CHAPITRE II Transformations du droit de reniant sur le douaire

L'apparition de la règle : (( Nul n'est héritier et douairier ensemble », a eu sa répercussion sur une question d'une grande importance théorique : la question de la nature des droits de Tenfant douairier, du vivant de son père.

Dans les premiers siècles du moyen âge, la détermination des caractères du droit de Tenfant sur les biens affectés à son douaire n'offre guère de difficulté.

On sait que toute la théorie des droits réels, avant la renaissance du droit romain, repose, non pas sur Tidée romaine, précise et rigide, d'un droit de propriété, opposé k divers jura in re aliéna^ mais sur l'idée d'une saisine, forme unique de tous les droits réels, susceptible de modalités infinies ^

Lorsque le père de famille constitue, au moment de son mariage, un douaire au profit de sa femme et de ses enfants, il crée à leur profit un droit à une saisine ultérieure : saisine de la femme d'abord, puis saisine des enfants. Lui-même conserve, pour la durée de sa vie, une saisine viagère, qui temporairement recouvre le droit de la femme et des enfants.

Pour employer la terminologie bien connue et si précise du droit anglais, qui a conservé ici dans leur pureté première les idées médiévales, le père a, sa vie durant, une estate in use, limitée par d'autres estâtes in expectative : expectative au profit de la femme, et enfin au profit des enfants. Ou bien, pour nous servir d'expressions allemandes qui correspondent à la même idée, nous dirons que la saisine en exercice du père se trouve limitée par une Anwartschaft^ un Anfall au profit de la femme et au profit des enfants.

et des besoins de la pratique. I/idée du douairier simple créancier de son père est d'ailleurs une idée inexacte historiquement; le vieil esprit des coutumes françaises voyait dans l'enfant douairier un propriétaire. Voir infra,

^ Sur cette conception g^ermanique du droit de propriété, voir surtout Huber, die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenj^echt, 1894, et les divers auteurs que nous avons cités dans notre étude sur VExéciition testamentaire, p. 338, note 3. — Voir encore U. Siuiz, Zeitschrift der Saiigny-Siifiung, Germ. i4Jb</i.. XX (1899), p. 329. — É. Durkheim, Année sociologique, 1902, p. 348 et s.

Si la femme ou les enfants meurent avant le père, leur saisine en expectative ne s'ouvre point. Si la femme seule décède pendant le mariage, la saisine en exercice du père ne se trouve plus limitée que par la saisine en expectative de l'enfant. Enfin, si tous survivent au père, à la mort de celui-ci la saisine en expectative de la femme se transforme en une saisine en exercice, limitée par la saisine en expectative qui existe au profit des enfants.

A cette idée vient s'en ajouter une autre, qui la précise et la complète. Les droits des enfants du même lit sur le douaire de leur mère leur appartiennent en bloc, sans qu'intervienne entre eux aucune idée d'un partage idéal du douaire en quotes-parts indivises. Ce n'est pas du tout une indivision comme celle que connaît le droit romain, indivision donnant à chacun des copropriétaires un droit à une portion déterminée, quoique indivise, du bien. C'est une communauté plus étroite, ce que les Allemands appellent la Gesammte HandK Si lun des enfants disparaît, le droit des autres s'accroît. Et cela dure jusqu'au jour où les enfants entrent en possession du douaire de leur mère et le partagent entre eux. C'est alors seulement que cesse l'accroissement entre les enfants du même lit^.

La renaissance du droit romain a jeté le trouble dans la théorie médiévale. A la place de ces formes souples de la saisine, se sont introduites les catégories, précises et nettement définies, des droits réels romains, la propriété et l'usufruit.

Partout où les romanistes se sont trouvés en présence d'une saisine en usage, limitée par une saisine en expectative, leur premier mouvement a été de voir, sous la saisine en usage, un droit d'usufruit, et, sous la saisine en expectative, un droit de nue propriété.

C'est bien ce qui est arrivé pour le douaire des enfants. On peut affirmer que, dans les derniers siècles du moyen âge, jusqu'à la

i Chacun sait que Tidée de Gesammte /fancf, étrangère au droit français moderne, est encore très vivace en droit allemand; le Code civil allemand, art. 2o33 et 2040, en contient une application très caractéristique, en décidant que les cohéritiers ne peuvent pas, tant que le partage n'a pas eu lieu, disposer de leur part dans un objet de la succession ; ce ne sont pas de simples copropriétaires par indivis.

2 Gpr. Ficker, Untersachangen^ III, p. aSy. Marnier, Ancien coutnmier de Picardie, p. iSa : « Et, se aucuns des enfans trespassoit, se partie du douaire esquerroit à ses frères ou à ses sereurz, aussi bien à un comme à pluseur, et nient au père. «

rédaction de nos coutumes, dans Tinstitution du douaire des enfants, la nue propriété repose, du vivant du père, sur la tête des enfants, le père n'ayant qu'un usufruit. Mais, à côté de cette première conception, on en trouvera une toute différente, née des exagérations de celle que nous venons d'indiquer, et qui finira par triompher. Ce sont ces deux conceptions que nous devons tour à tour étudier.

l'enfant nu propriétaire

La conception la plus ancienne est celle qui attribue à l'enfant, du vivant même de son père, la propriété du douaire. Cette conception était assez acceptable, dans le système ancien qui admettait le cumul des qualités d'iiéritier et de douairier : Tenfant, quel que fût le parti qu'il prît plus tard sur la succession paternelle, venait toujours comme douairier ; sa propriété du douaire était certaine. Il recueillait le douaire en vertu dune donation, datant du moment du mariage, et dans laquelle l'usufruit seulement était réservé au père.

