DÉFINITIONS

Avant d'entreprendre dans le détail, l'étude de ce développement historique et d'examiner les textes sur lesquels il s’étaie, il est nécessaire de donner quelques définitions, qui permettront d'éclairer l’obscurité des sources.

I. CONSANGUINITÉ. — On appelle consanguinité ou parenté par le sang, le lien qui unit deux personnes descendant l’une de l’autre ou d’un ancêtre commun. Le lien de parenté le plus simple unit le père et le fils et tous leurs descendants. Les parents forment un groupe quasi illimité ?, et les canonistes ne manquent pas de faire

remonter la parenté de tous les hommes à Adam et Eve *. La prohibition ne pouvant aller aussi loin, on le comprend, il faut établir une classification. Les situations respectives des parents doivent être exprimées. Aussi distingue-t-on deux sortes de consanguinités : la consanguinité directe et la consanguinité collatérale.

A. Consanguinité directe. — La consanguinité directe comprend tous les descendants directs et les ascen-

1. Sur la définition de la parenté, cf, A, CoziN et H. CAPITANT, Manuel élémentaire de Droit civil, 1, p. 141; LAURENT, Principes de Droit civil, &. II, p. 45 : « La parenté est un lien qui unit deux personnes par des rapports dérivant de la nature ou de la loi, » Cette définition n’est pas assez rigoureuse : l’affinité est également une parenté.

2. Toute parenté est empêchement., Le principe n’est pas admis par LAURENT, op. cil., t. IT, p. 460. T1 est soutenu par BAUDRY-LACANTINERIE et HoucQuEe-FOURCADE, Trailé de Droit civil, t. II, p. 159, suivis par la jurisprudence. C’est aussi l'interprétation traditionnelle, comme nous le verrons.

3. Gratien, dans le dictum qui commence la Causa XXXV. quaestio |, remarque qu’en effet, à l’origine, les mariages entre parents devaient être permis : « Cum enim unus ab initio vir, atque una ex latere eius mulier formaretur a Deo, necessario sorores fratribus copulabantur Quod autem necessilate cogente fil cessante necessitate pariter cessere oportet, »

.. INTRODUCTION > a dants * : aïeul et aïeule, grand-père et grand’mère, fils et fille, petite-fille et petit-fils, etc.

On peut commodément, pour fixer les idées, représenter par des schémas souvent employés, les définitions que nous venons de poser.

La ligne directe sera représentée simplement par le schéma suivant sur lequel s’échelonnent les parents.

Mère du mari Mère de la femme Père du mari Père d: la femme FiG. 1.

B. Consanguinité collatérale. — Les collatéraux sont

les descendants d’un frère et d’une sœur, ou de deux frères, ou de deux sœurs.

Ancêtre commun

Fils. F S Fille Petit-fils B B' Petite-fille C C' D D’ FiG. 2.

Les enfants du frère ou de la sœur sont les collatéraux de la sœur ou du frère. Il se forme même entre leurs 4. Les expressions ainsi employées sont traditionnelles. Elles sont d’ori-

gine romaine. Cf. P.-F. GIRARD, Cours élémentaire de Droit romain, 8° éd 1929, p. 157 et suiv., et les textes auxquels il renvoie,

descendants des liens de parenté collatérale : C est le collatéral de C’, comme de D et de D’. Les parents du côté À de la figure II sont les collatéraux des parents du côté B.

On conçoit la complexité des liens qui naissent de cette facon et la nécessité d’une règle déterminant les relations qui rattachent deux collatéraux l’un à l’autre.

Dans le schéma II, nous appelons collatéraux, les frères et sœurs et tous leurs descendants. Il est clair que le lien qui unit F et S cest plus étroit que celui qui unit B et B’ entre eux, C et C’ entre eux, F avec B ou B”. Aussi, a-t-on cherché à apprécier la différence qu’il fallait établir entre les collatéraux.

Ces schémas sont traditionnels, la remarque mérite d’être faite 5. Ils sont l’œuvre de praticiens qui ont dû les établir à une époque où la famille ancienne s'était déjà désagrégée. Il fallait exprimer en termes concrets un fait jusqu'alors sans intérêt. Le cas des successions les imposait © et les rendit pratiques. Il faut, en effet, pouvoir désigner sans hésitation possible, la personne qui, parente la plus proche, devra accepter les obligations et les droits d’une personne défunte sans successeur dans la ligne directe.

