DE LA NULLITE DU PARTAGE POUR OMISSION, ETC

rait seulement leur droit à la quotité disponible, comme maximum.

296. La nullité de Tart. 1078 peut être opposée par tous ceux qui ont à une portion aliquote de la niasse partageable un titre dont il n'a pas été tenu

compte.

Peu importe qu'il s'agisse d'un descendant légitime, d'un enfant adoptif, d'un enfant naturel, d'un institué contractuel, dont l'institution est antérieure au partage entre-vifs.

Quiconque n'étant pas copartagé.a qualité pour se présenter comme copartageant, est recevable à écarter un partage irrégulier et à demander un nouveau partage.

S'il s'agit d'un partage testamentaire, le légataire universel , réduit à la quotité disponible par l'existence de réservataires, le légataire à titre universel, l'institué contractuel , quelle que soit la date de son institution, peuvent se prévaloir de leur omission, pour faire périr un partage auquel ils ne devaient pas rester étrangers.

Les copartagés eux-mêmes peuvent prendre les devants pour faire tomber un partage qu'ils n'auraient pas le droit d'opposer, comme litre. Comment n'auraient-ils pas le moyen de faire cesser la précarité et l'incertitude d'une situation qu'ils n'auraient pas l'espérance de 'défendre avec succès, si elle était l'objet d'une attaque?

297. Si l'ayant droit omis était écarté de l'hérédité soit par sa renonciation, soit par son indignité ou son ingratitude, son omission ne vicierait pas un partage qui ne lui ferait aucun grief (Genty, p. 299; Aubry

DE LA NULLITÉ DU PARTAGe POUR OMISSION, ETC. 227

et Rau, t. VI, p. 226; Demolombe, t. xxiii, n^ 161; Réquier, n^ 160).

298. Si je m'en rapporte à une savante note qui accompagne un arrêt de la Cour de Colmar, du 20 fëvrier 1867, MM. Aubry et Rau, modifiant leur opinion première, professeraient aujourd'hui que Tenfant, qui survient depuis la donation-partage, ne serait pas obligé d'accepter la succession de l'ascendant, pour opposer la nullité du partage qui ne lui ferait pas de place.

299. Ce serait peut-être là l'exagération de l'idée que le partage entre-vifs reste toujours un partage, à la mort de l'ascendant, non-seulement entre les successibles qui deviennent héritiers, mais encore entre les successibles qui se bornent à être des pre^ nants part dans la masse commune qui a été, pendant un instant de raison, indivise, entre tous.

Mon objection serait que l'enfant omis ou survenant n'a d'autre titre à prendre part à la masse partagée que celui qui résulterait de son acceptation, puisque s'il demeure étranger à l'hérédité , lui qui n*est pas copartagé, n'a aucune qualité pour devenir coparùgeant.

Nous ne voulons, bien entendu, rien préjuger sur la nature et la valeur de l'explication que MM. Aubry et Rau promettent à la science (Arrêts et décisions de la Cour de Colmar, publiés par M. le conseiller de Neyremand, 1867, p. 61; Dalloz, 67.2.42; Car. et Gilb., 67.2.209).

300. Les auteurs ont discuté le point dé savoir s*il est besoin d'intenter une action, pour faire tomber le partage que l'art. 1078 déclare nul pour le tout, et

DE LA NrUITf DD PARTAGE VOVA OMISSION, ETC.

en cas d'affirmative sur le point de savoir quel serait le caractère de l'action (Genty, p, 30i , 302 ; Âubry et Rau, t. VI, p. 228 ; Troplong, des Donations et testaments, n* 2525; Demolombe, t. xxiii, n^* 167 et 168; Réquier, n°» 167 et 168; Lyon-Caen, n' 88).

301 . Ce qu'on me paraît avoir négligé d'examiner, c'est le point de savoir quelle est la condition, pour l'ayant droit omis, de l'émolument qu'il obtient dans la masse partagée, à son exclusion, par l'acte entrevifs qui avait dessaisi l'ascendant. Cet émolument est-il le gage des créanciers héréditaires?

Nous établirons bientôt que la nullité du partage n'entraine pas la nullité de la donation. Le dessaisissement du donateur survit à la caducité de la distribution. II survit au moins à l'égard des copartagés, ses gratifiés. Mais vis-à-vis de l'ayant droit à Théridité qui a été omis, n'en est-il pas autrement?

Le successible omis procède, dit-on , par voie de pétition d'hérédité (M. Demolombe, t. xxni, n® 167). S'il ne s'agit pas pour lui d'action en rapport ou d'action en réduction, si pour lui ce qui a été fait est res inter alios acta, tous les éléments, sans distinction, de l'actif héréditaire sont affectés au paiement du passif, lorsque les créanciers de l'ascendant demandent la séparation des patrimoines.

Je ne saurais pourtant me résoudre à traiter, en ce qui concerne l'actif compris dans le partage nul , l'héritier omis moins bien que les copart^^és. Ce serait tromper la pensée de l'art. 1078, C. Nap.; la donation collective qui ne nuit pas à l'héritier omis . lui profite ; la loi qui fait tomber, en sa faveur, le partage, l'inscrit en quelque sorte dans la donation ;