Aussi quelques coutumes rédigées nous disent encore que le père n'est qu'usufruitier des biens affectés au douaire, et que la propriété, de son vivant même, réside sur la tête de l'enfant : formule que nous trouvons dans des coutumes de régions très diverses, aussi bien dans la coutume nivernaise de i49<^>, que dans la coutume de Gerberoy en Amiénois de iSoy, ou encore dans la coutume de Senlis de i539 ^ Au fond, c'est la même idée d'une propriété immédiate de l'enfant douairier, qui se manifeste dans la formule : « Le douaire est propre aux enfants. »

Au commencement du xvi® siècle, c'était encore la solution admise

1 Coutume de Nivernais de 1490 (Nouv. Rev, hisi. de droite XXI, 1897, p. 787), VI, 11-12 : « Douaire de mère est heritaj^-e d'enlans. Et s'il advient que la femme voise de vie a trespas avant le mary, ledict mari a la jouissance dudit douaire sa vie durant ». — Coutume de Gerberoy (i5o7), article 66: « Item le douaire est réputé propre héritage des enfans, si que le perc, s'il a dudit mariaj^e aucuns enfans, après le trespas de sadite femme, jouira desdits héritages sujets a douaire, quant à Y usufruit seulement, et Icsdits enfans en seront vrais seigneurs et propriétaires, » — La coutume de Senlis (iSSg), art. 177, emploie des expressions identiques. — La coutume de Dreux (i5o8), art. 44, après avoir dît qu'entre nobles le douaire est propre aux enfants, ajoute : « Combien que ledit mary et père en doit jouir sa vie durant, comme bon père de famille seulement, « — Voir encore la coutume de Valois, art. n5, qui décide que, si les enfants douairiers meurent du vivant du père, celui-ci redevient propriétaire comme il l'était avant la constitution du douaire.

au Parlement de Paris, comme le prouve la note de Du Moulin sut* la coutume du Nivernais: « Par arrêt aux enquêtes du i4 août i5io au profit de Charles Berthier, avocat, contre Pierre Berthier, écuyer, son père : post obitum matris fut adjugée filio, sub hac consuetudine, la propriété du douaire, réservé au père l'usufruit ^. »

Mais, comme nous le disions, la substitution de Tidée d une nue propriété de Tenfant à l'idée d*une saisine en expectative a eu pour résultat de faire naître, dans la théorie du douaire des enfants, des difficultés nouvelles, difficultés qui amèneront une réaction contre cette conception. Nous devons en signaler trois, qui ont embarrassé les auteurs et les arrêts :

I® Puisque Tenfant, du vivant de son père, est déjà propriétaire,

* Du Moulin, note sur la coutume de Nivernais (i534),xxiv,8. — Gomme on le voit, cette arrêt attribue à l'enfant la nue propriété seulement au jour du décès de sa mère, et non pas dès le jour du mariage. D'autres documents le disent aussi formellement; ainsi les A/icie/is usages d'Amiens (Marnier, Coutumier de Picardie, p. i52) décident que, « se elle (la mère) trespassoit, ses douaires venroit as enfans qui seroient issu du mariage ». Ainsi encore la coutume de Chartres (art. 53) et la coutume de Dreux (art. 44) déclarent que le douaire est propre héritage aux enfants après la mort de leur mère. Dans d'autres coutumes, au contraire, le droit de propriété des enfants semble dater du jour du mariage : ainsi, dans la coutume de Mantes (i556),art. i36, le douaire ce est propre auxdits enfans, et leur est acquis et affecté da jour du mariaffe, » La première de ces conceptions nous reporte à une idée très ancienne, celle du douaire-propriété de la femme. A Tépoque franque, les enfants devenaient propriétaires du douaire de leur mère lorsque celle-ci mourait; le père, au moins s'ils étaient majeurs, leur en faisait alors délivrance; cet usage d'une délivrance du douaire aux enfants, par le père, après le décès de la mère, se retrouve encore dans le Coutumier picard du xiv» siècle. Puis cet usage a disparu, et, à la fin du moyen âge, le père reste en jouissance du douaire jusqu'à son décès. A cette époque, comme nous Tavons vu, le douaire des enfants se soude avec la succession paternelle (supra, % ie"f). — Logiquement, dès que l'on voit, dans le droit de la douairière, un simple usufruit, il faut dire que, du vivant même de leur mère, les enfants ont la propriété du douaire, car, si ce n'est eux, qui donc alors en serait propriétaire? Mais on n'a jamais été, en cette matière, logique jusqu'au bout, et c'est pourquoi l'arrêt de i5io et les coutumes de Dreux et de Chartres disent encore que le douaire n'est propre aux enfants qu'au décès de la mère. — On retrouve, pour le cas où la mère survit à son mari, des hésitations analogues sur la nature du droit de la femme. Cf, les passages tout à fait curieux de Lebrun, Traité des successions, 1. II, ch. v, sect. 2, n« 6 : « On peut ajouter, dit-il, que la propriété du douaire qui appartient aux enfans est fort imparfaite durant la vie de leur mère... »; et, au n» 7, il montre « combien il y a de plénitude dans l'usufruit de la mère, et combien au contraire la propriété des enfans pendant la survie de leur mère est imparfaite »; et enfin, no 8: « Tant il est vray que le droit de la mère qui survit passe les termes d'un usufruit ordinaire, et que la propriété des enfans pendant ce temps est fort imparfaite. »

il doit, dès qu'il atteint sa majorité, pouvoir, même agissant seul, disposer de sa nue propriété, l'aliéner, l'obliger.

Il n'en était pas forcément ainsi dans le système ancien, attribuant à Tenfant, non pas une nue propriété, grevée d usufruit au profit du père, mais une saisine en expectative recouverte par la saisine en exercice du père. Il y a, au moyen âge, de nombreux individus qui, tout en ayant un droit sur une chose, ne peuvent pas en disposer; et c'est ce qui arrive précisément pour celui que les romanistes appelleront nu propriétaire, celui qui n'a qu'une saisine en expectative, un Anfall, une Anwartschaft, Celui qui n'a qu'une estate in reversion, en droit anglais, ne peut faire qu'un grant^ qui laisse le transfert incomplet, et on retrouve, en droit allemand ou en droit français, des applications de la même idée ^ Pour que le transfert soit possible, il faut qu'il soit effectué à la fois par le titulaire de la saisine actuelle et par l'ayant droit à la saisine ultérieure.