De là, la nécessité d’une appréciation de la parenté d’une personne vis-à-vis d’une autre, de la parenté relative, exprimée par un nombre de degrés.

Le Droit romain y satisfit de bonne heure. Les anciens, à l’aide des banderoles dont ils avaient cou-

5. On peut trouver dans le traité de J. ZmisHmanN, Das Eherecht der orientalischen Kirche, 1864, un choix abondant de schémas de ce genre, pour un droil dont les ramifications sont devenues si compliquées qu'il est impossible d’établir les liens qui unissent deux personnessanscemoyen pratique de représentation.

6. Le manuel d'AuBrY et RAU a même jugé utile de représenter, pour le Droit moderne, les dévolutions successorales, On trouvera au tome IX, 6d. Bartin, 1914 p. 436, une série de ces schémas. Voir encore C. CZYnrARZ, Lehrbuch der Inslilulionen des rômischen Rechts, 10° éd., 1908, p. 56.

tume de décorer les statues des ancêtres dans les niches des atria, conçurent très tôt, l’idée d’exprimer par une échelle, les liens de la parenté directe, et par les branches d’un arbre, les collatéraux qui, de chaque côté, se détachent de la ligne directe formant le tronc7.

On eut alors le schéma suivant, dont s’ornent de nombreux manuscrits du Code théodosien, du Digeste, des œuvres de saint Isidore de Séville.

Fc. 3.

On comprend, «lès lors, l’idée des arbres généalogiques dont il est si couramment question dans la dévolu-

7. Le procédé a été repris par les nombreux arbres de .fessé que l’on peut voir dans la décoration des églises.

tion des successions d’aujourd’hui et que les généalogistes recomposent minutieusement et avec tant de difficultés parfois.

La tableau étant établi, il ne restait plus, pour apprécier le lien de parenté qui rattache deux personnes, qu'à compter le nombre de générations qui les séparaient.

Il fallait trouver le point de contact des deux lignes et additionner les degrés, comme on disait, en retenant l’ancienne image de l'échelle.

Un exemple : Quelle parenté unit Paul, petit-fils de Pierre avec Jacques, second fils de Pierre, frère d’André ?

Pierre

André Ne Jacques

Paul FiG. 4.

C’est une parenté collatérale du troisième degré, celle de l’oncle comme on dit d’un mot, vestige de l’époque où l’on ne s’'embarrassait pas de computation savante.

IT. AFFINITÉ. — A côté de la parenté par le sang, l’affinité $ est la parenté fictive qui unit entre eux un homme et une femme du fait de leur mariage*®. Cette parenté n’unit pas seulement les deux époux. Elle rattache aussi les parents de chacun d’eux à son conjoint. C’est 1à un domaine où la spéculation des scolastiques

S. L'origine du mot est romaine. Voir la définition des « affines » au D. 38.10.4.3 : « Affines sunt viri et uxoris cognati, dicti ab eo quod duae cognationes, quae diversacinter se sunt, per nuptias copulantur et altera ad alterius cognationis finem accedit. » On peut noter, dès maintenant, la relation qui existe entre « affines » et « cognati ».

9. La notion est inexactement exprimée par LoiseL : « Morte ma fille, mort mon gendre » Institutes coutumieres, &, I, p.166 (éd. E. Dupin). Le décret de Gratien, Causa XXXV, quaestio 10, disait : « Affinitas in superstite non deletur ». C’est ce second point de vue qui fut suivi par l’ordonnance de 1667, titre XXIV. article IV.

s’est donnée libre carrière !. D’une notion fort simple ‘ et limitée, entrevue par le Droit romain, renouvelée par une conception israëlite, et dégagée par le Droit byzantin, les scolastiques onf fini par faire un enchevêtrement complexe dont nous aurons à parler dans le présent travail, bien que la plus belle époque de ce développement soit postérieure à la date que nous nous sommes assignée. Nous verrons que les plus anciens textes répandus dans les Eglises d'Orient, portaient déjà en germe cette prodigieuse efflorescence.

