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pouvait donc se prévaloir à leur égard du droit de rétention.

Le rescrit de Gordien, que nous avons mentionné plus haut, n’exige pas que la créance pour laquelle peut être donné le droit de rétention, soit antérieure à la constitution du gage. Il ne résulte pas non plus de ses termes que cette créance doive nécessairement être devenue exigible avant le paiement de la dette gagée. Ces conditions sont au contraire formellement exigées par l’art. 2082 du Code civil, qui a organisé, au profit du créancier gagiste, un droit de rétention analogue.

Sufiisait-1l pour que le créancier eût le droit de vendre, que sa créance fût exigible et non payée, ou bien était-il nécessaire qu’elle fût également liquide? nous ne le croyons pas, et pour décider ainsi nous nous appuyons sur un texte du Code déjà mentionné (L. 2, Deb. vend. rpign., div. VIIT, tit: 29), d’où il résulte que le débiteur ne peut empêcher la vente que par un paiement intégral ou une offre réelle suivie de consignation. En dehors de ces deux cas, toute dénonciation faite par le débiteur devait rester sans effet. Mais il fallait du moins pour que lexercice du jus distrahendi fût possible, que la chose ne füt pas l’objet d’un procès, autrement qu’elle ne fût pas litigieuse. On a pu se demander si une contestation soulevée par le débiteur au sujet de la liquidité de la créance devait suffire pour obliger le créancier à obtenir une sentence contre lui pour pouvoir vendre valablement. Or la loi 1 au Code (De hitig.,

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Liv. VIIL, tit. 37) est formelle sur ce point : « Cum credilor pignus vendit non potest videri litigiosæ rer empüo contrahi, etsi debitor interdicat, ne venditio perficiatur.» D’où l’on peut conclure que, le caractère litigieux ne pouvant résulter que de la Atis contestaho intervenue dans un procès intenté par le débiteur, si une vente avait lieu dans ces circonstances, alors seulement elle devait être annulée.

Cujas à cru pourtant trouver une exception dans la loi 5 de notre titre au Code. Aïnsi d’après lui lorsqu'un débiteur ne devait plus qu’une partie de la créance, et qu’il demandait à venir en compte, offrant le reliquat qu'il serait jugé devoir par un arbitre, cette simple offre de la part du débiteur devait suffire pour empêcher la vente, bien qu’en principe la liquidité ne fût pas exigée. Mais pour nous cette conséquencg ne saurait résulter de cette loi qui nous paraît devoir être entendue autrement.

Un procès est pendant devant un arbitre chargé de déterminer le reliquat que le débiteur s’est déclaré prêt à payer. Pendant cette instance, ou même après que le débiteur a offert et déposé le reliquat fixé, le créancier a livré la chose ; or, dans cette hypothèse, il est évident que l’aliénation ne pouvait enlever au débiteur son droit de propriété, et nous ne voyons point en quoi cette solution dérogeait à notre principe.

Nous avons dit que l’hypothèque supposait nécessairement pour exister une obligation principale. Mais cette obligation peut-elle être simplement une obligation naturelle? Il faut pour répondre à cette question

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établir des distinctions. On peut classer les obligations naturelles, au point de vue de leurs effets, en deux grandes catégories.

La première comprend les obligations qui ne sont susceptibles de produire des effets que par suite de la volonté du débiteur qui vient à les exécuter, alors que la loi le protège et qu’il ne peut exister contre lui aucun moyen de contrainte, même indirect. Il est évident qu’il ne saurait être question ici d’un droit de gage ou d’hypothèque valable pouvant conduire à une exécution forcée. Telle est, par exemple, l’obligation du fils de famille tombant sous le coup du S. C. Macédonien, ou encore celle du débiteur absous par erreur du juge, ou du débiteur dont la dette est prescrite.

Mais les obligations naturelles les plus importantes sont celles qui existent en raison avec un caractère aussi obligatoire que les obligations civiles, mais auxquelles il n’a pas été donné de sanction comme à celles-ci par suite de l’organisation de la société ou de la famille romaine, qui, en un mot, ne sont pas munies d'action. Telles sont les obligations qui prennent naissance entre le maître et l’esclave, le père de famille et le fils, et celles qui viennent d’un pacte nu. Ces obligations, à défaut d’action, seront susceptibles d'exécution forcée, dès lors qu’il existera un moyen de contrainte quelconque, et ce moyen, le gage peut le fournir. Ainsi supposons un mutuum (c’est le cas prévu par la loi 5, $ 2, au Digeste, De solut. et liberat., Liv. XLVI, tit. 3) : le prêteur reçoit un gage de l’emprunteur, et par un

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pacte nu il stipule des intérêts; s’il n’est pas remboursé à l'échéance, il fera vendre le gage, et imputera le prix, non seulement sur le capital, mais encore sur les intérêts. Il pourra même exercer son droit de vendre uniquement pour se payer des intérêts dus en vertu du simple pacte.

