CHAPITRE IT

Des conditions nécessaires pour exercer le droit de vendre.

Nous ne reviendrons pas sur ce que nous avons dit en commençant des conditions dans lesquelles s’exerçait le droit de vendre, en matière de contrat de fiducie et de gage, avant l’invention de l’hypothèque. Nous dirons seulement un mot d’un pacte important que nous n’avons fait que mentionner : la lex commissoria, en vertu de laquelle le créancier

gagiste, non payé à l’échéance, avait le droit de conserver la propriété de la chose engagée. Il est facile de comprendre combien cette clause était défavorable au débiteur; en effet, elle permettait aux créanciers d'exploiter la situation d’un débiteur malheureux, qui, pressé par le besoin d’argent et croyant pouvoir se libérer à temps, consentait à une convention le plus souvent désastreuse pour lui, car la valeur de la chose engagée était presque toujours supérieure au montant de la créance. Il était donc nécessaire de prohiber un pacte qui donnait lieu à des spéculations scandaleuses. C’est ce que fit Constantin dans une de ses constitutions restée pour cela à jamais célèbre (L. 3. Cod. De pact. pign., Liv. VIII, tit. 35). Certains auteurs, Doneau et Troplong entr’autres, ont prétendu que la lex commissoria avait été l’objet de prohibitions antérieures. Mais nous ne trouvons aucun texte dans la législation romaine qui confirme cette prétention. Au contraire, plusieurs passages établissent nettement la validité de ce pacte à l’époque de Constantin (Fragm. Vat., S9. — L. 81, pr.Dig.;-liv. XVIII; tit. 1), ce qui prouve que c’est vraiment lui qui l’a aboli, d'autant plus qu’il déclare donner à sa Constitution un effet rétroactif, pour effacer, dit-il, jusqu’au souvenir de cette convention dangereuse.

Toutefois nous ne parlons que du pacte qui serait renfermé dans le contrat de gage même, ou qui, bien que passé ex intervallo, serait assez rapproché de la convention pour conserver son véritable caractère.

Mais si, au moment de l’échéance ou peu de temps

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auparavant, le débiteur, certain de ne pouvoir payer, convient avec son créancier que celui-ci demeurera propriétaire de la chose engagée moyennant Pextinction de l'obligation, il n’y aurait pas là un pacte commissoire, et la convention devrait être respectée.

On conviendrait même valablement par le contrat de gage, que le créancier conserverait la chose à titre d’acheteur, à défaut de paiement à l’échéance, moyennant un prix dont l’estimation serait faite à cette époque, et qui s’imputerait sur la dette (L. 16, S 9. Dig. Quæ res pign., Liv. XX, tit. 1).

Mais occupons-nous maintenant des conditions proprement dites que doit remplir le créancier pour être en droit d'exercer la distractho.

Et d’abord la créance doit remplir certaines qualités.

Il faut qu’elle soit échue et exigible.

L’hypothèque en effet n'étant qu’un contrat de garantie accessoire d’une créance sans laquelle elle ne saurait exister, ne peut produire d'effet qu’autant que celle-ci est elle-même susceptible d’en produire, c’est-à-dire lorsque l’échéance de la dette est arrivée.

Donc, si la créance est à terme, le créancier doit attendre pour exercer son droit de vente que le dernier jour du terme soit écoulé. Si le terme est prorogé par une convention, il ne peut agir avant l’expiration des délais convenus. C’est ce qui résulte de la L. 4 de notre titre au Digeste.

La créance est-elle conditionnelle? le créancier devra attendre la réalisation de la condition. En effet jusque-là rien n’est dû, et par conséquent aucune

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poursuite ne peut être exercée. « Dicendum est ante conditionem non recte agi cum nihal interim debeatur. » (L. 18, S5, Dig. De pign., Liv. XX, tit. 1.)

Il va sans dire qu’il faut également pour que le créancier ait le droit de vendre, que la dette nait pas été acquittée. Toutefois un paiement partiel ne peut faire obstacle à la vente : c’est là une des principales applications du caractère d’indivisibilité de l’hypothèque. Tant qu’ilest dû quelque chose, la chose hypothéquée reste tout entière affectée à la garantie de cette fraction de la dette; de même que chacune des parties de l’objet engagé répond de la totalité de la dette.