C'est bien ce qui arrive pour le douaire des enfants, et plusieurs documents de la fin du moyen âge nous disent que le père et l'enfant majeur, agissant de concert, peuvent valablement disposer du douaire-. Le douaire ne peut être aliéné ni par le père seul, ni par Tenfant sans le concours du père ^.

Mais, dans les idées romaines^ un nu propriétaire peut disposer

1 Voir notre étude sur V Exécution testamentaire, p. i36 et s.

2 Décisions de Jean des Marez (ou plutôt de son continuateur), n^ 283: le père et la mère ne peuvent aliéner « sans le consentement desdits enfans, eulx estant aagez ». On retrouve la même formule dans de nombreuses coutumes rédigées au xvie siècle. Ancienne coutume de Mantes, xiv, i.

3 C'est ce que décident très nettement, au début du xiv* siècle, les Anciens usages d'Amiens (Marnier. Coatumier de Picardie, p. iSa) : Tauteur, après avoir dit que le douaire échoit aux enfants, après la mort de la mère, du vivant du père, ajoute : a Ne li pères puis le mort de se femme ne porroit le douaire de riens carquier; ne li enfant n'aroient rienz u douaire tant que li pères vesquist; ne ne porroient li enfant vendre ne quarquier de riens le douaire tant que leurs pères fust en vie. » Il faut noter cette expression : l'enfant « n'a rien » pendant la vie du père; on la retrouve dans d'autres coutumiers du xiii^ siècle et du xiv», employée pour désigner la situation de celui qui n'a qu'une saisine en expectative, par exemple, de l'héritier du mari pendant la vie de la douairière (Beaumanoir, n» 971), de l'enfant pendant la durée du bail, de l'héritier du testateur en présence d'un exécuteur testamentaire. Dans le Coutumier d'Amiens, cette conception s'est déjà affaiblie en ce qui concerne les relations des enfants et de la mère douairière survivante. L*idée romaine de l'enfant nu propriétaire y apparaît (Marnier, p. i53) : « Li hoir du douaire, au vivant leur mère, poent vendre, puis le mort de leur père, de quel yretage li douaires fu fais, che qu'il ont et attendent en l'yretage dont leur mère est douée. »

seul de sa nue propriété. L'enfant va-t-il pouvoir le faire ? La question s'est posée. Des créanciers, avec lesquels Tenfant majeur avait traité, du vivant de son père, ont voulu saisir la nue propriété du douaire*. Voilà une première difficulté qui, vraisemblablement,'a poussé les jurisconsultes à la recherche d'une construction juridique nouvelle.

2** Il est une autre solution admise au moyen âge, solution très intéressante et qui caractérise bien ce système de saisines superposées, solution destinée à disparaître, le jour où l'on fait de l'enfant non pas le titulaire d'une saisine en expectative, mais un nu propriétaire.

Il s'agit de la règle consacrée par divers documents du xiv® siècle, par un arrêt rapporté par le continuateur de Jean des Marez, et par le Grand Goutumier de Jacques d' Ableiges ^. Nonobstant la présence d'enfants, le père peut, dans certains cas, agissant seul, disposer du douaire et l'aliéner valablement, éteignant d'une manière définitive le droit de l'enfant : il peut le faire, soit par autorité de justice, soit pour pauvreté jurée. 11 s'agit de circonstances exceptionnellement graves, où, pour sauver le père, on sacrifie le droit de Tenfant.

Gette solution n'est pas inexplicable dans le système médiéval. Il y a des cas où un individu, ayant une saisine viagère, peut aliéner, et conférer à des tiers des droits définitifs, malgré l'existence d une saisine en expectative au profit d'une tierce personne. Nous en avons étudié ailleurs un exemple tout à fait caractéristique : c'est le cas du conjoint survivant, ayant, pour une cause ou pour une autre, la saisine simplement viagère des biens de son conjoint prédécédé, et pouvant cependant, avec ces biens, faire une donation pieuse ou une libéralité charitable^; cette personne, malgré le remainder qui limite son droit au profit des héritiers du conjoint prédécédé, peut, dans des cas exceptionnels, aliéner valablement ces biens et éteindre ainsi le remainder.

Or cette solution, admissible avec le système médiéval des saisines superposées, va devenir tout à fait inacceptable dans le système venu du droit romain ; le titulaire d'un usufruit ne peut pas disposer

* Voir encore un procès de ce genre dans Renusson, Traité du Douaire, ch. v, n* 2.

* Jean des Marez, n» 283. Grand Coutumier de France, II, 32 (p. 322). 3 Voir notre étude sur VExécution testamentaire, p. 804 et s.

de la nue propriété, il ne peut conférer à un tiers de droits définitifs. Puisque le père n*est plus qu'un usufruitier, puisque la nue propriété est entre les mains de Tenfant douairier, la solution donnée par les coutumiers parisiens du xiv® siècle devient inexplicable.

Nous avons la preuve que la jurisprudence du xvi^ siècle a été embarrassée par cette difficulté. Elle s'efforce de la tourner, en facilitant Tintervention du nu propriétaire, de Tenfant, et en avançant l'âge auquel il pourra prêter son concours à l'aliénation désirée par son père. Un arrêt du ii avril iSyi décide que l'enfant, même mineur, dès qu'il a dix-sept ans, peut renoncer à son douaire coutumier, consentir à ce que l'héritage grevé du douaire soit vendu et adjugé par décret, sans charge de douaire, « afin de délivrer son père et le mettre hors de prison, encore qu'il fût détenu pour crime et maléfice^ ». Le concours de l'enfant^ nu propriétaire, apparaît désormais comme indispensable, et l'on cherche à l'obtenir par des menaces. Le droit romain ne décide-t-il pas que l'enfant, lorsqu'il a des biens et qu'il refuse de délivrer son père, est dans l'un des cas où son exhérédation repose sur un motif légitime^?

3° A un dernier point de vue, le nouveau système, qui donnait à l'enfant la nue propriété, venait bouleverser les solutions médiévales.

Dans le pur système médiéval, l'enfant a, du vivant de son père, une saisine en expectative, un remainder. Si cet enfant survit, sa saisine s'ouvre ; si l'enfant décède, son droit s'éteint et sa saisine demeure sans effet. Il n'y a là aucune difficulté^.

