CHAPITRE PREMIER
Origines de la règle : ce Nul n'est héritier et douairier », et décadence du douaire des enfants.
Dans les coutumes rédigées, et notamment dans la coutume de Paris, le douaire des enfants se présente comme une institution exceptionnelle, fonctionnant dans un cas anormal, dans le cas où l'enfant renonce à la succession paternelle. L'hypothèse pratique est celle où la succession du père est surchargée de dettes ; l'enfant alors préfère ne recueillir que le douaire de la mère, et échapper ainsi aux dettes. Comme le dit Bourjon, ce douaire des enfants est la « dernière table de naufrage » ; il aboutit à la création d un patrimoine familial indisponible temporairement ; et il serait fort intéressant de comparer ce douaire des enfants à d'autres institutions destinées, elles aussi, à sauver un ménage ou une famille : telle rinaliénabilité dotale, tel encore le Homestead^.
* Cf. Et. Bartin, Études sur le régime dotal, Lille, 1892, p. xi et suiv.
Le douaire des enfants n^entre donc en jeu que quand la succession du père est grevée d'un passif excessif. Alors Tenfant renonce à la succession paternelle. Nul n'est héritier et douairier ensemble ; Tenfant abandonne la succession obérée, et prend le douaire libre de toutes les dettes contractées par le mari depuis le jour de son mariage.
Cette règle est-elle ancienne? On l'admet généralement. Sans doute, le brocard proclamant l'incompatibilité des qualités d'héritier et de douairier est formulé pour la première fois dans des documents du XVI® siècle ; mais on suppose qu'il s'agit là d un principe bien plus ancien*.
Il était réservé à M. J. Ficker de démontrer l'inexactitude de ces idées. Le simple examen des documents, depuis le xm® siècle jusqu'au début du xvi®, suffît pour montrer jusqu'à l'évidence que Tenfant, pour recueillir le douaire de la mère, n'a nul besoin de renoncer à la succession paternelle. Tous les coutumiers de cette époque nous disent que, s'il y a eu plusieurs mariages du père, les enfants des divers lits prennent chacun le douaire de leurs mères respectives ; puis ces textes ajoutent, ce qui est capital, que, une fois ces prélèvements faits, le surplus de la succession du père se partage entre tous les enfants. Donc ce sont des enfants qui acceptent la succession paternelle^.
C'est cette démonstration que nous voulons reprendre, après le savant professeur autrichien, en la complétant par des documents nouveaux. Puis^ nous rechercherons pourquoi le cumul des qualités d'héritier et de douairier, d'abord admis, a été prohibé à la fin de notre ancien droit, et quelles conséquences cette prohibition a pu entraîner sur l'ensemble de la théorie du douaire des enfants.
1 Cf. Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, VII, p. 420; — Marchant, le Douaire des enfants, thèse, Lille, p. 47 : Fauteur, après avoir affirmé que Ton trouve, dans Jean des Marez, la règle prohibant le cumul des qualités de douairier et d'héritier, ajoute : « Cette règle, dont nous expliquerons plus loin les motifs, devait probablement être admise depuis très longtemps. »
2 Ficker, Unlersuchangen zur Erbenfolge der ostgermanischen Rechte, III, p. 266 et suiv.
NUL N'EST HÉRrTIER ET DOUAIRIER
§ I . — ÉPOQUE DE l'introduction DE LA RÈGLE I
« NUL n'est Héritier et douairier ».
Dans les documents du xiii* siècle et duxiv®, partout où fonctionne le douaire des enfants, ceux-ci viennent à la fois comme douairiers et comme héritiers de leur père.
Ainsi en Orléanais. Le Livres de Jostice et de Plet contient à cet égard des renseignements décisifs. A plusieurs reprises, il indique que le douaire des enfants du premier lit est de la moitié des immeubles du père au moment du mariage; celui des enfants du second lit, du quart ; celui des enfants du troisième lit, du huitième; et ce qui reste se partage également entre tous les enfants, sauf application de Taînesse sur ce reliquat. Les enfants, en Orléanais, succèdent donc bien à leur père à la fois comme douairiers et comme héritiers^.
De même en Beauvoisis. Gomme nous le verrons plus loin, on relève déjà chez Beaumanoir une certaine hostilité contre le douaire des enfants ; la coutume de Clermont limite ce douaire aux villenages. Mais, dans cette mesure, la solution est la même qu'en Orléanais : les enfants nés de différents lits du même père prélèvent, à la mort de celui-ci, le douaire de leurs mères, puis le reste des villenages se partage également entre tous^.
^ Li Livres de Jostice el de Plei^ xii, 6, § 3 (p. aSi) : « Li héritages do père que l*on porte ou premier mariage, li enfant de celui mariage ont la moistié, por le doere lor mère; et cil do segont mariage, le quart de tôt, por le doere lor mère; et cil do tierz mariage ont le demi quart de tôt, por le doere lor mère ; et issint est en siuant. Et ce qui remaint, si est departiz iueement en toz, sauf Teneence. » — § 4 (p. 232) : « ... Et, se li hom a autre feme, il la puet doer; et cil doeres sera patremoines as enfanz de segont mariage; et ce qui remainst^ c'est le quart, sera communs as enfanz do premier et do segont. » — § 3o (p. 235 et suiv.); — § 35 (p. 236) : Quand un mari a eu deux épouses successives, u la segonde feme a le quart por doere; et c'est patrimoine as enfanz de celui mariage; et Vautre quarz communs. à toz ». — Voir encore : XII, 24» §9 (p. 256 et suiv.); § 11 (p. aSy).
2 Beaumanoir, n^ 452 : « Ce que nous avons dit par pluseurs resons que douaires n'aherite pas par la coustume de Beau voisins, nous Tentendons des eritages qui sont tenu en fief, car li eritage qui sont tenu en vilenage se partissent selonc les douaires.» Suit l'indication de la quotité des douaires successifs, et du reliquat, qui est le quart ou le huitième, selon qu'il y a eu deux ou trois mariages. «^ Si doit l'en savoir que li quars, s'il n*i a que 11 pères d'enfans, ou Tuitismes, s'il i a enfans de III famés, se doit partir egaument entre tous les enfans, soient premier ou secont
Même solution encore dans la coutume parisienne du xni® et du XI v** siècle. Elle est formulée avec une netteté parfaite dans le Livre des Constitutions démenées au Châteîet de Paris^. Elle ressort aussi d'un arrêt rendu, en i32i, par le Parlement de Paris, adjugeant à Tenfant du premier lit le douaire de sa mère, à l'exclusion de Tenfant du second lit; Fensemble de^Tarrêt prouve qu'il s'agit d'héritiers qui ont accepté la succession paternelle^.
Le Grand Coutumier de Jacques d'Ableiges ne parle pas davantage d^une renonciation de l'enfant douairier à la succession de son père ; et son silence est d^autant plus caractéristique qu'il prévoit la renonciation de l'enfant à la succession de sa mère, pour décider que, même dans ce cas, il a droit au douaire de celle-ci^. Même silence encore dans les Décisions de Jean des Marez^ et de son continuateur inconnu^.
D'autres textes, sans doute, parlent du douaire de l'enfant renonçant ; ils visent le cas d'une renonciation de l'enfant à la succession paternelle, et disent que l'enfant peut, en pareil cas, garder le
ou tiers, autant a l'un comme à Tautre », parce qu'en villenage il n'y a pas d'aînesse. Il est curieux que M. Plivard, Régime matrimonial dans la coutume de Clermont en Beauvoisis au xiii* siècle^ p. n3 et suiv., après avoir reproduit le commencement de ce paragraphe, indiquant le taux des douaires successifs, s'arrête brusquement et supprime la phrase caractéristique de la fin. — Voir encore le n<> 602 : « Et, quant H pères muert, et li enfant de chascun mariage ont parti selonc ce qui esLdit dessus, la partie du père qui demeure de vilenage doit estre partie a trestous ses enfans, autant a l'un comme a l'autre, car en vilenage n'a point d'aisneece. »
1 Éd. Mortet, §26: « Se un home est mariez, et sa feme ait enfans de li, et la mère soit morte, li enfant qui demeurent avront lor partie de la mère, et le douaire eschiet au père. Se père se marie seconde fois, il doue sa feme de la moitié de ce qu'il li demore, s'il n'i a certaine chose motie. Et, se ceste seconde feme a enfans et elle muert, li enfant ont la partie de la seconde, et les premiers enfans ont le douaire de lor mère aprez la mort du père, et puis partiront tous les enfans, comme frères et comme suers, à tout ce qui demourra de par le père. »
2 Ficker, Untersuchungen, III, p. 267.
5 Grand Coutumier de France^ éd. Laboulaye et Dareste, II, 82 (p. 322); II, 40 (p. 367): «Aulcuns mariés ont trois enfans, et après ce la femme meurt, et par la coustume le douaire d'icelleest le propre heritaige aux enfans nés d'icelluy mariaige, supposé ores qu'ils renonçassent à la succession de leur mère... »
* Jean des Marez, n° 217 : a Item douaire est fait propre héritage as enfans d'icelle beneisson, tellement que père et mère ne le puent aliéner ne forfere, soit pour crime de lèse majesté ou aultrement, que les enfans ne le puissent vendiquier. »
^ Usages du Chastelet (Jean des Marez, n»» 2^:3 et suiv.j, n° 283 : « Douaire coustumier ou exprès est propre héritage des enfans nez d'iceluy mariage, en telle manière que, ou preiudice desdits enfans, le père ou mère ne le puent vendre... »
douaire libre de toute dette. Telle est la décision des Coutumes notoires du Ghâtelet publiées par Brodeau^, et aussi de Tancienne coutume de Paris de i5io^. On a voulu voir, dans ces documents, l'expression de la règle : « Nul n'est héritier et douairier ensemble. » Mais nous croyons que ces textes ont seulement pour but d'indiquer la faculté d'une renonciation, et non pas d'imposer cette renonciation à l'enfant qui veut prendre le douaire de sa mère. Ils prévoient un cas particulier, celui où l'enfant recueille seulement le douaire, mais ils n'entendent pas exclure d'autres hypothèses ^.
Le sens de la coutume de Paris au début du xvi*^ siècle peut même être établi directement. Guy Coquille cite uft arrêt, rendu sur cette coutume, et admettant le cumul des qualités d'héritier et de douairier. Il s'agissait de la succession du président Anjorrant : l'arrêt autorisa son fils, le conseiller Anjorrant, à prélever comme préciput, dans la succession de son père, la somme de i6o livres représentant le douaire de sa mère. Or on ne trouve de conseiller au Parlement, portant ce nom, que dans les environs de l'an i5oo. C'est donc à la fin du xv® siècle ou au début du xvi® que cet arrêt fut rendu. En i544î il était encore invoqué dans une plaidoirie prononcée pour une affaire analogue^.
^ Coutumes notoires^ n» 82 : le douaire est propre aux enfants, et le père ne peut Tobliger après la mort de la mère, « et par especial quand ils nesont héritiers de leur père, et puent iceux enfans après la mort de leurs père et mère en ioir paisiblement sans doubte de créanciers du père seul, et dont ils ne sont héritiers aucunement ».
3 Coutume de Paris de i5io, art. 1 37-1 38 : * Item par ladite coustume le douaire coustumier de la femme est le propre héritage des enfans venans dudit mariage... en telle manière que, si les enfans venans dudit mariage ne se portent héritiers de leur père et s'abstiennent de prendre sa succession, en ce cas ledit douaire appartient ausdicts enfans purement et simplement, sans payer aucunes debtes procedans ^ du fait de leur pcre ». — Je ne sais pas pourquoi M. Ficker, qui a très bien vu (Untersuchungen, III, p. 270) le sens du texte des Coutumes notoires^ n'interprète pas de la même manière l'article de l'ancienne coutume parisienne fib., p. 254).
3 II faut observer que la Coutume de Nivernais de i534, où le cumul des qualités de douairier et d'héritier est certainement admis, contient, dans son titre xxiv, art. 8, un texte semblable à celui de la coutume de Paris reproduit ci-dessus. Voir infra.
