitive qui avait disparu du reste de notre planète, et que, dès lors, grâce à l'Australie, nous possédons et pouvons observer une faune qui présente le double caractère d'être à la fois primitive et contemporaine ; de même qu'en astronomie le soleil et les étoiles, restes relativement récents de la nébuleuse primitive, condensés après la terre, qui est plus vieille, nous permettent de reconstituer ce que la terre

(i) Le droit Scandinave est un des plus beaux détails de l'histoire du droit : car, n'ayant subi ni l'influence du droit romain ni celle de la féodalité, il est une source très pure de droit primitif. Cf. article de M.DARESTESur V histoire de la propriété foncière en Suède de M. Bbavchbt (Nouvelle Revue historique, etc., juillet-août 1904).

(2) Cf. par exemple, Aucoc : La question des propriétés primitives {Revue critique de législation et de jurisprudence^ i885, p, 119).

QI7*]tST-CB QUB LB DROIT KATITRBL ? 3

34 qu'bst-cb qub lb droit naturbl?

était primitivement) tandis que la lune, au contraire^ condensée et même éteinte avant la terre, nous permet de prévoir ce que la terre sera un jour : de même^ les peuples qui doivent à leur isolement ou à leur jeunesse d'être encore primitifs, nous permettent de reconstituer les phases primitives du droit. « Une forme sociale quelconque — langue, religion, droit — quand elle est fixée, ••• est susceptible d'une durée indéfinie) si elle reste localisée et close à Tabri des invasions... C'est ainsi que les Berbères des Canaries. .. avaient perpétué jusqu'au xvi® siècle, époque où ils ont été découverts, l'état social des troglodytes de la pierre polie.«. Les Berbères africains, au contraire, inondés tant de fois par les débordements des civilisations égyptienne, phénicienne, romaine, arabe, ont été transformés du tout au tout (i). »

Ces peuples primitifs, qui ont pour nous le double avantage d'être à la fois primitifs et contemporains, sont^ par exemple, la tribu des Ossètes, petite peuplade du Caucase, qui a été étudiée par M. Maxime Kowalewscky (2), ou certaines peuplades albanaises, qui ont été étudiées par M. Dareste d'après les relations de deux curés indigènes, MM. Mjedia et Aschta(3).

Mais ce sont surtout les peuples de l'Orient qui sont pour nous les hiératiques témoins du passé juridique : car, selon la parole de Sumner-Mayne, <l le passé de l'Occident vit encore sous la forme du présent en Orient », et « pour bien établir la condition primitive des sociétés progressives, il convient d'étudier celles qui sont stationnaires, l'état intellectuel de ces millions d'hommes qui peuplent ce qu'on appelle vaguement l'Orient ». C'est ainsi, par exemple, que plusieurs

(z) Takdb, Trcmsformaiions du Droit, 1893, p« x68,

(2) Dans son ouvrage : Loi ancienne et coutume contemforainCy éUide de droit coutumier ossétien.

(3) Les anctennes coutumes albanaises. {^Journal des Sai9cmis^ juin et juillet 1904.)

qu'e$t*C8 qus lb droit naturel? 35

détails de la vie hindoue répondent au développement social qui était celui des peuples occidentaux à Taurore de leur histoire : « dans Tlnde, le squelette décharné vit encore... Elle est le grand musée où se trouvent réunis tous les phénomènes d'anciens usages et d'anciennes idées juridiques encore susceptibles de vérification. » On peut donc dire avec M. Dareste que « le droit hindou sert de point de départ à l'histoire des législationscomparéesy de mêmeque la langue sanscrite fournit la clef de toutes les langues de la t»anclie aryenne »(i).

il y a lieu de signaler aussi tout particulièrement les peuples musulmans. Dans les pays musulmans, dit Sumner-Mayne, les anciennes formes juridiques reparaissent de temps en temps « comme des villes ensevelies sous un monceau de laves volcaniques :» ; et les gouvernements musulmansi en empêchant l'accumulation économique du capital par l'assiette irrégulière de leurs impôts et par leur incapacité de rendre la justice dans de bonnes conditions non moins que d'entretenir des voies de communication rapidcj paralysent l'essor de la civilisation jùridiquci et conservent donc le droit primitif comme un embryon dans l'alcool.