Mais il n'en est plus de même, si l'on voit dans l'enfant un nu propriétaire. Quand l'enfant décède avant son père, que va devenir son droit de propriété ? Gomment maintenir la solution tradition-

A Bacquet, Droits de justice , xv, 48.

2 Bacquet, i/)., propose en effet le détour suivant ; grâce à une idée que nous avons indiquée plus haut, la possibilité d'une exhérédation portant sur le douaire, l'enfant, s'il ne consent pas à aliéner le douaire, sera exhérédé et le perdra tout de même. Il n'a donc aucun intérêt à refuser son concours.

3 M. J. Ficker, Untersuchungen., III, p. 267, dit que le droit du père n'est pas un usufruit ordinaire (nackte Zucht), mais un Erbzucht, susceptible de se régénérer en propriété par suite de la disparition des enfants douairiers. C'est, avec une terminologie différente, à peu près l'idée que nous indiquons au texte.— Cf. encore Ficker, II, p. 624 et s.

nelle, et par quel raisonnement décidera-t-on que la nue propriété fait retour au père ? Il y a là un très gros problème dont nous ne pouvons qu'indiquer les termes :

Le père peut-il, en vertu des principes de la succession ordinaire, succéder à son fils douairier prédécédé? L'affirmative est douteuse, à raison de la règle : « Propres ne remontent. » Le douaire est, entre les mains de Tenfant, un propre paternel, qui doit revenir aux collatéraux paternels, à l'exclusion des ascendants^.

Sans doute, la règle : « Propres ne remontent », subit une restriction, en vertu du droit de retour légal de l'ascendant donateur. Mais l'origine et l'ancienneté de ce droit de retour sont choses controversées^; et, d'autre part, une particularité que nous signalerons plus loin nous montrera que Ton n'assimile pas le retour du douaire de l'enfant au père, dans le cas de prédécès de l'enfant, au retour

* Voir principalement, sur la règle « Propres ne remontent », Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, VII, p. 474, et Ficker, Untersuchungen^ III. p. 564 et suiv. — On relève, dans le nord de la France, au xii« siècle et au xiii®, une certaine hostilité contre cette règle : ainsi chez Beaumanoir, ainsi encore dans les chartes de Saint-Omer et de Laon (Glasson, l. c). On s'explique ainsi la disposition des Anc(e;i5 usages d*Amiens du début du xiv® siècle (Marnier, Coutumier de Picardie, p. i52). Ils autorisent le père à recueillir le douaire de son fils prédécédé, lorsque celui-ci est entré, du vivant de son père, en possession de sa part divise de douaire : « Et, se li pères par se volenté metoit ses enfTans en possession du douaire et en tenanche à sen vivant, et aucuns des enfans moroit ou pluseur, Tesqueanche de chiaus qui morroient venroient au père ; ne li enfant qui demoureroient en vie n'aroient mie Tesqueance ...» Dans, ces coutumes, la question que nous examinons au texte ne peut pas se poser. Elle se pose seulement dans les coutumes qui, comme la coutume parisienne ou la coutume nivernaise, admettent la règle : « Propres ne remontent ».

^ Voir, en sens divers, Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, VII, p. 474, 5o5 et s.; — Brunner, Ueber den Ursprung des droit de retour^ dans ses Forschungen zur Geschichte des deutschen und franzôsischen Rechtes^ p. 676 et ss. ; — Ficker, Untersuchungen, III, p. 572 et suiv. Pour MM. Brunner et Ficker, le droit de retour est une très vieille coutume; il n'est que la conséquence même de Tidée que les Germains se faisaient de la donation. Pour M. Glasson, c'est une institution récente, qui ne fut introduite dans les coutumes de Paris et d'Orléans que lors de leur réformation, à la fin du xvi© siècle, sous Faction de Du Moulin. M. Ficker, p. 573, reconnaît lui-même que la règle « Propres ne remontent » a pu, ici et là, faire écarter le droit de retour. L'essentiel pour la question qui nous occupe est de noter que, à la fin du moyen âge, le droit de retour de l'ascendant donateur n'est pas admis par toutes les coutumes ; que beaucoup, dans la France coutumière, appliquent rigoureusement la règle : « Propres ne remontent ». Voir les textes cités dans Marquis, du Droit de retour de l'ascendant donateur, thèse, Paris, i885, p. 353 et suiv.

existant au profit de Tascendant donsfteur, en cas de prédécès du donataire*.

La solution de ce problème est fort délicate, mais il n'est pas douteux que cette question s'est posée réellement, et avait un intérêt pratique. Nous en trouvons la preuve dans un procès très curieux qui fut soulevé sur la coutume de Nivernais, et qui est rapporté par Du Moulin sur Tarticle 129 de la coutume de Paris de i5io. Du vivant du père, le fils unique d un premier lit vient à mourir ; puis naissent des enfants d'un second lit. Les biens formant le douaii^e du fils défunt sont réclamés par un cousin germain, et voici par quel raisonnement : Tenfant du premier lit était propriétaire de son douaire ; celui-ci était entre ses mains un propre ; à son décès, son père n'a^pas pu en hériter, parce que les propres ne remontent pas; il n'a donc pu le transmettre plus tard aux enfants du second lit. L'héritier du douaire de Tenfant qui prédécède doit donc être son collatéral paternel le plus rapproché au jour de son décès, dans l'espèce son cousin germain. Du Moulin ajoute que les juges furent très embarrassés, et il les raille : « miseriam judicum ! »• Il leur suffisait de dire que, tant que le père vit, c'est lui, et non pas l'enfant, qui est propriétaire des biens affectés au douaire ^. Mais Du

^ Infra, § 2.