* Guy Coquille, sur la coutume de Nivernais, xxiv, 8 : après avoir indiqué que, en Nivernais, on peut être à la fois héritier et douairier, il ajoutera Et dit en avoir été autrefois ainsi jugé en la coutume de Paris entre les enfants du président Aniorrant... Toutefois semblable question fut appointée au Conseil le 6^ mai i544 ». — Questions sur les Coutumes^ n« i52 : à propos de la coutume de Paris, Coquille cite la plaidoirie du 6 mai 1644 pour le procès entre les enfants de La Croix :
S'il faut en croire Du Moulin et Guy Coquille, la règle interdisant le cumul des qualités de douairier et d'héritier fut proclamée pour la première fois par un Arrestum famosum rendu, en i535, par le Parlement de Paris ^ . De nouveaux arrêts dans le même sens furent rendus en i545^ et en i549^. — Enfin, en i58o, lors de la réformation de la coutume de Paris, on introduisit un texte formel, l'article aSi, portant que « Nul ne peut être héritier et douairier ensemble, pour le regard de douaire coustumier ou prefix». Mais cet article, porte le procès-verbal, fut ajouté « pour l'avenir, sans préjudice pour le passé », et Guy Coquille nous dit nettement que c'est ce nouveaiî texte qui trancha la question d'une façon définitive pour la coutume de Paris *.
Tavocat allègue Tarrêt rendu au profit du conseiller Aniorant, lui adjugeant en préciput le douaire de sa mère. — V. Aubert, Histoire du Parlement de Paris, des origines à François I^r^ I, p. 77 : le 6 mars i483, réception de M® Anjorrant, licencié ès-lois, laie; — p. 61 : en i5oi, Louis Anjorrant est candidat malheureux dans une élection pour la place de Pierre Poignant.
^ Du Moulin, sur Tarticle 178 de la coutume de Senlis (iSSg), qui proclame la règle : Nul n'est héritier et douairier : « Quia débet doarium conferre, arrestum famosum vig. nat. Dom. i535. )) Dans un passage de ses notes sur la coutume de Paris, art. i38, pr., Du Moulin semble même s'attribuer la paternité de la règle nouvelle : a Sed inter cohaeredes omnino confertur, ut tandem valeat opinio mea. » Le même Arrestum famosum est aussi indiqué par Chopin, dans son commentaire sur la coutume de Paris, II, a, 8 ; Louët, D, 44 ; Guénoys, Conférence des Coutumes^ fo 607, vo, note Z. Peut-être la solution est-elle déjà en germe dans un arrêt du 23 décembre i532, que nous rapportons plus loin, en note sur le § 2.
2 Bacquet, Droits de Justice, xv, 3i :« Ainsi fut jugé par arrest de la Cour du Parlement de Paris, pour feu M. le Président Baillet, le 23 février i545. » Guénoys, Conférence des Coutumes, f« 607, v^, note 2: « Par arrêt enregistré aux dictons prononcés et jugés le 23 février i545, donné au profit de M. de Sceaux à cause de sa femme, et les enfans de M. du Mortier, et M"« d*Aluye, contre M. de Plancy, fut jugé que nul ne peut être douairier et héritier. »
3 Guénoys, Conférence des Coutumes, {^ 607, v%note l: arrêt du 18 mai 1549, sur la coutume de Paris, donné, au rapport de M. Martineau, entre M« Robert Brion et ses frères du premier lit, jugeant que ledit M« Robert, s'étant porté héritier de son père, ne pouvait être douairier de sa mère sur les biens de son dit père. — A la suite de ces décisions, Bacquet, Droits de Justice, xv, 3i, et Guénoys, loc. cit.,, citent deux autres arrêts de 1569 et de iSgi ; mais il s'agit des relations de Fenfant héritier avec les tiers acquéreurs des biens affectés au douaire, et la solution qu'ils donnent s'explique différemment. Voir m/ra,§ 3. — Charondas le Caron, dans son commentaire de la coutume de Paris, sur l'article 244, déclare, lui aussi, que la règle interdisant le cumul des qualités de douairier et d'héritier fut consacrée par les arrêts de la prononciation de Noël i535, du 18 mai 1549, et du 7 avril i562. Sur ce dernier arrêt (procès des Fueillet), voir plus loin.
* Bourdot de Richebourg, III, p. 82; — Guy Coquille, sur la coutume de Niver-
Dans d'autres coutumes de la région parisienne, le droit, pour les enfants acceptants, de prélever d'abord le douaire de leur mère a persisté tout aussi longtemps. Ainsi, à Melun, lors de la rédaction de la coutume de iSog, les commissaires avaient préparé un long article, réservant aux enfants du premier lit du mari le douaire sur les immeubles échus au mari, au cours de son premier mariage, par voie de succession en ligne directe, attribuant à Tenfant du second lit le douaire sur la succession échue au cours du second mariage, et décidant que, après ces prélèvements, les enfants se partageraient le surplus de la succession paternelle^.
De même encore, lors de la rédaction, en iSSg, des coutumes de Senlis, les trois Etats de là Châtellenie de Compiègne vinrent déclarer que, d'après l'ancienne coutume de Compiègne, on pouvait être à la fois héritier et do uairier ^.
Les procès-verbaux de la rédaction des coutumes sont, il est vrai, rarement aussi explicites que ceux des coutumes de Senlis et de Melun. Mais il y a un certain nombre de coutumes qui, dans leur première rédaction, ne faisaient aucune allusion à l'exigence d'une renonciation par le douairier ; la règle qui interdit le cumul des qualités d'héritier et de douairier n'y fut introduite que lors de leur réformation.
nais, xxiY, 8 : «c Depuis a été tranché par la nouvelle coutume de Paris, art. 25i, que nul ne peut être héritier et douairier. »
1 Bourdot de Richebourg, III, p. 482 : (c ... Par père les enfans du premier mariage, du second, ou plus, viennent à la succession héritage dMceluy père, et par une seule aagesse ou aisnéesse prennent chacun leurs droitz de douaire, » — Et plus loin : « Item, s'un homme noble se marie, ses père et mère vivans, et de ce mariage est procréé i^ enfant, durant lequel mariage la mère dMceluy homme noble meurt, -et après meurt la femme d'iceluy homme noble, et se remarie iceluy homme noble à une autre femme noble, et du second mariage est procréé un autre filz, et cependant meurt le père d'iceluy mary, par la coustume dessusdite lesdits deux enfans seront partis par la manière qui s'ensuit : C'est à sçavoir : le premier enfant aura douaire de la succession de sa grand'mere..., et par ladite coustume c'est l'héritage du premier enfant ; — et de l'autre moytié d'icelle escheute ou succession, qui est du grand père, appartiendra* au second enfant qui est procréé à la seconde femme. Et le surplus de Vheritage de leur père seraparty », avec application du droit d'aînesse entre les deux enfants.
2 Bourdot de Richebourg, II, p. 767 : « Sur le 176® article, le trois Estats de la chastellenie de Compiègne ont dit que, par l'ancienne coustume de ladite chastellenie, il n'estoit défendu d'estre héritier et douairier ensemble : mais se condescendoient estre reiglez selon la coustume générale dudit Bailliage pour l'advenir. Ce qui a esté ordonné estre fiaict ».
i'Z DOUAIRE DES ENFANTS
Ainsi, à Mantes, l'ancienne coutume disait encore simplement que le douaire est propre aux enfants, et la prohibition du cumul ne fut insérée qu'en i556, dans la coutume réformée. De même, dans la coutume de Valois, Farticle io8 seul est ancien ; il indique seulement que le douaire est propre aux enfants ; l'article iio, qui parle de la renonciation des douairiers à la succession de leur père, a été ajouté lors de la réformation*.
La coutume de Nivernais mérite, en cette matière, une attention particulière. L'ancienne coutume nivernaise de 1490 déclare que les enfants des divers lits succèdent par tètes, sauf pour le douaire de leurs mères ^; ce texte indique donc bien qu'ils viennent à la fois, d'abord comme douairiers, puis comYne héritiers des biens non compris dans le douaire.
Aussi, en i534, lors de la réformation de la coutume de Nivernais, lorsque Ton supprima dans la coutume les expressions que nous venons de rapporter, une réclamation se produisit ^. Cette protestation était d'ailleurs sans objet : car, malgré cette suppression, le sens général de la coutume ne fut pas changé^. Guy Coquille, sur le titre des Douaires, fait remarquer que les enfants de chaque mariage prennent les douaires de leurs mères par préçiput, encore
1 Bourdot, II, p. 817. — De même encore à Melun; dans l'article 98 de la coutume de i56o, les mots a en renonçant à la succession de son dit père » ont été ajoutes de Tavis des États ; ils manquaient dans l'article correspondant de la coutume de i5o6 (art. i55). — Bourdot, III, p. 469.
2 Ancienne Coutume de Nivernais, t. vu, art. 3, dans la Nouvelle Revue Historique de Droit, XXI (1897), p. 791 : « Les enfans de divers lits succèdent à leurs père ou mère par teste, si non au douaire de leurs mères, auquel ils succéderont selon qu'il sera déclaré cy-aprcs au chapitre de douaire ». — C/". t. x, art, 2 (p., 794).
* La coutume réformée, titre xxxiv, art. 6 (Bourdot, III, p. 1160), porte simplement : « Les enfans de divers lictz succèdent à leur père et mère par teste. » Le procès-verbal (p. ii85) porte la mention suivante : « François de la Plastriere, comparant par Guillaume Duclos, s'est opposé à ce que ledit article passe simplement sans les mots : sinon quant aux douaires de leurs mères, esquels lesdits enfans succèdent a leursdits pères comme il est dit au titre des douaires, contenus en l'ancien coustumier ». — Voir, sur ce personnage, et sur le procès où il était alors engagé, infra, chap. 11, §1.
^ Le titre xxiv, article 8, de la nouvelle coutume, après avoir dit que le « douaire de mère coustumier ou convenu est héritage des descendans dudit mariage », ajoute : « En manière aussi que, posé qu'ils n'héritent, ils prennent ledit douaire » ; c'est une simple faculté accordée à l'enfant qui veut venir seulement comme douairier; on lui permet de renoncer à la succession, mais on ne l'y oblige pas.
GoogÎF
qu'ils soient héritiers de leur père, et sans être tenus de rapporter, licite, en ce sens, un arrêt du aS août i568. Il regrette seulement que Ton n'applique pas en Nivernais l'article 25 1 de la coutume de Paris: «Nul ne peut être héritier et douairier^. »
Donc, à l'époque où Guy Coquille commentait la coutume de Nivernais, c8lle-ci admettait encore le cumul des deux qualités, qui, plus tard seulement, furent déclarées incompatibles^. Tous ces documents concordent : jusqu'au xvi° siècle, les coutumes ont admis que l'on pouvait être à la fois héritier et douairier.
Ce qui prouverait, au besoin, que, vers le milieu du xvi® siècle, la règle interdisant le cumul des qualités de douairier et d'héritier est encore toute récente, ce sont les discussions qui naissent alors sur un point capital^ et qui seront d'ailleurs très vite tranchées : Faut-il compter, pour le calcul du droit des enfants douairiers, les enfants héritiers? S'il y a deux enfants, un héritier et un douairier, le douairier aura-t-il tout le douaire de sa mère, ou seulement la part qui lui reviendrait si tous deux étaient douairiers? Pas de doute dans le système médiéval, où l'enfant acceptant venait comme douairier et comptait dans le partage du douaire. Mais fallait-il le compter encore, maintenant qu'il ne venait plus comme douairier^?
La règle qui triompha fut celle qui fît entrer en ligne de compte tous les enfants, héritiers ou douairiers. C'est la solution que préconise Du Moulin, dans ses notes sur les coutumes; et il la justifie
4 Guy Coquille, sur la coutume de Nivernais, xxiv, 8 : « Il est observé en ce païs (le Nivernais) que les enfans de chacun mariage prennent les douaires de leurs mères par preciput, quoi qu'ils soient héritiers des pères, et ne les confèrent. Ainsi fut jugé par arrest confîrmatif de la sentence donnée au bailliage de Nivernois entre Juillete Nuge et maître François Nuge, ledit arrest du 23 aoust Tan i568. » Questions sur les Coutumes, n» i52. — Institution au droit français^ titre De douaire.