Représentons encore ce lien de parenté, dit d’affinité, par des schémas. Il faut distinguer laffinité en ligne directe et l’affinité en ligne collatérale #.

| Grand-père et grand'mère Père ct mère

A. Pierre Jeanne B.

Fils et fille

| Petit-fils et petite-fille

Frces:

10. En remarquant que l’affinité était un transfert de parenté, il fallait conclure qu’elle s’étendait à tous les degrés de la consanguinité, et, naissant de la simple union charnelle, elle atteignait tous les parents de la femme avec qui cette union était réalisée. Cf. Les traités des canonistes, par ex. Synopsis Pirhingiana seu compendiaria S. S. canonum Doctrina, Venise, 1777, p. 964 et suiv.

11. Cette notion est fondamentale dans l’histoire que nous entreprenons,. Elle fut la première que l'Eglise publia dans ses canons. C’est une illusion, nous le montrerons par la suite, qui a conduit W. von HÔRMANN, Quast- Affinität, t. 11, p. 228 et suiv., p. 322 et suiv., et après lui A. EsmEIN, Le mariage en Droit canonique, 2° éd. de R. GENESTAL, 1929, p. 416-417, à en faire un produit de l'Eglise bretonne.

12. Malgré une observation souvent faite par les canonistes qui, selon les jurisconsultes romains, observaient que Paffinité ne pouvait comporter

A. Affinité en ligne directe. — On a voulu représenter (fig, 5), le lien qui unit Pierre avec la mère, la grand”mère, l’aïeule, la fille, la petite-fille de Jeanne, sa lenimes

B. Affinité en ligne collatérale, — Un nouveau schéma va nous représenter une affinité collatérale, lien de Pierre avec les frères et sœurs de Jeanne et leurs descendants.

Fe Jeanne Frère et sœur

Pierre O

me = © —— —— = —— —

Il s’agit là d’une notion plus complexe déjà, que le Droit romain classique ne connut pas en tant qu’empéchement de mariage, mais que l’Eglise fit entrer dans le Droit des Empereurs chrétiens, sans d’ailleurs la désigner de ce nom d’affinité collatérale #.

de degrés. Cf. Le livre des Sentences de Pierre LomBarp, IV, D, XLI, A. La remarque, d’ailleurs, ne gênera pas PAuGArALEA : «Definitur uta consanguineis propriis vel uxori propriae aequaliter abstineat id est usque ad septimum gradum, si tamen in primo genere affinitatis reperiuntur », éd. F. M. Maassen, Paucapalea, p. 64; TANCREDE, plus tard : « Et istud genus affinitatis habet prohibitionem usque ad septimum gradum sicut ipsa consanguinitas ut expresse probatur, » A, WUNDERLICH, T'ancredi summa de mairimonio, 1841.

13. Ce qui reste de la querelle sur les degrés d’affinité se trouve résumé dans LAURENT, 0p. cit., p. 460 : « Il n’y a pas, à proprement parler, de degré ni de ligne dans l’alliance, puisque les degrés résultent de la génération ainsi que les lignes, et entre alliés, il n’y a pas de génération, Mais il a fallu appliquer la distinction des degrés et des lignes à l’alliance, puisque le mariage n’est prohibé qu'entre certains alliés. Comme l’alliance dérive de la parenté et en est pour ainsi dire l’image, on a étendu aux alliés les principes qui régissent la parenté. »

14. La prohibition se limita d’abord, comme nous le dirons, au beau-

frère et à la belle-sœur. C’est de là que furent tirés tous les développements postérieurs.

Il va sans dire que, bien que nos schémas n’aient représenté que la parenté du côté de la femme, ils pourraient représenter la parenté du mari pour la femme, qu'il s'agisse de ligne directe ou de ligne collatérale.

IIT. PARENTÉ ADOPTIVE. — À ces deux notions de parenté : consanguinité et affinité, le Droit romain avait ajouté la notion de parenté adoptive dont l’étendue était rigoureusement calculée sur celle des deux premiers cas que nous venons d'indiquer. Il y eut une consanguinité et une affinité adoptive, reposant sur la fiction que l'adoption produisait une filiation véritable #,.