Si en principe une hypothèque ne peut exister sans une obligation principale, on peut toutefois trouver des cas où elle survit à l’action personnelle née de l’obligation. Cette proposition est même celle de la loi 2 (Cod. De luit. pign., Liv. VIII, t. 31), laquelle est du reste expliquée par la loi précédente. Un débiteur gagiste laisse plusieurs héritiers dont l’un paye sa portion de dette, et se voit par là déchargé de l’action personnelle qui s’est divisée entr’eux, mais il n’éteint pas l’hypothèque pour sa part, et cela à cause du principe d’indivisibilité, de sorte que, tant que la dette ne sera pas intégralement payée, le créancier pourra vendre la chose engagée tout entière, sauf, bien entendu, à imputer sur le prix ce qu’il a reçu de l’un des héritiers.

L’hypothèque survit donc contre ce dernier à l’obligation principale, « vincula pignoris durare personali actione submota. » Donc, s’il est vrai de dire que l'accessoire doit suivre le principal, c’est, comme dit Cujas, en ce sens que le droit de gage ou d’hypothèque ne peut être constitué qu’autant que l'obligation principale qu’il garantit vaut ab mtio, mais ce n’est pas à dire que, si cette obligation, valable à l’origine, vient ensuite à s’éteindre, le gage aura nécessairement le même sort.

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Il arrivera plus souvent encore que l'obligation principale survivra au droit d’hypothèque, par exemple, lorsque la chose engagée viendra à périr ou encore lorsque l’hypothèque n’aura été constituée que pour un certain temps.

Après avoir dit quelles sont les qualités que doit remplir la créance pour donner le droit de vendre à celui qui la possède, examinons en quelques lignes, quelles sont les conditions nécessaires à l’hypothèque elle-même.

Il faut que l’hypothèque ait été valablement constituée, et pour cela le constituant doit être propriétaire dela chose hypothéquée et capable de l’aliéner. Il est essentiel qu’il soit propriétaire de la chose engagée au moment de la convention : toute constitution d’hypothèque qui a pour objet la chose d’autrui est de nul effet. Cette conséquence, qui est contraire en somme à ce qui existe en matière de vente, provient de la nature même de l’hypothèque. Les jurisconsultes ont admis cependant quelques exceptions à ce principe absolu. Nous mentionnerons notamment un texte de Papinien, d’où il résulte que l’hypothèque peut être valablement constituée sur un bien dont le constituant acquiert plus tard la propriété (L. 1, pr. De pign. et hyp., liv. XX, tit. 1), et un autre de Paul, qui traite de l’hypothèse où le propriétaire de la chose devient l'héritier du constituant (L. 41, De pign. act., Liv. XIII, tit. 7). Ajoutons toutefois que, dans de tels cas, l’action hypothécaire ne sera qu’une action utile, car elle est donnée en dehors des principes.

De plus, il faut, avons-nous dit, pour que l’hypo-

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thèque puisse produire ses effets, que le constituant ait été capable d’aliéner. Quant à la question de savoir dans quels cas un propriétaire peut ou ne peut pas aléner, c’est un point qui comporte d’assez longs développements et qui ne saurait entrer dans le cadre restreint que nous nous sommes tracé. |

Mais la chose que l’on veut hypothéquer peut par elle-même ne pas être susceptible d’être vendue, et il est évident qu’une telle chose, qu’elle soit corporelle ou incorporelle, ne peut être l’objet d’un gage ou d’une hypothèque, puisqu'elle ne saurait être réalisée. Mais une question que nous devons résoudre, c’est celle de savoir si, lorsque la chose deviendra inaliénable dans la suite, le créancier n’aura pas plus le droit de poursuivre son paiement sur cette chose que si elle eût été inaliénable dès le début, c’est-à-dire au moment de la constitution. Ainsi, par exemple, c’est un immeuble qui a été constitué en dot, et l’on sait que la loi Juha De adulteriüs déclare le fonds dotal inaliénable ; ou bien encore, c’est un prædium rusticum vel suburbanum, où même un prædium urbanum, ou certains meubles précieux que des constitutions des empereurs Septime Sévère, Caracalla et Constantin ont déclaré devenir inaliénables lorsqu'ils entrent dans le patrimoine d’un pupille (L. 22, Code De adm. tut., Liv. V, tit. 37).

Dans toutes ces hypothèses, bien que la chose fût en principe inaliénable, l’hypothèque n’en subsistait pas moins avec le droit de vente : sans cela l’inaliénabilité aurait eu pour effet de frustrer le créancier de son droit de réaliser son gage, or nous voyons que Sep-

time-Sévère fait formellement exception , dans les cas précités, au principe d’inaliénabilité.