2 II ne fut pas besoin, pour opérer cette transformation, d'une réformation de la coutume de Nivernais. Le Parlement de Paris finit par appliquer en ce pays la règle parisienne : Nul n'est ensemble héritier et douairier. La note de Guy Coquille sur la coutume de Nivernais, xxiv, 8, se termine en effet par la phrase suivante : « La Cour de Parlement depuis n'agueres a jugé que Tenfant étant héritier ne peut avoir le douaire, en rendant ce pays (le Nivernais) sujet à la coutume de Paris à cet égard. »
3 Plus tard, on se demanda s'il fallait compter aussi l'enfant qui ne venait ni comme héritier, ni comme douairier, et la solution qui triompha fut la plus défavorable à l'enfant douairier : on admit que la part de ce renonçant profitait tout entière à l'enfant héritier, et n'augmentait pas le droit du douairier.
d'une manière embarrassée: tantôt il déclare que Tenfant acceptant prend son douaire confusément avec sa part héréditaire, et que dès lors il doit être compté* ; tantôt il reconnaît que l'enfant acceptant ne prend pas son douaire, mais, dit-il, Tenfant en est privé seulement exceptionis ope^ et non pas ipsojure^. Sa doctrine est d'ailleurs hésitante : il avoue que, dans les coutumes qui dénient formellement à rhéritier tout droit au douaire, l'enfant renonçant peut prendre le douaire tout entier^.
L'arrêtiste Louët est plus catégorique que Du Moulin; il déclare qu'à son avis « le douairier doit tout avoir, les autres étant exclus du douaire, comme héritiers^ ».
Dès iSSg, la question avait été prévue et résolue par l'article i66 de la coutume de Senlis, et par l'article 1 14 de la coutume de Valois, dans le sens adopté par Du Moulin ; mais fallait-il étendre cette solution aux coutumes muettes?
La question fut tranchée par la jurisprudence du Parlement de Paris. La solution proposée par Du Moulin fut consacrée par une série d'arrêts de la seconde moitié du xvi® siècle. Le plus ancien est un arrêt enrobes rouges rendu, le 7 avril i562 (i563), dans une affaire célèbre, le procès des Fueillet, sur appel d'une décision rendue parle prévôt de Paris ^. Cet arrêt fut suivi de nombreuses
i Note de Du Moulin, sur la coutume de Paris de iSoq, art.. 137; dans Bourdot,III, p. II. Celte idée prête à la critique, car il n'est pas toujours vrai que l'enfant reprenne comme héritier une valeur équivalente à celle qu'il eût reçue comme douairier.'
s Note de Du Moulin, sur la coutume de Senlis de i539, art. 186 : « Quia non perdunt partes suas (c'est-à-dire : les héritiers acceptants ne perdent pas leur portion du douaire) ex eo quod heredes, sed via exceptionis coguntur eas coheredibus conferre, et sic non deficiunt, nec aliis accrescere possunt. »
3 Du Moulin, sur Tanc. coutume de Paris, art. i38, n^ i : « Quid, si unus sit haeres, alter non? Respondi hoc non accrescit non succedenti. Sed quid si consuetudo dicat quod non potest esse haeres et capere doarium? Videbitur tune accrescere, »
4 Louët, D, 44.
^ Cet arrêt est mentionné» comme ayant tranché la question, par Bacquet, Droits de Justice^ xv, 67 ; et par Chopin, commentaire de la coutume de Paris, II, 2, n« 8. Nous retrouverons plus loin le même arrêt à un autre point de vue. — Voir aussi Guénoys, Conférence des Coutumes, fo 607, r«, note k : « Par arrêt du 7 avril i562, prononcé solennellement par défunt M. Seguier, fut dit que tous les enfans d'un défunt père, comme si de 12 enfans il y en ait deux qui renoncent à l'hérédité du père et se tiennent au douaire de la mère, ils n'auront pas entièrement le douaire constitué à leur mère, mais il sera parti en douze, et n'en auront chacun qu'une douzième partie, et le reste demeure à ceux qui sont héritiers. »
décisions semblables^, et, au début du xvii* siècle, la question pouvait être considérée comme tranchée. — Mais tout cela prouve que, au milieu du xvi® siècle, une question d une importance pratique aussi considérable n'était pas encore résolue; qu'on ne s'était point préoccupé des conséquences les plus directes de la règle : « Nul n'est héritier et douairier » ; et, dès lors, cela montre que cette règle, qui refusait à Tenfant, acceptant la succession paternelle, le droit de prélever le douaire, était une règle toute récente.
Il y a plus. Non seulement, pendant tout le moyen âge, l'enfant a pu être héritier et douairier à la fois, mais cette solution était tellement normale et constante, que le douaire a pris peu à peu le caractère d'une part d'hérédité paternelle.
Pendant longtemps, les biens qui advenaient aux enfants à raison du douaire de leur mère ne furent pas considérés comme des biens paternels. On sait que, pendant la période franque, le douaire de la femme mariée lui conférait un droit plus fort qu'un simple droit à la jouissance viagère en cas de survie : la femme avait sur le douaire un droit de propriété^. Dès lors, quand la femme mourait, les enfants recueillaient le douaire dans la succession de leur mère. C'était, pour eux, une portion des biens maternels, tout à fait en dehors de la succession du père^. Si celui-ci, lors du décès de la femme, vivait encore, les enfants entraient, du vivant du père, en possession du douaire de leur mère ^. Du jour où la règle paterna
* Voir Renusson, Douaire, ch. vi, n^ 3; — Brodeau, sur Louêt, D, 44. Ces auteurs rapportent un arrêt du Parlement du 7 septembre i58i, entre les Boisseis et Dormay ; — . un arrêt de la Chambre de TÉdit, rendu au rapport de Boulanger, en juillet 1619, entre les enfants de Dumesnil Jourdan.
< Voir^ entre autres, Glasson, Histpire du droit et des institutions de la France^ III, p. 199 et ss.
3 Ficker, Untersuchungen, III, p. 371 et ss.
** Cette prise de possession, par les enfants, du douaire de la mère, du vivant même du père, est attestée, pour Tépoque franque, par de nombreux documents. Voir, p. ex,,For7n. Marculfi^ 11, 9 ; c'est une carta obnoxiationis faite par le père au profit de ses fils ; à la mort de leur mère, les fils ont intenté contre le père une revendication de la dos 'de leur mère, et ont obtenu gain de cause. Toutefois, un accord intervient entre les parties ; les-fils concèdent au père la jouissance viagère de la dosy et, en échange, le père s'engage à ne pas aliéner certains biens de -sa fortune personnelle, et à ne les garder qu'à titre de beneficiam, — Voir une autre for-
16 DOUAIBE DES ENFANTS
paternis se fut introduite, on dut admettre que, quand les enfants mouraient sans descendants, les biens constituant le douaire retournaient à leurs parents maternels.
Au cours du moyen âge, cette conception primitive s'est singulièrement affaiblie, et cela se comprend sans peine ; car le douaire confère désormais à la femme, non plus un droit de propriété, mais un droit de jouissance viagère. La propriété du douaire n'a jamais appartenu à la femme ; elle est passée directement de la tète du père sur celle des enfants, et les biens affectés au douaire devraient être, pour ceux-ci, des biens paternels. Mais cette conséquence logique de la transformation du droit de la douairière ne s'est pas immédiatement manifestée. Longtemps la jurisprudence refuse de voir, dans le douaire, un bien paternel, et, encore au début du xvi*' siècle, des arrêts du Parlement reconnaissent au douaire une nature différente de celle des biens venus du père^ C'est seulement au cours
mule semblable, Form, Salicae Merkelianae, 22, où le père, après avoir été condamné à remettre aux fils la dos de la mère, la reprend à titre de beneficium. Les capitulaires permettent toutefois au père de conserver la jouissance de la dos, après le décès de la mère, lorsque les enfants sont mineurs, et cela alors même que le père se remarie. Voir, dans Behrend, Lex Salica^ 2® éd., le premier capitulaire additionnel à la loi salique, c. 8, § i. — C/"., sur tous ces points, Schrôder, Lehrbuch, 3® éd., p. 3i2, note 238, et Geschichte des ehelichen Giiterrechts^l, p. 170 et s.; — Ficker, UntersuchungeUf III, p. 372 et s.
* La question se posait dans une hypothèse très pratique. Lorsque, après le décès du père, Tun des enfants douairiers mourait, le douaire qu'il avait reçu devait-il passer exclusivement à ses frères et sœurs germains? Devait-il, au contraire, se partager entre tous ses frères et sœurs consanguins? Cette dernière solution s'imposait, si le douaire constituait un propre paternel aux mains de Tenfant douairier : tous les frères et sœurs nés de son père pouvaient le recueillir. Mais cette solution fut longtemps écartée par les coutumes. Le vieux coutumier picard du xiv* siècle (Marnier, p. 160) déclare que, après le partage du douaire entre les enfants nés du mariage, « se aucuns des enfans trespassoit sans hoir de se char de mariage, se esqueanche esquerroit a ses frères et a ses sereurs qui seroient yssu de se mère et engenré de sen père, ne li enfant des autres femmes n'y aroient riens ». Bien plus: en pareil cas, les neveux du douairier défunt, Vés de ses frères et sœurs germains, lui succèdent, à l'exclusion des frères et sœurs consanguins : « Ne ne vous merveilliés mie, se en chel cas li niés qui seroit issus du frère ou de le sereur du père et de mère emportoit l'esqueanche de sen oncle ou de s'antain del hyretage qui seroit venus à sen oncle ou à s'antain par raison de douaire se mère, par devant le frère ou le sereur qui ne seroient mie de père ou de mère; car li niés ou le nièche est issu du sanc, de la char, et de l'estoc du mariage de quoy li mariagez fu fais, et par raison du douaire l'emporte il. » — Cf. Ficker, Uniersuchungen, III, p. 262. — Cette solution est d'autant plus remarquable que, pour les biens paternels de l'enfant décédé, ses frères et sœurs survivants, môme simplement consanguins, lui succc-
du xvi*' siècle que la jurisprudence adopte définitivement la doctrine logique, déjà indiquée, au XIV®, par Jacques d'Ableiges^, et
deraient seuls, à l'exclusion des neveux nés de frères ou de sœurs germains, parce que la représentation n'est pas admise en ligne collatérale. — Bien plus tard, un arrêt du Parlement de Paris, rendu, le 2 juin i52o, « entre M. de Louviers, conseiller, et consorts, appelans des Maîtres des Requêtes du Palais, et M. Sanguin, conseiller, et consorts, intimés », juge encore « que les autres enfans dudit mariage survivans succèdent à la part et portion du douaire qui avait competé et appartenu au premourant. Et n'y succèdent les enfans d*un autre mariage, tant qu'il y en aura dudit mariage, du douaire duquel est question ». — Papou, Arrests notables^ xxi, i, 18. — D'après Guénoys, Conférence des Coutumes^ fo 606, note t, cet arrêt déclarerait expressément que les biens atteints par le douaire sont pour Tenfant des propres maternels. Au fond, cet arrêt exclut, de la succession au douaire, tous les frères et sœurs autres que les germains, et ne traite pas le douaire comme un simple bien paternel. — On pourrait encore être tenté de retrouver dans la coutume de Melun et dans quelques coutumes semblables l'ancienne conception qui faisait du douaire des enfants un propre maternel. Dans ces coutumes, les biens achetés par le père avant son mariage, et sujets au douaire de Fenfant, sont, si cet enfant décède sans descendants après son père, attribués aux frères et sœurs utérins de l'enfant, plutôt qu'à son oncle ou à sa tante paternels. Au fond, cette solution s'explique très différemment, A Melun, les biens affectés au douaire sont certainement des propres paternels (Voir infra). Mais la coutume de Melun est une coutume souchère, et, pour succéHer au propre en tant que propre, il faut descendre du premier acquéreur. Or, dans l'hypothèse examinée ici, il n'y a plus de descendants du premier acquéreur, du père; et, dès lors, les propres sont attribués, avec les meubles et les conquêts, au parent le plus rapproché, sans distinction de ligne. Pour que la solution fût différente, il faudrait que la coutume de Melun, comme plusieurs autres, fût, non seulement souchère, mais encore, subsidiairement, de côté et ligne ou de simple côté, — Voir l'explication de cette solution dans Chopin, Commentaire de la coutume de Paris, II, 2, n» 9.