Sans parler du cas le plus ordinaire d’un seul créancier qui aurait reçu une portion de sa créance, disons deux mots de l’hypothèse que prévoit la loi 1 au Code (S7 un. ex plur. hered., liv. VIII, tit. 82). Un créancier vient à mourir laissant plusieurs héritiers; sa créance leur est transmise, et en même temps le droit de vendre la chose affectée à sa garantie. La créance se divise entre les héritiers, mais, hypothèque restant indivisible, si l’un d’eux vient à recevoir sa part, les autres n’en conserveront pas moins le droit de vendre la chose tout entière.

Toutefois Ulpien apporte une condition à l’exercice de ce droit : il oblige le créancier qui veut vendre à offrir au débiteur ce qu’il a payé à son cohéritier. (L. 11, S 4, Dig. De pign. act., liv. XIII, tit. 7).

Mais, il faut le reconnaître, cette obligation ne se conçoit bien que si l’on rattache la décision d’Ulpien à l’époque où existait la fiducie.

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Lorsqu'il s’agit d’une dette à plusieurs échéances, les parties peuvent convenir que le gage hypothécaire ne pourra être vendu qu'après l'expiration de tous les termes, c’est-à-dire lorsque la dette sera entièrement exigible. Mais alors il suffira qu’un seul terme n’ait pas été payé pour que le créancier ait le droit de vendre.

On peut convenir au contraire dans le même cas que le créancier aura le droit de vendre au fur et à mesure des échéances (L. 8, $ 3, Dig. De pign. act., Liv. XIIT, tit. 7). Il n’y a d’ailleurs dans toutes ces questions qu’à interpréter purement et simplement la volonté des parties.

Dans tous les cas, il résulte de ce que nous venons de dire que le paiement de la dette n'empêche le créancier de poursuivre la vente qu'autant qu'il est complet et que rien ne reste dû.

À ce propos, une question se pose dans le cas où le créancier se refuse à recevoir le paiement. L'offre faite par le débiteur de cette somme, suivie de la consignation, équivaut-elle à un paiement? La loi 8 de notre titre au Gode, ne semble laisser aucun doute à cet égard : « 52 priusquam distraheretur pignorata possessio, pecuniam creditori obtulisti, eoque non accipiente, facta contestatione eam deposuisti, et hodie quoque in eadem causa permanet, pignoris dhstractio non valet. »

Aïnsi il résulte de ce texte que si le créancier procède à la vente malgré les offres qui lui ont été faites, la vente est nulle; mais il faut pour cela que les offres soient sérieuses, et que la somme due soit con-

signée en capital et intérêts ; c’est ce que décide, du reste, un autre texte du Code (L. 2, Debit. vendit. man MOV II uit. 29)

Que décider dans le cas où un créancier avait contre le même débiteur. deux créances distinctes dont une seule était garantie par un gage hypothécaire? En supposant cette dernière éteinte par un paiement, le créancier avait-il le droit de conserver la chose pour assurer le paiement de l’autre dette? Un rescrit de Gordien l’admet formellement, et sanctionne même ce droit en permettant au créancier de repousser par l’exception de dol l’action du débiteur qui demanderait la restitution de son gage (L. 1, Cod. E’hiam ob. chir., Liv. VII, tit. 27). Toutefois ce droit n’était pas sans limites : ainsi, il ne pouvait être invoqué, par exemple, pour une créance qui était elle-même garantie par un autre gage; pas plus que dans le cas où deux obligations ayant été contractées en mème temps, une d'elles seulement reposant sur un gage, et celle-ci venant à être éteinte par un paiement, il ne pouvait être question de donner le droit de rétention pour l’autre obligation (L. 11, $ 3, Dig. De pign. act., liv. XIII, tit. 7). Enfin si le droit de rétention était admis contre le débiteur, c’est que celui-ci, en réclamant sa chose alors qu’il savait être tenu d’une nouvelle dette envers le créancier, comméttait un véritable dol; au contraire, vis-à-vis d’un second créancier hypothécaire, ou en général de tout tiers intéressé, cette même raison n'existait pas; il ne