Enfin, au dire de M. Lambert, professeur à la faculté de droit de l'Université de Lyon, « Y Ancien Testament est devenu à l'heure actuelle un des meilleurs centres d'observation que nous puissions choisir pour suivre les phases anciennes du développement du droit 7> (2)*

(i) Nouvelle Revue historique, etc., i885, p. «48.

{a) Fonction du droit dvil comparé ^ p. 363, note.

il n€ faudrait pas, sous prétexte que la Bible est inspkée de Dieu, croire que le droit qu'elle coolient soit nécessairement aumatuirel et non pas naturel. £n effet, l'inspiratios divine iAspire les écrivains sacrés tels qu'ils sont, avec leur mentalité, leurs préjugés et leurs usages nationaux. Elle glisse un esprU et un enseignement surnaturels dans des pensées et des iftstittt^

36 qu'bst-cb que le droit naturel?

Grâce à cette observation comparée des coutumes primitives, on arrive à reconstituer scientifiquement les grands lignes d'un droit primitif à peu près identique partout. Telle est, par exemple, la ressemblance entre le Senchus-Mor du droit brehon et les codes brahmaniques, qu'on est <;: forcé, dit M. Dareste, de reconnaître dans la coutume irlandaise comme dans la coutume hindoue la trace manifeste du droit primitif» (i).

tîons humaines. Comme la g^âce dans Tâme humaine, l'inspiration dans la Bible est souvent une « utilisation » surnaturelle de données naturelles. Tout en étant inspirée, la Bible relate donc les usages et le droit barbares des Hébreux primitifs. L'inspiration oriente et utilise, dans le sens delà justice morale et du monothéisme religieux, des archaïsmes juridiques et théocratiques, communs aux Hébreux et à la généralité des peuples primitifs. Il y aurait là, pour les facultés catholiques de droit, matière à une belle tâche apologétique, qui consisterait à montrer que, réduite à ses infaillibles proportions, la notion catholique de <l l'Ecriture Sainte i> n*est pas plus contre* dite par l'histoire naturelle du droit qu'elle n'est contredite par l'histoire naturelle de la Création.

(i) Le droit irlandais (Journal des Savants, août 1887).

C'est ainsi qu'on retrouve, chez les Juifs contemporains deSédécias et de Nabuchodonosor, la fameuse ntancipation romaine, cérémonie juridique usitée pour l'achat des « res mancipi », comme en témoigne le récit de la vente consentie par Hanaméel, au prophète Jérémie, du champ d'Anatoth : « J'acquis donc d'Hanaméel, fils de mon oncle, le champ qui est à Anatoth, et je lui pesais V argent^ 17 sicles d'argent. Puis je passai l'acte et je le scellai ; je pris des témoins et je pesai P argent dans la balance. ^ (Jérémie, xxzn, 9. 10.) Ne reconnatt-on pas là la fameuse mancipation fer as et libram des anciens Romains ?

Reconstitution des éyolutions ultérieures.

Après être ainsi remonté aux sources de la vie juridique et avoir relevé les formes primitives qu'elle revêt à son origine, il importe de suivre son cours.

!• Inconvénients d'une évolution trop rapide du droit. — Pour suivre le développement de la vie juridique, £audra-t-il s'adresser aux sociétés les plus rapidement progressives, de même que, pour connaître ses sources, on s'est adressé aux sociétés les plus conservatrices et les plus rétrogrades ?

Non.

On peut dire du droit ce que de l'art pensait Eugène Guillaume, aux yeux duquel « ne pas méconnaître les lois établies par le passé est le devoir du talent. Les compléter est le privilège du génie... L'art entre en décadence quand l'artiste, adorateur servile du passé, n'y ajoute pas d'inspiration nouvdle ; une autre décadence se prépare quand il présume trop audacieusement de lui-même... L'artiste n'est ni un solitaire ni un souverain ;... fût-il un précurseur, il est un héritier (i) ... » Un développement trop rapide du droit en compromet le succès. C'est ce qui eut lieu, précisément, dans les républiques grecques les plus avancées, où l'on se débarrassa trop rapidement des formes archaïques de la procédure et du droit, pour le plus grand avantage immédiat des citoyens, mais non pas pour le progrès durable de la civilisation (2). Il en fut de même en France, malheureusement, où pour

(i) Etienne Laiit, Discours de réception à l'Académie fran-^ çaise. (Questions actuelles, 20 janvier 1906.)