IV. PARENTÉ SPIRITUELLE. — L'Eglise a ajouté une quatrième notion de parenté : celle de parenté spirituelle, qui naît de la participation à deux sacrements, le baptême et la confirmation. Cette parenté même sera, dès son entrée dans le Droit, considérée comme plus importante encore que la parenté réelle. La naissance spirituelle du baptisé ou du confirmé explique lidée de parenté entre parrain et filleul, parrain et marraine entre eux ?,

Elle peut se présenter sous deux formes

1° Celle de la consanguinité, qui, en ligne directe, rattache le parrain à son filleul; en ligne collatérale, le par-

15. Généralement on enseigne que cette parenté n’entra guère dans le Droit canonique que par Gratien. D. Linpner, Die geset:liche Verwanulschaft als Ehehinderniss im abendlandischen Kirchenrecht des Mittelalters. 1920. Mais nous aurons à montrer le rôle indirect joué par la notion dans le Droit canonique et même, son apparition avant la date précitée.

16. À propos de l’étude de cette matière, on peut clairement voir la manière dont A. EsmriIN a procédé dans son ouvrage : Le mariage en Droit canonique. C’est en partant des manuels classiques du Droit canonique des xviie et xvirIe siècles, qu’il a fait ses recherches, pratiquant donc une méthode régressive. Le procédé, qui peut être bon pour un défrichement préliminaire, risque de conduire à des erreurs, La subtilité doctrinale des canonistes a réussi souvent à jeter sur les questions une ombre impénétrable. Bien des difficultés, relatives, en particulier, à la parenté adoptive n’existent guère si l’on procède avec une méthode plus conforme à l’ordre historique,

rain au frère de son filleul, le filleul à un autre filleul du même parrain;

2° Celle de l’affinité, qui rattache le parrain à la marraine, le parrain à la mère réelle du filleul comme la marraine au père réel du filleul. Il va sans dire que cette affinité peut exister en ligne directe comme en ligne collatérale 27.

Le trait caractéristique de la computation romaine que nous avons étudiée est d'établir des relations de parenté individuelle, Ce qu’ont voulu faire les auteurs est, manifestement, de définir la relation de deux personnes distinctes par rapport à une troisième. Le calcul a présenté, dans le cas des collatéraux seulement, un intérêt réel.

Le système germanique est tout différent. Il ne sépare pas les particuliers de la génération à laquelle ils appartiennent et avec qui ils partagent, en fait, la propriété.

C’est, en effet, à notre avis, une question générale de droit de propriété qui se cache sous ces deux systèmes : propriété individuelle pour Rome, propriété familiale pour les Germains, dont le système s’est, en droit canonique, heurté au système romain.

Pour les Germains, en effet, l'ancêtre commun étant connu, ses enfants forment la première génération, ses petits-enfants, la seconde, et ainsi de suite. L’apprécia-

17. Les canonistes postérieurs à Gratien ont divisé en trois groupes les liens de parenté spirituelle : palernitas, Visant le prêtre qui administre le baptême, ainsi que le parrain et la marraine; compalernitas, visant la parenté du parrain et de la marraine; confraternilas, visant la parenté des filleuls d’un même parrain ou d’une même marraine. Cf. A. ESMEIN, 0p. cit., p. 403 et suiv.

18. Il y a de nombreux modes de computation, qui, tous, sont des compromis entre le système romain et le système germanique. Nous en rencontrerons quelques-uns au cours de ce travail.

INTRODUCTION ti

tion relative de leur parenté ne s'exprime pas; ils se disent de la même génération vis-à-vis de l'ancêtre commun. C’est ainsi que les fils sont de la première génération, les petits-fils de la seconde, sans qu’il y ait à préciser davantage.

Ancêtre commun

Première génération

Deuxième génération

FiG. 7.

Comme la théorie n’a pas été construite pour définir les empêchements de mariage, les premiers auteurs qui la firent se heurtèrent à des complications infinies que nous verrons plus tard.

Cette série de définitions ne forme évidemment qu’un instrument commode pour l'exposition claire du développement. Le plus souvent, les témoignages que nous rencontrerons, n’auront pas le souci d'apprécier la parenté dans les systèmes que nous venons de retracer, ni d'employer les termes techniques que nous avons définis. Mais, nous le ferons pour eux, chaque fois qu’un indice précis nous le permettra t?.