1 Grand Coutumier de France, II, 40 (Dareste et Laboulaye, p. 867 et s.) : un père, qui a eu des enfants d'un premier lit, se remarie, a des enfants de sa seconde femme, puis il décède : « et aussi meurt tantost après luy l'ung des enfans du premier mariaige ; et pour ce les deux enfans du second mariaige veulent hériter et avoir ' la succession de leur dict frère de père ; l'aultre dict que non, car celluy est venu de par sa mère... Dit a esté qu'ils (les enfants du second lit) succéderont, considéré que c^est de Vheritage du père ». L'auteur justifie cette solution en disant que, sans doute, en vertu de la coutume, le douaire de la mère est héritage aux enfants, mais, « quand tout est accompli, il n'a pas vertu de douaire ne de l'héritage, mais retourne à sa première nature » ; un frère utérin ne succéderait pas au douaire, et ne saurait exercer à son égard le retrait lignager. — Cf. Ficker, Untersuchungen^ III, p. 261. — Dès la première moitié du xvi^ siècle, quelques coutumes reconnaissent formellement le caractère pkternel du douaire des enfants : coutume de Melun de i5o6, art. 84 : « Iceluy douaire retournera aux parens de par le père, et non aux parens de par la mère; car originellement en est yssu »; — coutume de Nivernais de i534, XXIV, 8; — coutume de Senlis de iSSg, art. 177 : «Et sera censé procéder ledit douaire du costé paternel ». — Ficker, III, p. 269. — Pour la coutume de Paris, la question fut tranchée par un urrct solennel de la veille de Noël i55i, affirmant le
voit dans le douaire une portion des biens paternels ^ En même temps que la nature des biens affectés au douaire se transforme, le vieil usage consistant à mettre Tenfant, du vivant de son père, en possession du douaire de la mère, disparaît; l'enfant désormais n'entre plus en jouissance du douaire qu'au moment où s'ouvre la succession paternelle ; le douaire arrive entre ses mains au même instant où il recueille l'ensemble de l'héritage de son père^.
caractère paternel des biens constituant le douaire des enfants ; cf, Guénoys, fo 606, note i; Guy Coquille, Questions sur les Coalumes, n^ 255; Institution au droit français^ titre De Douaire; — Papon, Recueil d*arrests notables^ xxi, i, 7; — Bacquet, Droits de Justice^ xv, 4, qui date cet arrêt du 23 décembre. — Le 17 mars iSyS fut rendu dans le même sens un nouvel arrêt, appelant tous les frères et sœurs consanguins du de ciijus, un enfant du premier lit, à succéder aux biens qui lui étaient advenus à raison du douaire de sa mère, sans distinguer si ces frères et sœurs étaient nés du premier lit ou du second lit du père ; parce que, dit Bacquet (ib,, xv, 5), ces biens, après le trépas du père, se sont « confus » en la personne de Tenfant, ont perdu le nom et la nature du douaire, et sont devenus de simples biens paternels, Cf, Guénoys, fo 606, note i.
* On retrouve encore chez les auteurs, à la fin du xvi* siècle et même au xvii«, rindication de Tsmcienue controverse sur le caractère paternel ou maternel des biens compris dans le douaire de Tenfant. Guy Coquille (Questions sur les Coutumes, n» 255) discute la question. Il rapporte l'opinion de ceux qui soutenaient que le douaire est un héritage maternel, qui « se fondoient sur ce que Ton dit que douaire de mère est l'héritage des enfants ; comme si, par le bien fait du père, il étoit transmis a la personne de la mère, et de la personne d^elle aux enfans. » — Plus tard Perrière expose encore gravement les arguments en faveur des deux systèmes: Corps et compilation de tous les commentateurs sur la Coutume de Paris, sur l'article 25o, glose i, n» 2 ; et Dictionnaire de droit et de pratique, v'» Douaire est le propre des enfants : « Il semble, néanmoins, que le douaire est plutôt un propre maternel, puisque le douaire des enfans est celui de leur mère ; et que, quand il est porté par le contrat de mariage que la femme n'aura point de douaire, les enfans n'en peuvent point avoir aussi; or, s'il faut que la mère ait un douaire pour que les enfants en ayent un, il parait que c'est par leur mère qu'ils l'acquièrent, et par conséquent que le douaire est maternel... Néanmoins, il faut dire que le propre est paternel. » — Mais ce n'est plus, du temps de Perrière, qu'une controverse d*école. Depuis longtemps, en pratique, la question est tranchée.
2 L'usage consistant à remettre aux enfants le douaire de la mère, du vivant du père, a laissé des traces dans les coutumes médiévales ; ainsi, un passage du Coutumier de Picardie, publié par Marnier, p. i52, suppose que le père a mis, de son plein gré, « ses enffans en possession du douaire et en tenanche à sen vivant. » — Voir aussi une charte angevine de 1070-1080, où un fils, Vlu vivant de son père, aliène le douaire de sa mère prédécédée:« sicut tenebat eam rclictam sibi a matre, cujus dos fuerat ». Le père consent à cette aliénation moyennant une somme d'argent : « Quod ut pater suus concederet, dédit xv solidos, et concessit. » D'Espinay, Stades sur le droit de VAnjou au moyen âge, dans la Revue historique de droit, VIII (1862), p. 5i. — Mais, à la fin du moyen âge, cet usage a complètement disparu ; le
Ainsi, de plus en plus, à la fin du moyen âge, le droit deVenfant au douaire se soude avec la succession paternelle; la vocation de Tenfant au douaire tend à prendre les caractères d'une vocation à l'hérédité du père.
Au moment même où s'achève cette évolution, surgit la nouvelle règle interdisant le cumul des qualités de douairier et d'héritier. Mais le pli est pris; et l'on retrouve, dans la théorie du douaire des enfants, telle que la formulent les auteurs du xvn*^ siècle et duxvm'', des solutions particulières, survivances du système où le douairier était en même temps un héritier.
Par exemple, le cumul des qualités d'héritier et de douairier, que les coutumes rejettent quand il s'agit des intérêts d'autres héritiers, est resté possible, jusqu'à la fin de notre ancien droit, vis-à-vis des créanciers de la succession. L'enfant qui se porte héritier sous bénéfice d'inventaire ne pourrait pas, en renonçant ensuite à la succession, conserver son douaire à rencontre de ses cohéritiers ; tandis qu'il pourra fort bien, vis-à-vis des créanciers, garder son douaire ^
De même encore, les auteurs de la fin de notre ancien droit admettent l'idée d'une exhérédation applicable au douaire dès enfants^. Le mot et la chose sont également étranges; on exhérède celui qui aurait pu être héritier; or, depuis le xvi® siècle, l'enfant douairier n'est plus un héritier : encore une survivance du système primitif.
L'obligation, pour le douairier renonçant, de rapporter les donations qu'il a reçues de son père, est à peu près inexplicable dans le système qui inspire notre ancien droit aux xvn« et xviu^ siècles. Il y a, sans doute, des coutumes d'égalité parfaite, où l'enfant, même s'il renonce à la succession, doit rapporter la donation qu'il a reçue du défunt. Mais ce sont les coutumes de Touraine, d'Anjou, de Maine, de Bretagne, pays qui tous ignorent le douaire des enfants. Dans les coutumes d'égalité simple, telles que la coutume de Paris, l'enfant renonçant peut garder les donations qu'il a reçues, et il peut
père garde la jouissance du douaire jusqu'à sa mort; vis-à-vis des enfant s, comme vis-à-vis de la femme, on peut dire que « jamais mari ne paya douaire. » Cf. Ficker, Untersnchungen, III, p. 872.
^ Pothier, Douaire^ n" 35i, cpr. avec le n© 35o.
* Pothier, no 349. — Du Moulin, sur l'article 187 de la coutume de Paris de i5io: « Fallit, si illi sunt ingrati, ut possint exheredari, quia tune poterunt privari. »
le faire dans la mesure où la légitime des enfants acceptants n'est pas atteinte^ Le douairier, au contraire, doit toujours rapporter les donations qu'il a reçues, comme s'il était un héritier acceptant. Cette solution est peu logique, et Du Moulin la rejette. Il admet que l'enfant renonçant peut être à la fois douairier et donataire "2; et, sans doute, au xvi^ siècle, d'autres partagent son opinion, car les procès- verbaux de la rédaction de certaines coutumes nous montrent que la règle imposant le rapport à l'enfant douairier ne fut pas admise sans discussion ^. Pour la coutume de Paris, elle fut consacrée seulement par une série d'arrêts du Parlement à la fin du XVI® siècle^. La règle du rapport dû par le douairier est encore un des restes du système antérieur^.
Ces diverses solutions ont subsisté jusqu'à la fin de notre ancien
* Voir, sur tous ces points, Ësmein, des Rapports à succession, 1872, p. 175 et s.
2 Du Moulin, sur l'anc. coutume de Paris, art. 187, n® 5 : « Filius habens donationem a pâtre, renuntians haereditati, an possit capere partem suam in dote? Durum est; tamen potest : quia jure diverso et a lege habet; licet secus de consuctudine Valesia, art. m. »
3 Voir le procès-verbal delà coutume de Clermont-en-Beauvoisis (iSSg), art. 168 dans Bourdot, II, p. 791.
* Les auteurs indiquent, comme consacrant pour Tenfant douairier l'obligation de rapporter les donations reçues de son père, Tarrèt des Fueillet (ou des Feuilleret), cité déjà plus haut, et rendu le 8 avril avant Pâques i562; deux enfants de Jean Fueillet, ayant été avantagés chacun de 100 livres de plus que les autres enfants, veulent après le décès de leur père garder le douaire et la donation : « Il fut dit qu'ils rapporteraient, avant que prendre aucune chose audit douaire » ; — puis un arrêt rendu, le i5 août i564, entre les enfants d'un grenetier de Nogent-sur-Seine. — Voir Bacquet, Droits de Justice, xv, 45; — Guénoys, Conférence des Coutumes, (° 607, ro, note A, qui ajoute : « Autres allèguent néanmoins arrest contraire du 28 mars 1571, entre M. du Roussoy et M» Jean du Clerc. »
» On pourrait encore être tenté de rapprocher des solutions précédentes la décision suivante (Renusson, Traité du Douaire, ch. m, n° 21) : Lorsqu'un fils, marié, « renonce à la succession de son père et se tient au douaire, les immeubles qu'il a de son père à titre de douaire sont sujets au douaire de la femme du fils; le douaire tenant lieu de légitime et de portion héréditaire, il est juste que la femme du fils y ait douaire. » Renusson assimile donc ces biens aux biens qui viennent à Tenfant par voie de succession en ligne directe au cours du mariage et qu'atteint le douaire de la femme de l'héritier. — Mais nous croyons que cette solution s'explique autrement : par ce fait que l'enfant, dès sa naissance, est, dans une conception ancienne, que nous signalerons plus loin (ch. 11), propriétaire des biens affectés à son douaire. — Du temps de Renusson, cette conception est en pleine décadence, et cet auteur cherche une nouvelle explication. En tout cas, la solution qu'il indique est inconciliable avec la théorie des auteurs du xviie et du iviii" siècle, théorie que nous retrouverons plus loin, et qui attribue à l'enfant douairier un simple jus ad rem^ un droit de créance.
droit. Ce sont des survivances de la théorie médiévale d'après laquelle le douairier est un héritier préciputaire.
Pour les justifier, les auteurs des xvu® et xvui* siècles sont embarrassés : ils disent que le douaire des enfants est une part d'hérédité^, une succession réduite à des aliments, oubliant, pour un instant, la règle qui proclame incompatibles les qualités de douairier et de successible.
Ou bien encore ils expliquent ces diverses solutions en disant que le douaire est une sorte de légitime : explication d'ailleurs peu acceptable, car les différences abondent entre le douaire et la légitime^ et ces auteurs eux-mêmes les constatent ; — explication en tout cas absolument anti-historique,^ car le douaire des enfants est né, dans la France coutumière, bien avant que celle-ci n'eût pris au droit romain Tidée de la légitime ; — et c'est une étrange comparaison, que ce rapprochement de notre vieille coutume médiévale, avec la jeune institution née de la renaissance du droit romain.
Tous ces documents et tous ces faits concordent. Au moyen âge, là où existe le douaire de Tenfant, ce dernier peut être héritier de son père en même temps que douairier.
Dès lors, le douaire des enfants est une institution fondamentale, un des rouages essentiels du mécanisme des successions. Dès qu'il y a, succédant au même père, des enfants de plusieurs lits, le système constant du partage des immeubles du père est, au moyen âge, celui qui tient compte des douaires. Ce procédé de partage qui, à la fin de notre ancien droit, est exceptionnel, est au contraire, jusqu'au XVI® siècle, le système régulier et normal. 11 nous faut maintenant rechercher pourquoi et comment la décadence est venue.