2 Du Moulin, sur la coutume de Paris, art. 126, n" 5, C'est certainement le même procès qui est rapporté par Du Moulin, en note sur la coutume de Nivernais, XXIV, 8. Joachim Girard, seigneur de Ghavenon, réclame à des « cognats », dont il est l'oncle à la mode de Bretagne, « fiiius amitae patris eorum », des biens venus de leur père, Philippe de la Plâtricre. Ce père s'est marié deux fois : il a eu d'un premier lit un enfant, Imbert, décédé un mois après sa mère, puis il s'est remarié et a eu des enfants de ce second lit. J. Girard réclame à ceux-ci le douaire de la première femme, comme étant le plus proche héritier de l'enfant du premier lit, mort avant le second mariage. Ce procès, dit la note, dura vingt-cinq ans, « et furent données audit procès plusieurs folles interlocutoires, pour raison des turbes de l'ancienne coutume. Car, ajoute Du Moulin, il était clair que les défendeurs, enfants de Philippe de la Plâtrière, devaient être absous ». — Ce procès eut un écho lors de la rédaction de la nouvelle coutume, en i534. Joachim Girard s'opposa au changement introduit dans le nouvel article 6 du titre Des douaires, changement que nous signalerons plus loin, et qui ruinait sa prétention, en faisant disparaître la mention de la nue propriété de l'enfant douairier du vivant de son père, et en ajoutant que, si l'enfant prédécédait, le douaire serait caduc et sans effet. On répondit à Girard qu'il devait, dans la huitaine, bailler ses causes d'opposition. Alors François de la Plâtrière, un des enfants du second lit, défendeurs au procès, intervint, et demanda une copie de ces causes d'opposition, afin de pouvoir y répondre. Le débat revint à propos de Tarticle 8, où on ajoutait une phrase nou-

Moulin affirme ici la construAion nouvelle, sur laquelle nous reviendrons, qui dénie à l'enfant la propriété du douaire, et, dans Fancienne conception^ la thèse du cousin germain était fort défendable, quoique très fâcheuse dans ses résultats.

pi

§ 2. — l'enfant créancier.

Les difficultés que nous venons d'énumérer ont eu pour résultat, à partir du xvi® siècle, de faire abandonner le premier des systèmes, celui de l'enfant propriétaire, pour le remplacer par un système tout différent.

La première réaction contre la doctrine qui fait de l'enfant un nu propriétaire se manifeste dans la rédaction, en i534, de la coutume réformée de Nivernais . Nous venons de voir quel procès singulier est né, au début du xvr siècle, des termes de la coutume de 1490» de l'idée que l'enfant, du vivant de son père, est déjà propriétaire du douaire. On supprime, en i534, ce texte, source de tant de* difficultés. Dans l'article 6 du titre Des douaires^ on décide* que, si la femme et les enfants meurent avant le père, « le douaire est caduc et sans effet » ; et, pour plus de clarté encore, on ajoute, dansVarticle 8, ces mots qui tranchent toute controverse : « Toutesfois, si lesdits descendans décèdent sans descendans de leurs corps, ledit douaire sera et demourra entièrement au père desdits descendans^. »

Mais la coutume nivernaise fut longtemps seule à rejeter la théorie de l'enfant propriétaire. Même après i534, Taffirmàtion de la nue propriété de l'enfant et du simple usufruit du père se retrouva dans les coutumes, par exemple, en iSSg, dans la coutume de Senlis.

veUe, attribuant au père le douaire de l'enfant douairier qui mourait avant son père, ce qui condamnait encore la prétention de Girard ; même protestation de Girard, même contre-protestation de François de la Plâtrière. — Enfin, sur l'article 5 du titre Des successions, on trouve une nouvelle protestation de Girard : car cet article, dans son texte nouveau, admettait les ascendants à succéder aux propres qui venaient d'eux : cette nouvelle rédaction condamnait, de toute manière, la prétention de Girard, car, en vertu de cette disposition, le père avait pu recueillir la propriété du douaire de son fils prédéoédé. Cf. Bourdot de Richebourg, III, p. 1184, ii85.

A Voir la note précédente.

Toutefois, une évolution se préparait. Nous avons dit incidemment, dans la première partie de cette étude, que, vers la fin du moyen âge, le droit de Fenfant au douaire s'était soudé avec la succession de l'enfant à son père. Le temps n'était plus où le père, de son vivant, remettait, au décès de la mère, le douaire aux enfants. Cette pratique, encore en usage dans le nord de la France au XIII® siècle, disparut, et on formula comme règle absolue que le douaire était fourni aux enfants à la mort du père. Le douaire prenait ainsi l'aspect d'une partie de la succession paternelle, soumise à une dévolution particulière ^ .

Or, tant que vit le de cujus, un héritier n'est pas un nu propriétaire. Il peut avoir, sur le patrimoine du de cujus^ un droit très fort, un droit d^attente interdisant au père de disposer de ses biens, une Erbanwartschafty mais il n'a pas une nue propriété à la manière romaine ^.

Il y avait donc, dans cette tendance des coutumes à voir dans l'enfant douairier un héritier au douaire, une première source de décadence pour l'idée d'enfant-propriétaire. Mais il fallut, pour faire disparaître définitivement cette idée, l'introduction de la règle nouvelle : « Nul n'est héritier et douairier. »

il'

* Voir snprHf ch. i«r, § i.

2 II y a, dans les idées romaines, comme dans nos idées modernes, une différence profonde entre un héritier et une personne donataire avec réserve d'usufruit. Avec la conception médiévale des droits réels, avec la notion souple de la saisine, la différence peut, dans certains cas, s'atténuer. C'est ce qui arrive lorsque l'héritier a, sur le patrimoine du de cujas, un droit d'attente que l'on ne peut pas lui enlever, qui interdit au de cujus tout acte de disposition. Dans ce cas, Théritier a, sur le patrimoine du de cajus^ une saisine en expectative qu'on ne peut lui ravir, et le • de cujus n'a qu'une saisine en usage qui lui interdit toute aliénation. — Le père, dans les idées médiévales, a, sur les biens affectés au douaire, une saisine en usage, limitée par une saisine en expectative au profit de l'enfant douairier. Au contact des idées romaines, les coutumes ont interprété cette situation en déclarant que l'enfant était nu propriétaire, et le père usufruitier. Mais on pouvait dire aussi que le père avait une propriété inaliénable, et que l'enfant douairier était un héritier dont le droit ne pouvait être compromis. C'est ainsi que des situations qui semblent, à première vue, très différentes, quand on les analyse à l'aide de l'idée romaine de la propriété, se rapprochent et se confondent, quand on prend soin de les envisager au point de vue de la saisine. — C'est un problème du même genre qui s'agite au sujet des rapports existant entre la donatio post obitum et la donatio reservato usufruclu : au fond, ce sont deux formes analogues de disposition^ laissant au disposant la saisine en usage, et conférant au gratifié une saisine en expectative que rien ne pourrait lui ravir. Voir notre Exécution testamentaire^ p. 272 et s.