Tout le monde connaît le désaccord du Droit séculier et du Droit canonique actuel dans la computation de la parenté *. L'Eglise a retenu un système voisin de celui

19. Nous n’avons pas jugé utile de reproduire, à propos de chaque série de textes, les termes techniques employés par eux pour désigner les divers parents. Cette méthode, en usage chez les canonistes allemands, P. Hins- CHIUS, en particulier, et volontiers pratiquée par Robert GENESTAL, dans ses leçons à l'Ecole de Hautes-Etudes, nous eût demandé plus d’exceptions que de définitions, rien n’étant moins dans les usages des époques que nous étudierons, que cette précision du vocabulaire.

20. Cette manière de parler est exacte, si nous en croyons J. FREISEN qui montre, dans son étude, que le système de l'Eglise a été le résultat d’un compromis entre le système biblique des générations et le système germanique. Mais la démonstration de J, FREISEN ne semble pas avoir été admise. J. FREISEN, Geschichie des Kanonischen Eherechts, 1893.

du Droit germanique *. Les lois civiles ont emprunté au Droit romain un comput plus précis et au fond plus simple. I1 n’en fut pas toujours ainsi. Pendant une lonoue partie de la période que nous étudions, la loi romaine guida la loi de l’Eglise. Par contre, le Droit séculier, conforme aux mœurs germaniques, employait pour la dévolution des successions, le comput par parentèles. Puis, un jour, pour des motifs que nous exposerons, la situation inverse se présenta. L'Eglise, influencée par la Bible, et sans doute, par le Droit séculier, admit les règles civiles. Plus tard, le Droit séculier changea son comput pour celui du Droit romain, mais ceci n’est pas du domaine de notre travail ?.

Ca

Le but de notre travail est de fournir une contribution à l’histoire des empêchements de parenté et d’affinité en Droit français. Nous ne pouvons satisfaire le

sociologue ni le physiologue, Au premier *, nous n’of-

21. Cf, Brissaup, Manuel d'histoire du Droit privé, Paris, 1908, p. 74, n. 4, où l’on trouve une bibliographie qui en indique plusieurs autres, On enseigne généralement que c’est à dater du concile de Compiègne que l’ Eglise franque employa ce compul; nous verrons qu’il n’en est rien.

22. On trouvera sur ce point des détails dans LASPEYRES, Disserlalio, canonicae compulationis, 1824; U. Srurz, Verwandischaft des Sachsenspiegel 1890, qui donne une bibliographie; GUYNE, Traité de la représentation, 1779; H, BRuNNER, Erbfolgssystem, p. 15; A. FrinraAUx, Le système des parentèles, Thèse, 1906. :

23. Pour expliquer la réprobation presque générale de l’inceste dans toutes les sociétés, E. DurknEeïm, La prohibition de l'inceste et ses origines dans Année sociologique, 1896-1897, étudie,non parmi les circonstances de la vie actuelle, mais à l’origine, la forme primitive d: défense de l’inceste. C’est la loi d’exogamie qui interdit l’union sexuelle entre les membres d’un même clan. Tous descendent du même totem dont ils portent le nom, tous rendent un culte au totem qui est Dieu, tous sont formés de sa propre substance et en chacun d’eux réside le principe surnaturel du totem. Ils sont donc mutuellement les uns pour les autres tabou : c’est-à-dire qu'ils se doivent mutuellement vénération et crainte, puisque, de chacun d’eux émane un peu de la puissance redoutable du totem, Or c’est le sang de l'individu qui contient au maximum cette puissance. Par ses manifestations physiologiques mensuelles, la femme est donc avant tout tabou pour les autres membres du clan; qui-

INTRODUCTION 1e

e Le

frons qu’un groupe de faits à interpréter; au second, une énumération de cas dont les conséquences médicales ne sont pas étudiées. Car, dans les écrits relatifs à l'inceste, la volonté des Pères de l'Eglise et des évêques des conciles fut bien plus de se conformer aux prescriptions générales de la Bible que d’expliquer humainement les prohibitions.