§ 2 . — LE DOUAIRE DES ENFANTS ET LES DROITS d'AINESSE ET DE MASCULINITÉ
Avec M. Ficker, nous croyons que la première hostilité contre le douaire des enfants est née de la difficulté d'une conciliation entre ce douaire et les droits d'aînesse et de masculinité.
Quand il y a plusieurs mariages successifs d'un même individu,
4 Renusson, Douaire, ch. vi, n» 17.
et que, de chacun de ces mariages, il ne naît qu'un enfant, le système qui partage les biens du père en tenant compte des douaires conduit à des résultats qui ne sont pas en désaccord absolu avec ceux de l'aînesse. L'enfant du premier lit a la moitié des immeubles ; Tenfant du second lit, le quart, et ainsi de suite.
Mais la discordance entre le douaire des enfants et les solutions de Vaînesse apparaît facilement. S'il y a trois enfants du premier lit, et un du second, ce dernier aura un quart, et les trois premiers n'auront chacun que le sixième des immeubles.
De plus, il peut se faire que, entre le premier et le second mariage, le père ait acquis des immeubles considérables, qui ne sont pas entrés en ligne de compte dafis le douaire de la première femme, mais qui vont être atteints, pour moitié, par le douaire de la seconde ^ Dans ce cas, l'enfant du second lit aura une part immobilière bien plus forte que celle de l'enfant du premier ^.
Quant au droit de masculinité, il n'est pas mieux respecté. La fille née d'un premier lit prendra la moitié des immeubles de son père, alors que le fils du second lit n'en aura qu'un quart. Ajoutons enfin que chaque douaire se partage également entre tous les enfants de la mère, sans distinction d'âge et de sexe. Le douaire des enfants se heurte donc très nettement aux idées féodales.
Ces idées ont pu être, dans quelques pays, assez fortes, soit pour empêcher le développement du douaire des enfants sur les tenures nobles, soit pour faire disparaître de très bonne heure cette institution. Dès le XIII® siècle, en Beauvoisis, le douaire des enfants ne concerne que les villenages ; les fiefs y échappent. C'est ce que Beaumanoir, comme nous l'avons déjà vu, déclare nettement ; il rapporte une série de décisions judiciaires, qui, toutes, nous montrent que le douaire, dans la coutume de Glermont, n' « aherite » pas ou
^ Il peut s'agir d'immeubles acquis d'une manière quelconque après la dissolution du premier mariage ; il peut s'agir aussi d'immeubles acquis au cours du premier mariage, autrement que par voie de succession en- ligne directe. Ils ne sont pas atteints par le douaire de la première femme* (coutume de Paris de i58o, art. a53).
2 Des résultats analogues peuvent se produire encore dans d'autres hypothèses. Nous verrons que, si les enfants du premier lit décèdent pendant le second mariage, le douaire delà seconde femme n'est pas accru; mais les biens du douaire de la première femme pourront être atteints par le douaire de la troisième femme, et les enfants du troisième lit pourront avoir un douaire supérieur à cçuif du sçcoijd, — ficker, Uniersiiçhungen^ III, p. ^65,
n' (( aherite » plus les enfants sui' les biens nobles. Ainsi le père, ^
après le décès de la mère, peut librement disposer des biens qu'at- ^ I
teignait le douaire ; le prédécès de la femme a pour effet de rendre
valables d'une manière définitive les aliénations du douaire faites
antérieurement par le mari seul ; ainsi encore, le fils du troisième
lit du père prend le principal manoir et les deux tiers des fiefs,
nonobstant les réclamations des filles du premier et du second lit,
qui voudraient recevoir intacts les douaires de leurs mères ; ainsi
enfin, le douaire de la seconde femme s'exerce sur le principal
manoir, malgré les protestations de l'enfant de la première femme,
qui réclame ce manoir comme faisant partie du douaire de sa mère^
Toutes ces solutions de Beaumanoir sont applicables aux fiefs ; la
coutume de Clermont-en-Beauvoisis, dans ses rédactions de 1/196
et de iSSg, restreindra, de même, le douaire des enfants aux biens
roturiers *.
Dans d'autres pays, le douaire des enfants s'applique aux fiefs. Beaumanoir, après avoir rapporté les arrêts que nous venons d'indiquer, prend soin d'ajouter que ces décisions n'auraient pas été rendues en « France^ ». La coutume de Glermont-en-Beauvoisis est "^ exceptionnelle, et les autres coutumes qui connaissent le douaire des enfants cherchent ailleurs une conciliation entre cette institution et les droits d'aînesse ou de masculinité.
Sur les conflits entre le douaire des enfants et le privilège de masculinité, nous n'avons que peu de renseignements. Tout au plus peut-on voir une tentative de conciliation entre ces deux tendances dans la disposition de la coutume d'Étampes, qui, sans supprimer le douaire pour les biens nobles, décide que les filles n'auront alors que la moitié du douaire normal ^*,
Pour le droit d'aînesse, nos documents sont plus abondants.
La conciliation entre l'aînesse et le douaire des enfants se fait de différentes manières. Dans la coutume orléanaise du xni'' siècle, telle
* Beaumanoir, n<" 432, 433, 434, 454.
2 Coutume de Glermont-en-Beauvoisis de 1496, publiée par M. Testaud (Nouv. Revue historique de droit, iqoS), art, i35, 181, 187. — Coutume de i539, art. 92, 160, 167.
3 Beaumanoir, n» 454.
4 Art, i33 : entre nobles, le douaire coutumier est propre aux enfants ; mais si la femme douée et ne délaisse que des iiUçs.la moitié çludit ^oupire coustuTnier sey-. Jpment sprp propre ausdites fiUfs ».
que nous la rapporte le Livres de Joslice et de Plet, l'aînesse fonctionne uniquement sur la part commune aux enfants des divers lits, une fois que chaque groupe d'enfants a prélevé le douaire de sa mère^ Mais il semble bien que les enfants d'un même lit partagent également entre eux le douaire qui leur revient. C*est le système qui fait à laînesse la moindre part.
Dans d'autres coutumes, la conciliation entre le droit d'aînesse et le douaire des enfants a été cherchée dans une solution plus radicale. A Tintérieur de chaque douaire, on applique le droit d'aînesse. L'aîné des enfants du premier lit prend une part avantai^euse dans le douaire de sa mère. C'est le sj^stème consacré, au xvi^ siècle, par quelques coutumes de la région parisienne, les coutximes de Valois, d'Etampes et de Melun -. Guj^ Coquille adopte, pour la coutume de Nivernais, la même solution. Comme nous Tavons vu, cette coutume permet d'être héritier et douairier ; le droit d'aînesse s'appliquera dans le partage des douaires, soit que les enfants se portent héritiers et douairiers à la fois, soit qu'ils renoncent à la succession et se tiennent au douaire-^.
* Li Livres de Joslice et de Plet, xii, G, § 3 (p. aSi), cité plus haut, § i, en note; — fï 3o (p. 235 et suiv.) : rauteur, après avoir indiqué les prérog^atives de l'aînesse, ce que Ton appellera plus tard la part avantageuse et le préciput, ajoute : « Et, s'il i a cnfanz de deuz femes ou de trois, en ce qui sera commun prendra-il Tenneance? Ou (oïl), li einznez de sa première feme ou quart don do segont mariage, et en huit do tierz, et issint en consinence k : Taînesse s'exercera, au profit de l'aîné des enfants du premier lit, sur un quart, s'il n'y a eu que deux mariages; sur un huitième, s'il y en a eu trois, etc.
2 Coutume de Valois (rSSg), art. iia; — coutume d'P^tampes (i556), art. 182; — coutume de Melun de iSog, art. i55; et coutume réformée de i56o, art. 98: a Si un noble ou non noble délaisse enfans, n'y aura qu'une aisnesse en sa succession. Mais pour le regard des douaires en fief des femmes, Taisné du mariage aura aisnesse audit douaire. >> On cite quelquefois encore, parmi les coutumes qui admettent l'aînesse dans le partage du douaire, la coutume de Normandie. Mais nous avons écarté de cette étude le douaire des enfants en Normandie, qui se difîérencie très nettement du douaire des enfants des coutumes que nous étudions.
3 Guy Coquille, sur la coutume de Nivernais, t. xxxv, art. i*^"" : « En nôtre coutume, où Ton peut être héritier et douairier, comme il a été dit cy-dessus, parce que le douaire se prend par préciput, je croy que le droit d'ainesse peut avoir lieu en douaire. » — Questions sur les coutumes^ n« 255 : l'auteur, après avoir examiné la question de savoir si le douaire des enfants est pour eux un héritage paternel ou un héritage maternel, et après avoir admis la première solution, ajoute, à titre de conséquence, que, si les enfants répudient la succession du père pour garder le douaire, l'aîné prendra sur le douaire son droit d'aînesse, dès qu'il s'agira de gens nobles, et
Mais cette solution ne triompha pas partout. Elle fut rejetée pour la coutume de Paris. Un ar resta m famosum rendu, le i*''' février 1492, dans un arrêt intéressant la famille de Montmorency, déclara que le douaire devait se partager sans aucune prérogative d'aînesse entre les douairiers^. Toutefois il ne paraît pas que cette jurisprudence fût bien solide. Il y eut, en i532, un procès resté célèbre, celui des Gentien, et, tandis que le prévôt de Paris avait écarté le droit d'aînesse dans le partage du douaire, le Parlement autorisa Faîne à prendre sur le douaire son droit d'aînesse. Il est vrai que, dans cette affaire, tous les enfants s'étaient portés héritiers de leur père; nous sommes bien près de la date de i535, où le Parlement proclamera le principe que nul ne peut être héritier et douairier; et, parmi les arguments invoqués par Taîné, cette idée nouvelle apparaissait déjà*.
dès que la succession vaudra plus de 100 livres (car, en Nivernais, il n'y a pas d'aînesse pour les successions de moindre valeur),
* Du Moulin cite cet arrêt, sans indiquer sa date, en note sur l'article 112 de la coutume de Valois. La date est au contraire indiquée par Papon, Recueil d'arrests notables^ xxi, 5, 4. — Bacquet, Droits de Justice, xv, 67, cite dans le même sens un « arrêt de Va ricar ville », sans indiquer de date.
2 Papon, Recueil d'arrests notables, xxi, 5, 5. Il s'agissait de partager la succession paternelle entre les frères Gentien, seigneurs de THermitage, de la Vicomte de Paris. L'aîné prétendit prendre son droit d'aînesse sur le douaire. Les puînés répondirent qu'il n'y avait pas d'aînesse en douaire, parce que, par la coutume, « ledit douaire est le propre héritage des enfants dudit mariage, dès l'instant d'iceluy mariage et auparavant qu'ils soyent nais, de sorte que le père et la mère ne le peuvent vendre, engager ou autrement aliéner; et leur appartient ledit douaire bénéficia consueludinis et jure municipali^ et non par la succession des père et mère; car, supposé qu'ils renoncent à la succession du pcre, toutesfois ledit douaire leur appartient, sans être subjects à payer aucunes debtes. — Au contraire l'aisné maintenoit qu'en la succession de Gentian il devoit avoir droit d'aisnesse en ladite terre de THermitage, dont la moitié estoit douaire coustumier, parce que tous les enfans, tant aisné que puisnés, s'estoyent portés et estoyent héritiers de leur père; partant estoit et demeuroit ledit douaire confus avec la totale succession, et perdoit le nom de douaire, et n'estoit plus qu'une masse de toute ladite succession : en laquelle donques il devoit par ladite coustume avoir son droit d'aisnesse». Les puînés gagnèrent leur cause devant le prévôt, et la perdirent devant le Parlement; « et par arrest fut dit que ledit aisné prendroit son droit d'aisnesse es terres subiettes à douaire )>, L'arrêt est du 23 décembre i532. — Il est aussi rapporté par Guy Coquille, d'après les mémoires de son oncle Bourgoing (un personnage que Du Moulin a fort malmené; voir ses notes sur la coutume de Nivernais, xxiv, i ; Le Brun a pris plus tard la défense de la mémoire de Bourgoing; voir son Traité des Successions, 1. II, ch. 11, sect. i, n» 18); Guy Coquille, Questions sur les Coutumes, n"" 255; et commentaire de la coutume de Nivernais, XXXV- I, — Guénoys, f" 607, r», note k, cite cet arrêt comme ayant jugé que « si les
Tous ces systèmes étaient donc insuffisants ou discutés, et le désir de sauvegarder le droit d'aînesse a pu contribuer à en faire imaginer un autre, celui qui fut ainsi formulé : « Nul n'est héritier et douairier ». Grâce à ce brocard, on faisait, du partage des biens du père d'après les douaires, quelque chose d'exceptionnel, d'anormal; entre enfants acceptants, les droits d'aînesse et de masculinité devaient fonctionner désormais sans aucune restriction.