Avant le xvi* siècle, l'enfant venait toujours comme douairier, qu'il fût ou non un héritier. Depuis Tintroduction de la règle nouvelle, au contraire, rien ne fait plus prévoir que l'enfant sera un jour douairier; normalement, il sera Théritier de son père. Sa vocation au douaire, certaine autrefois, devient maintenant très incertaine. Gomment voir en lui un propriétaire du douaire, du vivant même de son père ?

Aussi les juristes du xvi® siècle vont transformer la nature du droit de l'enfant douairier ; ils vont rejeter cette idée d une nue propriété de l'enfant.

A plusieurs reprises, au cours de cette étude, nous avons pu noter l'influence considérable exercée par Du Moulin sur la construction définitive de la théorie du douaire des enfants. Ici encore cette influence se manifeste. 11 critique vivement l'article 177 de la coutume de Senlis, que nous rappelions plus haut ; il déclare que Tenfant ne devient propriétaire du douaire qu'au décès de son père ; que c'est précisément parce que, jusque-là, il n'est pas propriétaire, qu'il ne peut ni aliéner, ni hypothéquer l'immeuble atteint par son douaire. Au fond, pour Du Moulin, le père est le verus dominusK

Cette doctrine de Du Moulin a fait fortune. Nous la retrouvons chez de nombreux auteurs après lui. L'arrétiste Louët, pour ne citer que celui-là, écrit que le droit de propriété de Tenfant douairier, inscrit dans certaines coutumes, ne doit pas s'entendre purement et simplement, mais « limitative, si supervixerit patri. » Il n'a, du vivant de son père, qu'une propriété conditionnelle^.

Les deux conceptions, l'ancienne et la nouvelle, se retrouvent chez Guy Goquille. Dans ses Questions sur les coutumes, il dit que le douaire est pour l'enfant un bienfait, « avec acquisition du droit in re^ ». Mais ailleurs, dans son commentaire sur la coutume de

1 Du Moulin, sur la coutume de Senlis, art. 177, qui affirmait la propriété de l'enfant : ce Intellige : in casum quo supervivant patri, non autem quod, morientes sine liberis ante patrem, possint transmittere ad alios quam ad alios liberos ejusdem matrimonii vel nepotes ex eis. Pariter die quod vivo pâtre non possunt alienare vel hypothecare : et sic in veritate pater intérim est magis proprietarins...ei haec consuetudo in hoc improprie loquitur. »Voir encore Du Moulin sur Tanc. coutume de Paris, ai*t. iSq, n» a : « Licet pater sit dominus verus... »; et article 12g, n« 5 ; « Douaire a lieu et eschet par le trépas du mari : ergo certe est conditionale ; ergo et premorientibus filiis caducum est, nec transmittitur, sed restituitur. »

« Louët, D, 44.

3 Question i5a.

Nivernais, Coquille applaudit aux modifications introduites dans la réformation de i534 : tant que le père vit, l'enfant n'a pas de jus in re, mais seulement un jus ad rem : l'enfant n'est pas propriétaire du vivant de son père, et ne peut ni aliéner, ni hypothéquer*.

Un jus ad rem ! Ce n'est plus qu'un droit de créance; et, en effet, les auteurs des xvn® et xvui^ siècles ne parlent plus de nue propriété, ni de propriété suspendue : l'enfant n'a qu'une créance contre son père, créance hypothécaire lui permettant de poursuivre les tiers acquéreurs des biens grevés du douaire au cas où il se présenterait comme douairier. Les auteurs disent quelquefois : une créance d'aliments^.

Cette nouvelle conception du douaire des enfants, simple droit de créance contre la succession de leur père, a inspiré un certain nombre de solutions de nos anciens auteurs^. Mais, comme elle ne suffisait pas à tout expliquer dans la théorie du douaire des enfants, ils ont été conduits à la compléter par d'autres solutions ; ils ont eu pour cela recours à des idées différentes ; ils ont fait du douaire, tantôt une sorte de légitime ou une part d'hérédité, tantôt une donation du père.

L'antinomie entre l'idée d'un droit de créance de l'enfant et les solutions admises par la pratique se manifeste de toutes parts. Ainsi,

1 Guy CoquiUe, sur la coutume de Nivernais, xxiv, 6, v» Eschel : « C'est-à-dire il commence a être douaire en effet pour la jouissance, et le droit est acquis in re à la veuve et aux enfans. Auparavant ladite mort c'est un droit ad rem, qui toutefois a racine et produit action efficace pour le conserver. L'ancien cahier donnoit la propriété du douaire aux enfans durant la vie du père, et disoit qu'après la mort de la mère le père avoit seulement l'usufruit. Sur cette ancienne coutume est fondé l'arrest de Bertier du 14 aoust l'an i5io, allégué par Du Moulin en l'annotation sur cet article : il y a bien grande différence entre l'ancien article et le nouveau, car, si les enfans étoient propriétaires durant la vie du père, ils pourroient allienner et hypothéquer, ce que toutefois ils ne peuvent faire. » — Cf. Guy Coquille, sur la même coutume, xxiv, 8, in fine; — Institution au droit français, titre De douaire,

2 Renusson, Douaire, vi, 3 in fine; 19.

3 Voir supray chap. i«r, § 2, in fine, pour les rapports entre l'aîné héritier et le puîné douairier. Cette conception du douaire, dette successorale, a sauvé dans ce cas le droit du puîné, que Tidée de donation aurait compromis. Voir aussi chap. i'"'^ §3, m fine : certains auteurs, au xvii^ siècle et au xviri©, expliquent la règle : Nul n'est héritier et douairier, comme étant une conséquence de cette conception du douaire, créance de l'enfant contre la succession, créance qui s'éteint par confusion lorsque l'enfant accepte la succession. Ils font ainsi, de la règle : Nul n'est héritier et douairier, un effet de Tidée du douaire-créance, tandis qu'en réalité cette règle fut la cause du développement de cette idée.