(3) Sumiibr-Matiis, V Ancien droit.

38 QU'S8T-CB QUB LE> DROIT NATURBL ?

nous être débarrassés le plus vite et les premiers des institutions d'ancien régime, nous n'en sommes pas moins en retard sur beaucoup de nations, en ce qui concerne les garanties sérieuses et durables des libertés civiques. Heureusement pour elle, TAngleterre, au contraire, a le sens de la progression* C'est ce qui faisait dire un jour à Charles Dilke, sous forme d'apologue : D y avait une fois une maisonnette qui fut brûlée par un incendie ; un des spectateurs, en fouillant sous les décombres, découvrit un petit cochon, cuit à point, et eut l'idée de le manger avec ses amis j il aurait bien voulu recommencer cette gourmandise, mais comment faire? il n'y a pas d'incendie tous les jours I II demanda conseil à un sage, qui lui enseigna le grand secret d'embrocher le cochon et de le faire tourner, jusqu'à cuisson parfaite, au-dessus d'un feu de bois : « les Anglais, conclut Charles Dilke, ont appris le précieux procédé ; d'autres peuples continuent à brûler la maison pour manger le cochon, à faire une révolution pour obtenir une réforme ; — et ils se moquent du sauvage qui coupe le palmier pour avoir le fruit (i) ! »

Les conditions les plus favorables au développement du droit ne sont ni révolutionnaires, ni réactionnaires. C'est chez les peuples opportunistes et traditionnels que le droit progresse le mieux. C'est à quoi tient l'importance historique du droit romain.

2. Valeur historique du droit romain. — En effet, « l'influence que les impulsions extérieures (les opportunités) ont exercée sur les transformations du droit romain s'y trouve écrite en traits plus éclatants que dans nul autre droit » (2) et « il ouvre, dit Sumner-

(i) Article de M. Victor du Bled dans la République Frafi" çaise du 10 décembre i^5.

(2) Ihering, Histoire du développement du droit romain^ trad. Meulenaere, p. 34.

qu'est-ce qub lb droit naturel? 39

Mayne^ la seule route par laquelle notre esprit puisse remonter sans obstacle ^e la civilisation à la barbarie :»•

C'est que l'esprit romain fut vraiment l'esprit d'opportunité et de continuité. Tandis qu'à Athènes la justice était rendue, sur la place publique, par Soo... i.ooo... I. Soo jurés — les héliastes — véritable foule qui jugeait d'après les impressions du moment et les passions politiques, à Rome, au contraire, un magistrat unique — le préteur — se faisait un point d'honneur professionnel de juger juridiquement. C'est sans doute, à quoi tiennent l'imperfection malheureuse dans laquelle est demeuré le droit athénien et la perfectibilité soutenue du droit romain (i). Aussi Leibnitz a-t-îl pu dire « qu'après les géométries il n'y avait rien de plus rigoureux et de plus simple que les écrits des jurisconsultes romains, tellement ils sont nerveuz,teilement ils sont profonds (2) I »

Par cette reconstitution scientifique du mouvement historique du droit, on arrive à se convaincre :

« Que, dans des circonstances semblables, les institutions sont nées et ont vécu partout d'une manière semblable (3) » ;

Que les diflférences signalées entre les législations nesont, en général, que des différences d'âge, certaines législations étant plus avancées ou plus précoces que d'autres ;

Que, comme le remarquait Sumner-Mayne, toutes les législations, « si dissemblables qu'elles aient été

(i) Tarde, op, cU.^ p. 43,

(2) Cité par Cournot dans son Essai sur le fondement de nos connaissances, i85i, p. 126.

(3) Darbstb, « rindivision de famille » (Journal des Sa* vants, 1898, p. 656)

dans leur enfance, tendent à se ressembler dans leur maturité » ;

Et que « l'âge des peuples n'est pas moins que la communauté d'origine une cause de ressemblance. •• des institutions des lois » (i).

Le droit n'est donc pas quelque chose d'immobile et de rigide. C'est une vte qui se développe et se consume avec le temps, ou, pour employer le langage mathématique, le droit est fonction du temps. Les institutions ont un âge, qu'il est possible de reconstituer d'après leur conf^xfe juridique^ d'après l'ensemble des institutions qui caractérisent une époque de la vie juridique :« Je m'y prends, disait Ihering, comme l'éditeur d'un manuscrit, quicomplètelestraitsoblitérés ou illisibles, d'après l'ensemble du texte, et en justifie la reconstitution par la congruence intime de sa conjecture à la pensée de l'écrit » (2).