Cette solution radicale rendait inutiles les anciennes conciliations entre le douaire des enfants et le droit d*aînesse. Bien mieux : la jurisprudence inaugurée en 1 49^ pour la coutume de Paris, jurisprudence qui rejetait toute aînesse dans le partage du douaire^ à une époque où le cumul des qualités d'héritier et de douairier était encore admis, devait s^imposer de plus en plus, du jour où ces deux qualités étaient tenues pour incompatibles, et où le douairier perdait les caractères d'un héritier. La doctrine de Du Moulin fut très ferme sur ce point. Partisan convaincu de la règle : Nul n'est héritier et douairier, il condamna tout droit d*aînesse dans le partage du douaire, et il en donna toujours la même raison : <( Quia capiunt doarium jure contractus et non jure successionis », disait-il sur l'article 1 1 2 de la coutume de Valois ; et, sur l'article 187 de la coutume de Paris^ il ajoutait : « Non est locus primogeniturae, et bene, quia consuetudo datjure contractus, et sic viriliter. » Guy Coquille, favorable cependant à l'aînesse dans le partage du douaire, reconnaissait lui-même le bien fondé du système de Du Moulin : « Ailleurs (qu'en Nivernois), disait-il, (dans les coutumes) où Ion ne peut être héritier et douairier, sembleroit que celui qui répudie l'hérédité ne peut prendre droit d'aînesse ^ » Dans un certain nombre de coutumes réformées, on introduisit un texte formel excluant toute prérogative d'aînesse dans le partage du douaire : ainsi à Mantes en i556, à Paris en iSSo^. Puis la solution de la coutume de Paris fut étendue aux coutumes muettes. Les auteurs
dits enfans sont donataires, alias se tenant au douaire, il est parti également sans droit d'aînesse en chose féodale, ledit douaire étant propre aux enfans comme enfans, non comme héritiers. » Évidemment Guénoys arg:umente, a contrario^ de la solution tlonnée par Tarrêt.
^ Guy Coquille, sur la coutume de Nivernais, xxxv, i.
« Coutume de Mantes et Meul^n (i556), art, ^42, — CQqtiinic dç Ppris (igSo], art: aâo.
rapportent à cette occasion un arrêt rendu, le 3i mars 1682, à la 4* Chambre des enquêtes, après une enquête par turbes : Tarrêt infirma la sentence du bailli de Chartres et ordonna le partage égal du douaire, sans droit d'aînesse ^
Cependant la règle nouvelle n\issurait pas le triomphe complet de l'aînesse ; la lutte n'était pas finie entre Taînesse et le douaire des enfants; à un dernier point de vue, elle pouvait naître encore.
Si l'aîné se porte héritier, et le cadet douairier, celui-ci a la moitié du douaire, c'est-à-dire le quart des immeubles que le douaire de sa mère a pu atteindre. Les droits de Faîné^ dans cette hypothèse, sont sauvegardés en ce qui touche la part avantageuse : il va recueillir les trois quarts des immeubles-. Mais il en est autrement pour le préciput, pour le principal manoir : le cadet douairier vat-il pouvoir prendre un quart de ce manoir, représentant sa portion de douaire sur ce bien ? La question prend une acuité particulière dans le cas où ce principal manoir forme, à lui seul, toute la succession.
Bacquet, au xvi^ siècle, admet le droit du cadet douairier sur le principal manoir : le douaire des enfants, sur ce point, triomphe encore du droit d'aînesse^; et cette même solution est consacrée, à propos de la coutume parisienne, par un arrêt célèbre du 23 juin i565\
^ Brodeau, sur Louet, D, 44. — Renusson, Douaire, ch. vi, no 20.
2 C'est riiypothèse la plus simple, mais on peut imaginer des cas où la part avantageuse de raîné est elle-même atteinte par le douaire des puînés. Par exemple, il y a des enfants de trois lits différents, deux du premier lit, un du second, un du troisième ; l'aîné seul se porte héritier, les autres viennent comme douairiers : le cadet du premier lit prend 1/4; l'enfant du second lit, 1/4 ; l'enfant du troisième lit, ï/8; en tout 5/8 de la succession sont pris parles puînés, et Taîné n'a plus la moitié qui devrait lui revenir comme part avantageuse. De plus, la part avantageuse de l'aîné lui permet de ne payer que sa quote-part virile du passif, bien qu'il prenne plus que sa part virile dans l'actif; si le cadet vient comme douairier, il échappe aux dettes contractées après le mariage dont il est issu, et l'aîné doit les payer en entier. A tous ces points de vue, le douaire du puîné peut porter atteinte à la part avantageuse de l'aîné.
3 Bacquet, Droits de Justice^ xv, n^s 69-70.
4 C'est une affaire très complexe et fort intéressante : on la trouvera dans Guénoys, Conférence des Coutumes, au titre des testaments, f» 682, r", note x, eC, moins complètement, dans Bacquet, Droits de Justice, xv, 70. L'arrêt décide que les douairiers exercent leur droit de douaire, non seulement sur les terres, mais aussi sur \ç principal manoir, sans avoir égard au droit c]i\ f\\?\ aîné c|ui s'çst porté héritier,
Mais Tavis de Bacquet n'est pas celui qui prévaut dans la seconde moitié du xvi® siècle. Du Moulin soutient une autre solution, plus favorable à l'aîné : celui-ci peut prendre en entier le principal manoir, nonobstant le droit de douaire des puînés : il devra seulement les indemniser, en d'autres biens, s'il y en a; sinon, en argent^. Cette solution l'emporte à la fin du x\i^ siècle ^, elle est consacrée dans l'article 17 de la coutume réformée de Paris 3, et elle est étendue aux coutumes muettes. Les auteurs du xvii*' siècle célèbrent avec emphase ce triomphe du droit de l'aîné sur le droit des puînés douairiers. Brodeau lui consacre un long développement. Il cite, pour le justifier, le texte de saint Bernard : « Melius est liberos vagari quam hereditatem dividere», et rappelle un passage d'Artémidore, déclarant que les puînés sont des ennemis, qui ne viennent au monde que pour la ruine de l'aîné*.
Le préciput de l'aîné était sauvegardé, mais sa part avantageuse ne l'était point, et pouvait être encore compromise par le droit des puînés douairiers. Ici cependant, en général, le droit d'aînesse ne l'emporta pas sur le droit de douaire. Les auteurs expliquent cette solution en disant que le douaire des enfants est une dette succes-
1 Du Moulin, note sur la coutume de Paris de i5io, art. i38, n© 2: il vient de dire que le douaire doit se partager sans droit d'aînesse, et il prévoit une objection : tf Nec obstat quod dicebat Riant, sequi que le puisné non erit haeres, ut capiat partem quartam du manoir; tum quia est hereditarium hoc casu, tum quia facile potest compensari, imo potest cogijustnm pretium accipercy ne dividatar le manoir contra mentem consuetudinis. »
2 La même question naissait à propos de la légitime des putnés, et Ton se demandait si, lorsqu'il n*y avait qu'un manoir, Talné pouvait le prendre en entier. Un arrêt rendu le 25 mai i555, pour la coutume de Montfort-l'Amaury, sur le rapport de Tiraqueau, après quinze jours de discussions au Parlement, décida que ra!né prendrait seul le manoir, sans avoir égard à la légitime des puînés. Papon, Recueil d*arrests notables, xxi, 5, 2. — Un arrêt dans le même sens avait été déjà rendu le 7 septembre i552. C'est à propos de la légitime des puînés, bien plutôt qu^au sujet du douaire, que les auteurs du xvi^ siècle examinent la question. Voir les longs développements de Du Moulin sur la coutume de Paris de i5io, § i3, V'» Principal manoir^ glose 4, n©* 5 et s. ; — et Tiraqueau, Tractatus de jure primogeniorum^ qu. 55 et 72.
3 Nouvelle coutume de Paris, 17 : « Si esdites successions de père et mère, ayeul ou ayeule, il y a un seul fief ..., audit fils aisné seul appartient ledit manoir ..., sauf toutefois aux autres enfans leurs droicts de légitime ou droicts de douaire coustumier ou prefix à prendre sur ledit fief ... Et toutefois, audit cas, le fils aisné peut bailler aux puisnez recompense en argent au dire de preud'hommes, de la portion qu'ils pourroient prétendre sur ledit fief. »
* Brodeau, commentaire de la coutume de Paris, sur l'article 17.
sorale, et que Taîné, étant héritier, doit la payer. Il ne peut la faire réduire comme il ferait réduire une donation * . Nous retrouverons plus loin cette explication, cette conception anti-historique du douaire des enfants.
Une coutume toutefois est allée plus loin : c'est la coutume de Senlis. Un arrêt delà Chambre des enquêtes, rendu, le 7 septembre 1640, à la suite d'une enquête par turbes, décide que le droit d'aînesse est toujours préférable au droit de douaire; que le cadet douairier, en face d'un aîné héritier, ne peut prendre son douaire que sur le tiers des fîefs : il n'aura donc que le sixième, et non pas le quart, des biens affectés au douaire ; de plus, le principal manoir reste pour le tout à l'aîné^. Le droit de Taîné l'emporte décidément sur le droit du puîné douairier.
La même solution est appliquée au douaire conventionnel des enfants, constitué dans les coutumes où le douaire est, en principe, personnel à la femme, par exemple dans les coutumes de l'Anjou et du Maine. Ce douaire, disent les auteurs, n'est plus une dette de l'aîné, mais une donation sujette à réduction au profit de l'aîné, qui prend intacts le principal manoir et la part avantageuse ^.
Sauf sur ces quelques points, le triomphe du droit d^aînesse sur le douaire des enfants est resté incomplet. H y a eu, dans ce conflit. I f
recul constant du douaire des enfants, mais l'évolution est restée inachevée.
§ 3. — LE DOUAIRE DES ENFANTS ET LE PRINCIPE d'ÉGALÏTÉ
Si la lutte entre le droit d'aînesse et le douaire des enfants fut la cause première de la décadence de Tinstitution que nous étudions, on ne saurait voir en elle, à notre avis, la raison déterminante de l'hostilité qui se manifesta, vers la fin du moyen âge et dans les temps modernes, contre cette institution. Sur ce point, nous nous séparons des conclusions de M. Ficher, et nous ne croyons pas que
1 Voir, p. ex., Pothier, Traité du Douaire, n° 098.
2 Brodeau, commentaire de la coutume de Paris, sur Tarticle 17. L'auteur indique la contradiction existant entre cette décision et les opinions de Bacquet rapportées plus haut. Voir aussi, dans Bourdot de Richebourg, la note de Brodeau sur l'article 126 de la coutume de Senlis,
3 Pothier, Douaire, n«** 292, 398.
la règle : u Nul n'est héritier et douairier », soit directement sortie de ces conflits.
En effet, si Tincompatibilité entre le douaire des enfants et le droit d'aînesse était le seul élément en jeu, la décadence du douaire des enfants se serait limitée aux fiefs, et l'institution aurait pu vivre pour les tenures roturières. C'est bien ce que nous avons constaté en Beauvoisis ; mais il y a, au contraire, au sud-ouest de Paris, un groupe de coutumes où le douaire des enfants n'existe qu'entre nobles : telles sont les coutumes d'Etampes, de Chartres, de Ghâteauneuf-en-Thimerais, de Dreux ^.
Ici, l'explication de M. Ficker, explication qui, nous l'avons vu, a sa part de vérité et son champ d'application, devient manifestement insuffisante, et nous croyons que c'est ailleurs qu'il faut chercher les motifs de la réaction qui s'est produite contre le cumul des qualités d'héritier et de douairier.
Les exemples cités plus haut suffisent à montrer que le partage de la succession du père, entre les enfants des divers lits, d'après les douaires de leurs mères, aboutit à établir entre les enfants des inégalités parfois très considérables.