les auteurs admettent que les biens du père, échus à Tenfant renonçant et douairier, seront pour lui des propres paternels ; des biens acquis en paiement d'une créance ne sont pas des propres. Nous avons vu que les auteurs admettent une exhérédation portant sur le douaire ; conçoit-on Texhérédation d'un créancier? De même, ils décident que le douairier doit le rapport, des donations, comme un héritier; à ce point de vue encore, il n'est pas un créancier. Nous avons examiné ces solutions, nous avons vu comment les deux dernières, celle qui permet une exhérédation de l'enfant douairier, et celle qui lui impose le rapport, n'étaient au fond que la traduction d une idée, vraie à la fin du moyen âge, mais rejetée au xvi® siècle, l'idée de l'enfant héritier et douairier à la fois.

Mais surtout notre ancien droit a conservé une solution très curieuse, que l'on relève dans l'article. 254 de la nouvelle coutume de Paris, et que souvent les auteurs indiquent sans la justifier*. « Si les enfants du premier mariage meurent avant leur père, pendant le second mariage, la veufve et autres enfans dudit second mariage les survivans n'ont que tel douaire qu'il eussent eu, si les enfans dudit premier mariage estoient vivans^. » La seule présence d^enfants douairiers du premier lit, au moment du second mariage de leur père, réduit définitivement le douaire de la seconde femme, alors même que cette cause de réduction viendrait à disparaître par suite du décès de ces enfants ^. Comment expliquer cette décision ?

On ne saurait y voir une simple application des règles relatives au cumul de plusieurs douaires sur un même bien. Quand un immeuble est grevé de simples douaires en usufruit appartenant à différentes femmes, par exemple à la femme du père et à celle du fils, la dispa-

4 Ainsi Renusson^ Douaire, ch. xi, no i.

2 La coutume de i58o ne fait, sans doute, que confirmer sur ce point la jurisprudence antérieure. Voiries arrêts de i565 et de iSôg, rapportés dans Bacquet, Droits de justice, xv, 69 et s., dans Perrière, Corps et compilation, art. 264, n* 3, et analysés plus loin.

3 II en serait autrement si les enfants du premier lit mouraient avant le second mariage de leur père.— Les auteurs ont tiré de rart.254 une solution assez curieuse. Ils l'appliquent même au cas où au moment du second mariage il y a tles enfants du premier lit non douairiers; au cas où, par contrat de mariage, le père, lors de sa première union, aurait convenu qu'il n'y aurait pas de douaire pour ses enfants. Voir Pothier, Traiïë du Douaire, n© 48. Cette solution donnée au xvii«et au xviii«siècle prouve bien qu'à cette époque on ne connaissait plus le motif véritable de Tarticle 254.

rition du premier douaire fait croître le seconde Ici, au contraire, la disparition du douaire des enfants du premier lit n'augmente pas le douaire de la seconde femme ^.

^ Cf. Pothier, Traité du Douaire, n* 5i. — Perrière, Corps c< Compt7a^(07i,art.254, no 4. — Coutume d'Anjou (i5o8), art. 3o8 : ce Maintes fois advient que deux ou trois douaires se treuvent sur les choses hereditaux immeubles d'une succession, lesquels n'empeschent l'un l'autre, pour ce que la première femme, comme la femme de l'ayeul ou du père, survivant lesdits ayeul ou père, aura son douaire entier tel qu'il luy appartient : et la seconde sur le demeurant, et des autres subséquentes sur les portions de leurs maris : mais, ainsi que les premières douairières décèdent, le douaire des dernières accroist successivement ». — Ainsi la règle « Douaire sur douaire ne vaut» n'a pas toujours le même effet. Ses conséquences varient, selon que le premier douaire, source de la réduction des douaires subséquents, est un simple douaire en usufruit au profit d'une veuve, ou au contraire un douaire en nue propriété au profit d'enfants d'un premier lit. Dans le premier cas la réduction du deuxième douaire ne dure que tant que le premier douaire subsiste; dans le second, cette réduction est définitive.

2 Depuis l'introduction de la règle : « Nul n'est ensemble héritier et douaii-ier », la question pouvait naître aussi dans le cas où les enfants du premier lit ne mouraient pas, mais acceptaient la succession paternelle. En pareille hypothèse, le douaire de la deuxième femme pouvait-il s'accroître, par suite de la disparition du douaire de la première ? Telle fut la question qui donna naissance à un procès très célèbre, celui des héritiers de Tristan de Furet (voir déjà supra, ch. i»"*, § 2). Tristan avait épousé en premières noces Catherine Chardon, et en secondes noces Louise de Maubuisson. Les enfants du second lit déclarèrent se tenir au douaire coutumier de leur mère, et ils demandèrent que l'enfant du premier lit, Ferri de Furet, qui s'était porté héritier, rapportât tout ce qui aurait pu lui appartenir à raison du douaire de sa mère Catherine Chardon ; ils soutenaient que, Ferri ayant accepté la succession de son père, ce douaire était éteint ; la part qui appartenait à Ferri dans ce douaire devait revenir à la succession de Tristan, « et, par ce moyen, enfler le douaire de ladite Louise de Maubuisson ». Ferri prétendait, au contraire, que le douaire coutumier de Louise de Maubuisson ne pouvait porter que sur la moitié des biens qui appartenaient à Tristan de Furet lors de son second mariage, parce que l'autre moitié était affectée aux enfants de Catherine Chardon; c'était, en somme, déclarer que, lors du second mariage de son père, les biens affectés au premier douaire étaient déjà hors de la fortune paternelle, et ne pouvaient être,quoi qu'il advint dans la suite, atteints par le douaire de la seconde femme. — L*arrêt, rendu le 23 juin i565, donna gain de cause à Ferri. — L'affaire se compliquait d'autres difficultés. Les enfants du second lit, douairiers dans le ressort de la coutume de Paris, s'étaient, au contraire, portés héritiers dans le bailliage d'Étampes, et réclamaient l'exécution d'un legs de biens propres fait par Tristan à leur profit, legs qui fut réduit au quint de la terre léguée. — D*autre part, comme nous l'avons vu, l'arrêt décida que le douaire des enfants renonçants pourrait porter sur le principal manoir, nonobstant l'acceptation de la succession par l'aîné. — Enfin, Ferri avait cédé ses droits successifs à un tiers, Gallot ; mais il ne semble pas que cette cession ait soulevé de complications. — Voir l'analyse du procès dans Guénoys, Conférence des Coutumes, f* 682, r«, note as. — Un nouvel arrêt, relatif à l'exécution du jugement de i565, fut rendu le 23 décembre 1669; Bacquet, Droits de justice, xv, 70.