Principaux faoteurs de l'évolution juridique.

Il faut donc apporter, dans les études de droit naturel^ le sens de l'évolution.

Mais il importe aussi de ne pas se faire de l'évolution une idée trop aveuglément enthousiaste.

Le mot « évolution » est équivoque. Il ne faudrait pas croire que l'évolution du droit s'accomplit d'après un écoulement continu, sans obstacle, sans arrêt. Au contraire, elle est souvent traversée brusquement par de grands courants, qui deviennent ses affluents : par

(i) Dubois, « Droit attique et histoire comparée des législations (J\^<7iy9^//^ Revue historique , etc., i88x, p. 1429).

(2) Histoire du développement du Droit romain, p. 3a.

exemple, par le grand courant d'une religion prosélytique, telle que le christianisme, le bouddhisme ou l'islamisme ; — par la conquête militaire : c'est ainsi

Sue le droit romain fut infusé aux Grecs et aux égyptiens, que le droit anglais s'est superposé au droit hindou, ou que le droit français s'est islamisé en Algérie ; — par l'imitation des législations étrangères : telles furent, au moyen âge, l'influence du droit canonique sur le droit laïque, — et, au xix« siècle, l'influence du Code Napoléon, qui détermina, par voie d'imitation, un grand mouvement de codification chez presque tous les peuples de la terre ; « si une constitution a été favorisée par le succès, dit Sumner-Maynef elle s'étend, grâce à la faculté imitative, qui est plus forte chez le barbare que chez l'homme civilisé. Il s'ensuit qu'aucune théorie universelle essayant de rendre compte de toutes les formes sociales par l'hypothèse d'une évolution provoquée par des forces internes ne peut être vraie ». L'unité du droit s'opère un peu comme celle du langage ; de même que le dialecte de la capitale se substitue peu à peu aux dialectes des provinces en les réduisant à n'être plus que de vulgaires patois : de même, le peuple le plus avancé en civilisation communique sa législation aux autres « par une sorte d'exosmose juridique » (i).

D'autre part, l'évolution ne s'accomplit que par des alternatives ou des oscillations de progrès et de réaction, de conservatisme et d'avancement. On peut dire de l'action juridique ce que dit M. Maurice Blondel de l'action psychologique : « Le premier soin de la volonté, dit-il, c'est, après toute conquête, de se fortifier et d'exclure cela même qu'elle est destinée plus tard à gagner. Elle ne s'ouvre que pour absorber et se refermer. D semble qu'on ne veuille pas d'abord tout avoir, afin de mieux sentir ce qu'on possède} et pour qu'on

(i) Tabob, op, cit., p. i86.

ait encore, hors de soi^ à s'enrichir » (i). C'est ainsi que la société familiale ne s'ouvre au sentiment plus large du patriotisme que pour se refermer d'abord et faire une pause provisoire dans le chauvinisme^ ou que la cité romaine des vieux Quirites ne s* est ouverte aux premiers plébéiens que pour se refermer provisoirement aux plébéiens de seconde couche.

Le développement naturel ou l'évolution du droit n'est donc pas un simple déroulement des propriétés initiales du droit. C'est quelque chose de bien plus complexe et de bien moins prompt. Le droit ne s'écoule pas tranquillement comme une lente rivière dans un lit tout tracé ; mais il pousse organiquement, et il passe par des alternatives et par des crises, à la façon d'un être vivant (3).

(i) VAcHony 1893, p. 264.

(2) Aussi l'usage devrait-il se répandre d'illustrer les ou«* yrages d'histoire du droit avec des cartes géographiques et des courbes de croissance, qui permettraient au lecteur de se rendre compte visuellement des évolutions juridiques. Des atlas et des mappemondes ne sont pas moins utiles au jurisconsulte qu'an géographe, au naturaliste ou à l'historien. Aux cartes compa* rées de la géographie politique il faudrait joindre des cartes comparées de la géographie juridique. Pourquoi aussi ne pasiUustrer le commentaire des institutions, des lois et des jurisprudences, des portraits des personnages dont les noms s'attachent à l'histoire de leur formation ?