Or ces inégalités sont contraires à l'esprit qui se manifeste avec énergie dans les coutumes françaises à la fin du moyen âge, au désir d'une égalité aussi complète que possible entre les enfants, dès que le droit d'aînesse n'est pas en jeu. Pour les fiefs, égalité absolue entre tous les puînés ; pour les tenures roturières, égalité absolue entre tous les enfants : tels sont les desiderata des coutumes.
Cet état d'esprit se manifeste très nettement dans certaines coutumes rédigées au xvp siècle. On a introduit dans leur texte un article prévoyant précisément le cas d'enfants de divers lits, et proclamant expressément le partage égal entre tous -.
Seules quelques coutumes font exception et repoussent encore le partage égal ; mais tout l'effort de la jurisprudence, aux xvii*^ et xviu^ siècles, tend à les faire tomber en désuétude. C'est ainsi que,
1 Coutume d'Étampes (i556), art. iSa. — Coutume de Chartres (i5o8J, art. 53.— Coutume de Châteauneur-en-Thimerais, art. 5g. — Coutume de Dreux, art. 44 et 47. — Il faut y joindre la coutume de Montargis-Lorris de 1494, citée plus loin.
2 Voir, comme exemples, la coutume de Mclun (i5o6), art. 177; la coutume de Nivernais de i534, t. xxxiv, art. 6; la coutume de Valois (iSSg), art. 88, etc.
dans rOi^est, existait, entre les enfants des divers lits, un mode étrange de partage des immeubles, attribuant tous les propres aux enfants du premier lit, et les conquêts à ceux du second. C'est ainsi encore que, dans TEst, on trouvait des coutumes « délit brisé », partageant les biens paternels en masses égales pour les enfants de chaque lit, si bien que l'enfant unique du second lit prenait autant à lui seul que tous les enfants du premier ^ C'est ainsi enfin que, dans certaines coutumes du nord de la France, on réservait aux enfants du premier lit tous les immeubles possédés par le mari pendant le premier mariage, aux enfants du second lit ceux que le mari avait acquis pendant le second mariage^. Tous ces systèmes ont été, à partir du xvi° siècle, attaqués par la doctrine et par la jurisprudence^.
Il en fut de même pour le douaire des enfants, en tant que cette institution servait de base au partage de la succession du père. L'antithèse entre le principe d'égalité et le douaire des enfants, voilà la vraie cause de la décadence de ce douaire, dans toutes les coutumes où cette décadence se manifeste, non seulement pour les fiefs, mais pour les tenures roturières.
Il y avait un moyen radical de faire disparaître cette source d'inégalités entre les enfants des divers lits ; c'était de supprimer tout à fait le douaire des enfants. Et, en -fait, dans quelques coutumes, le douaire des enfants, qui y avait existé au moyen âge, disparut totalement. Telle fut la coutume orléanaise. Nous avons vu avec quelle netteté le Livres de Jostice et de Plet caractérise le douaire des enfants, qui constitue pour lui la base essentielle du partage de la succession du père entre les enfants des divers lits. A la fin du XV® siècle, le douaire des enfants existe encore, mais il est singulièrement affaibli. La coutume de Montargis-Lorris, dans sa rédaction de i494î permet aux deux époux, agissant ensemble, d'aliéner le
1 Ex. ; coutume de Clermont-en-Argonne (1571), iv, 10 et s.
- Voir, p. ex,, la coutume de Béthune, dans Bourdot, I, p. 3i6.
3 Voirie procès-verbal de la rédaction de la coutume de Châteauneuf-en-Thimerais, dans Bourdot de Richebourg, III, p. 701. L'article i23 du projet donnait aux enfants du premier lit les propres en fief, aux enfants du second lit les conquêts en fief. Les gens du roi firent rejeter cette rédaction, et l'article 122 décida que les enfants des divers lits succéderaient également aux propres et aux conquêts, aux fiefs et aux rotures, sauf application du droit d'aînesse. Au contraire, l'ancien système fut maintenu à Dreux (art. 89).
douaire, au mépris du droit des enfants^ Enfin, en iSog, dans la première rédaction de la coutume d'Orléans, le douaire des enfants a disparu, et la coutume, dans son article 2,40, dit expressément que le douaire s'éteint avec la mère-. La même solution est consacrée. en i53ij dans la réformation de la coutume de Montargis-Lorrisl Ce qui s'est produit certainement en Orléanais s'est sans doute produit ailleurs. La coutume locale de Gerberoy connaissait le douaire des enfants, et, lors de sa rédaction, en iSoj, ce douaire y fut organisé comme dans les coutumes de la région parisienne. Mais le vidamé de Gerberoy était compris dans le ressort de la coutume générale d'Amiens; et, quand, en iSôy, on rédigea cette coutume générale, on exclut le douaire des enfants^-. Les représentants du vidamé de Gerberoy eurent beau protester, leur opposition fut écartée. Les procès- verbaux de la rédaction de quelques coutumes qui rejettent le douaire des enfants ont gardé la trace de discussions du même genre : ainsi à Meaux et à Vitry-le-François ^.
1 Coutume de Lorris-Montargis de 1494, titre xiv% art. 3 (Viollet, Établissement de saint Louis^ I, p. 137) : « Le douaire de la femme noble est fait propre héritage aux enfans, en telle manière que le mary ne le peult vendre ne alliener au préjudice des enfants, sans le voiilloir et consentement de Indicte femme. »
* Coutume d'Orléans de iSog, art. 240 : « Le douaire de la femme noble ou non noble, soit qu'il soit prefix, conventionnel ou coustumier, est personnel ... » Note de Du Moulin : « Non solum respeetu muUeris, sed etiam respectu filiorum, ad quos non transit, nisi expressim dictum si t. »
5 Coutume de Montar^is-Lorris de i53i, xiv, 3 (éd. Tardif, i885, art. 264) : et Tou? douaires sont viagers, sinon qu'autrement fust accorde par traicté de mariage, » — Sur les rapports existant entre ces diverses rédactions des coutumes orléanaises, voir N'ioUet, Établissements de saint Louis, I, p. 363 et suiv.; et Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France. VI II, p. Sa et s.
* Nous parlons de la coutume générale; la coutume locale d'Amiens, art. 4-5, connaît le douaire propre aux enfants comme douaire conventionnel (Voir 5ïi/>ra, avantpropos). Cf. Bourdot, I, p. 2i4, procès-verbal de la coutume générale d'Amiens, et opposition des, représentants du cardinal de Châtillon, au sujet de la coutume locale du vidamé de Gerberoy.
"> Voir, pour Meaux, Bourdot, III, p 406; et pour Vitry-le-François, iJb,, p. 335. Les commissaires, dans ces deux coutumes, avaient proposé de consacrer le douaire des enfants; leur proposition fut rejetée. A Sens, tandis que rancienne rédaction de i5o6 se contentait de dire que le douaire était personnel à la veuve (art. i5i)' on éprouva, lors de la réformation, en i555, le besoin de préciser davantage et d'exclure, par une clause formelle, le douaire des enfants. Voir le procès-verbal dans Bourdot, III, p. 556 : dans l'article i63, les mots : « tellement qu'il n'est propre aux enfans )> ont été ajoutés à Vancieu texte, de Tavis des commissaires. A Auxerre, la rédaction de 1007, art, 220, organisait le douaire de la femme sans parler des cn-
A Melun, en i5o6, Thostilité contre le douaire des enfants se manifesta, non pas par une suppression expresse, mais par une série de dispositions à peu près inconciliables avec son existence. C'est ainsi que, malgré l'affirniation de Texistence du douaire des enfants dans Tarticle 82, l'article suivant admettait Tégalité des douaires des diverses épouses successives, et justifiait cette égalité en décidant que le douaire de la première femmes'éteignait avec elle. De plus, l'article 85 permettait au père et à la mère, agissant de concert, d'aliéner les biens atteints par le douaire. On faisait ainsi disparaître les deux solutions les plus caractéristiques qui résultaient de l'existence du douaire des enfants. Enfin, l'on rejetait l'article préparé par la commission, article dont nous avons parlé, qui consacrait le partage de la succession du père, entre les enfants des divers lits, conformément aux douaires ; et on lui substituait un article édictant le partage égal entre tous*. C'était détruire toute l'économie du douaire des enfants, et des résistances se produisirent. Notamment l'article 85, qui permettait aux époux d'anéantir, par des aliénations, le douaire des enfants, souleva des protestations et fut réservé"^. Lors de la réformation de la coutume, en i56o* on fit disparaître la solution de cet ancien article 85, on rétablit Tinaliénabilité du douaire même pour les deux époux agissant ensemble ^. Le douaire des enfants était ainsi sauvé sur un des points essentiels de son fonctionnement^.
fants.En i56i,on sentit qu'il était utile de préciser,et Ton ajouta Tarticle 2i5, dcci- .,
dant expresséufient que le douaire immobilier s'éteignait au décès de la douairière. I|
J Voir snpra, § i«f; et Bourdot, III, p. 432. 1»
2 Bourdot, III, p. 43i.
3 Dans le procès-verbal de la réformation, Bourdot, III, p. 474, il est dit que Tancien article 83 (égalité du douaire des femmes successives du môme mari), fut retranché comme inutile et superflu. Qu'est-ce à dire? — Quant à Tarticle édictant le partage égal entre tous les enfants des divers lits, il n'était que Fcxpression de la règle nouvelle : « Nul n'est hoir et douairier ensemble », et il fut maintenu en i56o.
4 M. Ficker croit que le douaire des enfants a existé dans la coutume de Bourges : Untersuchungen, III, p. 273 et s. L'article 129 de la vieille coutume de la ville et septène de Bourges (Bourdot. III, p. 890) décide que « se ung homme a plusieurs enfans, la communeaulté d'eulx se maintient en ceste manière ; Premièrement, quand il prend la première femme, il Taccommune avec lui pour la moitié, et par conséquent, quand la première femme est allée de vie a trespassement, se elle a enfans, ils sont commungs avec leur père pour la moitié de tous les biens meubles et conquests faicts et acquis durant leur mariaige. Item, se le père desdicts enfans se marie de rechief, il acommunc sa seconde femme pour la moitié ; laquelle moitié
tt
La suppression totale du douaire des enfants donnait pleine satisfaction au désir de maintenir entre tous les enfants une égalité aussi complète que possible. Mais c'était une mesure trop radicale, et elle souleva des regrets ou des protestations. Du Moulin, qui, comme
n'est que ung quart, car les premiers enfants y ont la moitié. Item, se la seconde femme va de vie a trespassement, et ledict père en preigne une aultre, la tierce femme sera commune avec son mary pour la moitié, se elle veult, laquelle moitié n'est que la huictiesme partie. » Puis l'article donne des exemples : s'il y a 1200 écus de meubles, les enfants de la première femme en auront 600; les enfants de la seconde, 3oo ; ceux de la troisième, i5o, et le surplus se partagera également entre tous. — Or voici ce que dit M. Ficker : ce mode de partage correspond si bien à Tancien partage des immeubles d'après les douaires des femmes successives, qu'il ne peut s'expliquer qu'en admettant que ce procédé de partage a été écarté après coup pour les propres du père, tandis qu'on le laissait subsister pour les meubles et les conquêts. M. Ficker croit qu'il y a là une particularité de la coutume de Bourges. — En réalité, ce texte est absolument étranger au débat; il indique simplement les conséquences, admises partout, de la dissolution de la communauté conjugale : celle-ci se partage entre le mari survivant et les héritiers du prédécédé, dans l'espèce les enfants. En cas de mariages successifs du père, les enfants de chaque lit recueillent, avec la succession de leur mère, la part de communauté de celle-ci. Puis, quand le père décède, tous viennent à sa succession, qui comprend sa propre part de communauté. L'analogie avec le partage des immeubles du père d'après lés douaires successifs est certaine. Elle résulte simplement de Tanalogie fondamentale qui a existé au début entre le douaire et la part de communaut^^. Comme l'a fort bien montré M. VioUet (Établissements de saint I^uis, I, p. i32 et suiv., et Histoire du droit civil français, 2* éd., p. 776 et suiv.), douaire et communauté se sont développés parallèlement. A la mort de la première femme, les enfants recueillent la moitié des meubles et des conqucts ; de plus, la moitié des immeubles leur est propre à raison du douaire de leur mère ; avec un second mariage, s'établit une nouvelle communauté portant sur la moitié des meubles et des conquêts attribuée au mari, et un nouveau douaire portant sur la moitié des propres du mari non atteinte par le premier douaire. A la mort de la seconde femme, les enfants du second lit recueilleront la moitié de cette nouvelle communauté, c'est-à-dire, s'il n'y a dans le ménage que les meubles primitifs dû mari, le quart de ces meubles; et, d'autre part, ils auront en propre le douaire de leur mère, c^est-à-dire, s'il n'y a pas de nouveaux immeubles advenus au mari, le quart des immeubles primitifs;— et ainsi de suite. Le parallélisme entre les deux institutions est ici tout à fait remarquable. Mais, de ce que les meubles et les conquêts se partagent ainsi à Bourges, on ne saurait conclure, comme le fait M. Ficker, que ce mode de partage s'y soit aussi appliqué aux propres. Et d'ailleurs, dans une autre partie de ses études, M. Ficker a soutenu, se basant sur des particularités du droit matrimonial de la coutume de Bourges, que ce droit était sensiblement différent, dans sa base, du droit des (c Francs de l'Ouest », des coutumes de la région parisienne ; l'auteur y relève des influences burgondes. Ce n'est pas ici le moment de discuter cette question, mais, si l'on rattache le droit matrimonial du Berry au droit burgonde, c'est une raison de plus pour ne pas citer ici la coulunie de Bourges. — Voir Untersvchungen. IV, p. 473, Soq.