54 DOUAIRE DES EOTANTS

La seule explication est la suivante : Au moment du second mariage, la propriété des biens affectés au douaire de la première femme réside intégralement sur la tête des enfants du premier lit, et le père n'a sur eux aucun droit de propriété, mais seulement un droit d'usufruit.

A la mort des enfants du premier lit, au cours du second mariage, ces biens, biens donnes par le père, propres paternels, remontent au père donateur : c'est une succession qui échoit au père au cours du second mariage ; nous savons les difficultés que ce point soulève *.

Sans doute, le douaire de la femme porte bien, dit l'article a48 de la coutume de Paris, sur les biens advenus au mari, au cours du mariage, par voie de succession en ligne directe ; mais les auteurs et les arrêts sont unanimes à limiter cette solution aux biens venus des ascendants du mari ; le douaire de la femme n'atteint pas ceux qui viendraient des descendants. La coutume d'Orléans, dans son article 218, le dit expressément^.

Le système ancien, celui de l'enfant-propriétaire, se retrouve dans cette solution : le douaire est une donation qui, dès le début, a déplacé la propriété pour la mettre sur la tête de l'enfant. Il ne faut même pas dire que ce soit une donation conditionnelle, subordonnée à la survie du donataire ; car les biens dont le mari n'a^ lors du mariage, qu'une propriété sous condition, sont frappés du douaire ^. Bien mieux : l'effet de la constitution du douaire a détaché plus radicalement du patrimoine du père les biens frappés par le douaire, que s'il s'agissait d'une donation ordinaire. Quand un enfant du premier lit, donataire de son père, meurt sans descendants au cours du second mariage de son père, le douaire de la

1 Voir suprut ch. 11, J i.

2 Bacquet, Droits de justice, xv, n« 39, rapporte, en ce sens, un arrêt du 24 janvier 1378. — Pothier, Douaire, n<> 87, cite, outre Tarrêt de 1578, un arrêt du 3i juillet 1675, indiqué aussi dans une addition sur Le Brun, Successions, 1. II, ch. v, sect. I, dist. I, no 17. — Coutume d'Orléans de i583, article 218 : la femme est douée « de la moitié de tous les héritages que le mary avoit lors de la consommation dudit mariage, et de ceux qui depuis luy adviennent de père et de mère, ayeul ou ayeule et autres ascendants ». La raison que Ton en donne est simple : l'héritage des ascendants est chose prévue et normale ; au contraire, il n'est pas naturel que Fenfant décède avant son père.

3 Cf, Pothier, Douaire, n» 3i.

seconde épouse porte sur le bien donné qui revient aux mains du père par voie de retour légal, tandis que le douaire de la seconde femme ^ne porte pas sur les biens devenus libres par suite de la disparition du douaire de Tenfant du premier lit ^

La solution qui nous occupe est, au contraire, inexplicable dans le nouveau système, qui dénie au douairier, du vivant de son père, la propriété des biens du douaire. Ce qui le prouve bien, c'est qu'on la rejette pour le douaire conventionnel, établi de toutes pièces au profit des enfants, dans les coutumes où le douaire coutumier des enfants n'est pas admis : dans ces coutumes, si les enfants du premier lit décèdent avant le père ou acceptent la succession de leur père, le douaire de la seconde femme s'accroît des biens du douaire de la première ^. Et Guyot, qui indique cette différence ^ en donne cette raison peu explicite : dans ces coutumes, il y a une vraie donation, tandis que dans les autres il y a ; un vrai douaire !

Au moment où la loi du 17 nivôse de Tan II est venue abolir notre vieux droit successoral, le douaire des enfants était donc régi par une juxtaposition de règles contradictoires; cette institution n'était qu une superposition de débris historiques se rattachant à des époques différentes. L'enfant douairier du xvn^ et du xvni« siècle n'est pas un héritier, mais on le traite comme un héritier; il n'est pas un propriétaire du vivant du père, mais on le traite comme un propriétaire ; c'est un créancier, mais sa situation n'est pas celle des créanciers ordinaires.

Et cependant, de cet amas de solutions diverses, résultait une institution à peu près passable. Le douaire des enfants concourait, avec beaucoup d'autres institutions, à assurer la stabilité dans les patrimoines familiaux. Tel que l'avait organisé la jurisprudence du xvi*^ siècle, sous l'action de nos grands jurisconsultes, et notamment

i Voir entre autres, Renusion, Traité du douaire, m, 20; Guyot^ Répertoire, v» Douaire, section i, Des biens sujets au douaire.

2 Pothier, Douaire, n» Sa, — Guyot, Répertoire, v" Douaire^ section 1, Quotité du douaire.

^ de Du Moulin, dont nous avons sans cesse trouvé les idées et l'in-

•fj fluenee, le douaire des enfants avait son rôle et sa fonction écono-

rt mique dans Tensemble de notre ancien droit coutumier. Nous

^j' avons, à plusieurs reprises, noté des solutions regrettables ou peu

il logiques, mais, avec des retouches de détail, l'institution aurait pu

vivre. Ce qui Ta perdue, c'est Fabsence d'une idée directrice, le

défaut d'une construction théorique.

Lyon. — Imprimerie A. REY, 4, rue Gentil. — 83030. D