nous l'avons vu, a contribué pour une large part à faire disparaître le douaire pour l'enfant acceptant, est au contraire attaché au maintien du douaire au profit de l'enfant renonçant. Sur Tarticle de la coutume de Sens, qui fait du douaire un simple droit viager de la femme, son indignation éclate, et il déclare qu'on n'aurait jamais dû laisser passer une telle rédaction ^ Dans sa liste des coutumes admettant le douaire des enfants, il fait même figurer diverses coutumes qui certainement le rejettent^. Il veut que l'institution subsiste, au moins à titre subsidiaire.
Son avis prévalut. Dans la coutume de Paris et dans la plupart des coutumes de la région parisienne, on ne supprima pas aussi brutalement le douaire des enfants, mais, entre enfants venant à la succession de leur père, on fit prévaloir le principe d'égalité, on leur interdit de prélever leur douaire. De là naquit la règle que nul ne pouvait être à la fois héritier et douairier.
Les auteurs du xvi*' siècle ont donné a cette règle son explication juridique. Ils déclarent que le douaire est un avantage sujet à rapport par celui qui se porte héritier. L'idée est indiquée par Du Moulin ; elle est reprise par tous ceux qui, après lui, se sont occupés du douaire des enfants^.
La théorie du rapport des donations par l'enfant acceptant remonte bien plus haut que le xvi® siècle. On la trouve, sinon au haut moyen âge, pour lequel la question peut être discutée, du moins au xiu^ siècle, dans Beaumanoir. Mais nul, à l'époque de Beaumanoir, n'appliquait cette théorie au douaire des enfants, et l'on ne pensait pas à cette application, parce que le caractère des biens frappés du douaire n'était pas encore défini, et que, comme nous l'avons dit, on se demandait si ce n'étaient pas des biens maternels.
A la fin du moyen âge, l'idée que le douaire constitue, entre les mains des enfants, des propres paternels, triomphe; le droit au douaire se soude à la succession paternelle. Le terrain est donc
i Du/Moulin» sur la nouvelle coutume de Sens (i555), article i63 : « Gela est exorbitant de toutes les autres coutumes, et aussi de droit commun... Et ne scay comment on la laisse passer : car par là est loisible au survivant soy remarier^ sans que les en fans du premier mariage ayent douaire ni prérogative quelconque ».
2 Voir, à cet égard, Marchant, le Douaire des enfants^ p, 55, note ii.
3 Du Moulin, sur la coutume de Paris de i5io, article i38 : « Inter haeredes, omnino con/'erfu r (doarium). »
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admirablement préparé pour ceux qui, par hostilité contre le douaire des enfants, voudront le soumettre à la règle du rapport.
De tous nos anciens auteurs, c'est Guy Coquille qui a le plus nettement aperçu Torigine vraie de la règle : « Nul ne peut être héritier et douairier. » Constatant que cette règle, admise à Paris, ne Test pas encore en Nivernais, il ajoute: (^ Il y a raison de diversité entre Paris et ce païs ; car, selon la coutume de Paris, le pare ne peut donner par preciput et avantage à aucun de ses enfans, et doit Fenfant donataire ou se tenir au don sans être héritier, ou, s'il veut être héritier, doit conférer le don. Mais notre coutume permet l'avantage et preciput ^ »
Dans son Institution au droit français, il revient sur la même idée : (( Et la raison peut être que Nivernois permet aux pères et mères d'avantager leurs enfans. et leur donner en preciput, pour quoi Tenfant peut prendre l'avantage du douaire, et outre ce être héritier»; et, plusloin, citantl'article 189 de la coutume de Senlis: « Du Moulin, en Tannotation, dit la raison être parce que l'enfant héritier ne perd pas sa part du douaire directement, mais par droit d'exception, parce qu'il est héritier et qu'il ne peut prendre double avantage. Ce qui correspond à ce qui a été dit cj-dessus, que Fempechement d'être douairier et héritier procède de la prohibition que fait la coutume, que Fun des enfans héritiers soit avantagé plus que l'autre *"^. »
La coutume de Nivernais est une coutume dite « de preciput », où le père peut, par une clause formelle, dispenser Fenfant du rapport, même quand celui-ci accepte la succession ; et c'est pour ce motif que l'évolution, en Nivernais, a été plus lente que dans la région parisienne. On pouvait supposer que le douaire de Fenfant bénéficiait d'une dispense tacite de rapport. Mais la prohibition du cumul des qualités de douairier et d'héritier s'est établie en Nivernais comme ailleurs. Guy Coquille souhaitait déjà l'introduction, dans ce pays, de la nouvelle règle parisienne, a Bien semble, dit-il, que, si quelque jour notre coutume est revue, il seroit assez expédient d'y ajouter un article semblable à celuy de Paris, à cause de la grande inégalité qui peut avenir entre les enfans de plusieurs lits, sans qu'il y ait déclaration expresse de la volonté du père pour
* Guy Coquille, sur la coutume de Nivernais, xxiv, 8,
2 Guy Coquille, Institution au droit français, titre De douaire*
l'avantage d'aucuns enfans. » Guy Coquille regrette que Ton se contente^, pour le douaire des enfants, d'une dispense tacite de rapport ; il veut que cette dispense soit toujours formelle ; on doit, dit-il, « remettre les avantages et preciputs à la volonté expresse et disposition des pères ^ » .
C'est donc le désir de maintenir Tégalité entre les enfants qui a fait introduire la règle : nul n'est héritier et douairier ensemble. Et cela est si vrai, que cette règle est écartée ou n'est plus invoquée, dès que l'intérêt des enfants n'est pas enjeu.
C'est ce que semble déjà dire Du Moulin, dans sa note sur Tarticle i38 de la coutume de Paris : « Inter haeredes, dit-il, omnino confertur (doarium), non autem respecta ^erAi ». Et nous avons vu que, vis-k-vis des créanciers, même depuis le xvi® siècle, on peut être à la fois héritier et douairier^.
Il en est de même dans les relations entre l'enfant douairier et les tiers au profit desquels le père a aliéné les biens frappés du douaire. Sans doute, au xvi° siècle, une série d'arrêts décide que l'enfant, s'il accepte la succession de son père, ne peut inquiéter les tiers acquéreurs du douaire ; mais on ne justifie pas seulement cette solution par la règle : nul n'est héritier et douairier ; on la motive en disant que l'enfant, se portant héritier de son père, a succédé aux obligations de ce dernier, notamment à l'obligation de garantie envers les tiers acquéreurs ; et on déclare qu'il en est exactement de même, quand l'enfant douairier, tout en ayant renoncé à la succession de son père, a succédé à sa mère, et a recueilli, dans la part de communauté de celle-ci^ l'obligation de garantie^. Enfin, et cela est tout
1 Guy Coquille, sur la coutume de Nivern.ais, xxiv, 8. Cf. J. Caillot, la Coutume de Nivernais étudiée dans ses différences avec le droit commun coutumier, thèse, Paris, 1887, p. 254.
*2 Voir plus haut, §!«''.
3 Arrêt du 20 août iSôg, rendu, sur un appel de MM. des Requêtes du Palais, entre le lieutenant criminel Bragelongne, appelant, et François de Montmirail et consorts, intimés. Le fils d'un individu condamné a obtenu, par lettres du roi, la restitution des biens de son père, et il veut reprendre à un tiers acquéreur les biens du douaire de sa mère : il « fut déclaré non recevable en ses conclusions, si mieux il n'aimoit quitter les biens de son père qu'il avoit obtenus par lettres du Roi, et en j-endre compte et payer le reliqua. » Guénoys, Conférence des Coutumes, f» 607, V**, note l. — Bacquet, Droits de justice, liY^ 3i, cite aussi cet arrêt, en le datant du 20 août 1570, en faisant de Thomas Bragelongne un conseiller au Châtelet de Paris, et en rattachant cette décision simplement à la régie ; Nul n'est héritier et
à fait caractéristique, tandis que l'enfant qui a accepté sous bénéfice d'inventaire la succession paternelle ne peut jamais, vis-à-vis de ses cohéritiers, abandonner la succession pour s'en tenir à son douaire*, au contraire, vis-à-vis des tiers acquéreurs, on autorise encore Tenfant héritier sous bénéfice d'inventaire à poursuivre les tiers acquéreurs des biens atteints par le douaire, à condition de délaisser Tactif de la succession paternelle^. Gela prouve d'une manière péremptoire que, dans le premier cas, nous sommes en face d'une application de la règle : « Nul n'est héritier et douairier », tandis que, dans le second cas, nous nous trouvons en présence d^une simple conséquence des règles sur l'obligation de garantie. — Tout cela montre bien que la règle : « Nul ne peut être héritier et douairier », a sa source et son champ d'application dans les relations des enfants entre eux.
Ainsi, le vrai motif de Thostilité des coutumes vis-à vis du douaire des enfants est dans leur désir de sauvegarder, soit les principes d'aînesse et de masculinité, soit, dès que ces principes sont hors de cause, une égalité aussi complète que possible entre les enfants, et il nV a aucune raison de rejeter sur ce point le témoignage de nos vieux auteurs du xvi^ siècle^.
douairier ; mais, un peu plus loin, no 45, il ajoute que Tenfant qui a hérité de sa mère pour les conquêts et les meubles, et qui veut poursuivre contre un tiers le recouvrement du douaire de sa mère, doit d'abord rendre les conquêts et les meubles de la communauté, parce que ces biens sont obligés à la garantie envers Tacquéreur. C'est exactement la même solution. Les mêmes auteurs rapportent un autre arrêt, prononcé en robes rouges, le 6 avril iSgi, par le président Brisson, déclarant des héritiers sous bénéfice d'inventaire non recevables à réclamer à des tiers acquéreurs les biens sujets au douaire,
i Voir supra, § i^r,
3 L'arrêt de iSôg, cite plus haut, le déclare expressément. Voir, dans le même sens, Pothier, Traité du Douaire ^ n^ 35 r.
3 II semble qu'au xvri« siècle on cherche encore une autre explication à la règl«: Nul ne peut être héritier et douairier. On considère que les enfants douairiers sont des créanciers de leur père, dont la créance a rang au jour du mariage, et qui priment tous les créanciers postérieurs. Mais, s'ils acceptent la succession, leur créance s'éteint par confusion, comme chaque fois qu'un créancier succède à son débiteur. C'est l'explication que donne Ferriôre, soit dans son Dictionnaire de pratique. v's Douaire des enfants^ soit dans son Corps et compilation de tous les commentateurs sur la coutume de Paris, sur l'article aSi, no 2. M, Marchant, op. cit.. p. i54, trouve cette raison décisive et la préfère à celle de Du Moulin. A nos yeux, c'est une de ces explications que les juristes imaginent après coup, une de ces constructions juridiques destinées à justifier une règle qui est sortie des tendance!
TRANSFORMATIONS DU DROtT DE L'ENFANT
