AU DÉBUT DU V® SIÈCLE

Jusqu'au début du v° siècle, les points de la législation matrimoniale que nous venons d'étudier furent admis uniformément dans les deux Empires d'Orient et d'Occident, mais, à partir de cette date, nous constatons un véritable désaccord.

Une constitution publiée au Théodosien est intitulée : « Des peines des mariages incestueux *. » Elle est présentée comme une loi des Empereurs Arcadius et Honorius adressée à Eutychianus, préfet du prétoire en 396. On peut y lire la condamnation manifeste des mariages entre cousins.

21. Code théodosien, III, XII, 3. La constitution est : Impp, Arcad. et Honor, AA. Eutychiano FE. D. « Manente circa eos sententia, .… » Le texte est reproduit au Code de Jusr., V, 5,6, mais amputé, on y retranche tout ce qui vise la défense de mariage avec les cousins. La comparaison des textes du Cod. th. et du Code de Just, est instructive.

Codetthéo lt UNS "3 Code de Just., 5, 56.

Manente circa eos sententia, Si quis incesii velilique coniugi qui post lalam dudum legem quo- sesse nupliis funestaverit, proprias, quomodo absoluti sunt aut puni- quamdiu vixerit teneal facultates Li, si quis incestis posthac conso- sed neque uxorem negqe filios ex brinæ suæ vel sororis aut patris ea edilos habere credatur.

vel eius postremo cuius velitum damnatumque coniugium est,m sese nuptliis funestaverit, signata quidem lege supplicio, hoc est, ignium el proscriptionis, careat, proprias etiam quamdiu vixeril teneal facullales, sed neque uxorem neque filios ex ea edilos habrer:

credalur. »

Cf. E° CARUSI, 0p. cit, © 4

Un texte du Code de Justinien déclare, au contraire, au nom des mêmes Empereurs, dans une constitution envoyée au même Eutychianus, en 405, que ces mariages sont permis. C’est la fameuse loi Celebrandis ??

« La célébration du mariage entre cousins est aujourd’hui permise par la présente loi ; aussi les principes du Droit ancien perdent, dès ce jour, leur autorité, et les mariages entre cousins sont légitimés, que les cousins soient fils de deux frères ou des deux sœurs, ou d’un frère et d’une sœur, et les enfants qui naîtront de ces unions seront successeurs légitimes de leur père. »

Une troisième constitution du Théodosien, donnée par Honorius et Théodose IT, à Ravenne en l’année 409, au titre : « Si les mariages peuvent être validés par rescrit », pose en principe que les personnes à qui défense est faite de se marier entre elles, se verront refuser la dispense qu’elles pourraient demander à l'Empereur, et même courront, dans ce cas, le risque d’une peine, à l'exception toutefois des cousins à qui Théodose a permis (Un recours :

« Excepté ceux qui, cousins, c’est-à-dire, parents au quatrième degré, ont obtenu par une loi de notre père, l’autorisation ide faire des suppliques #. »

On voit qu’il n’est fait dans ce dernier texte aucune allusion à la constitution antérieure de quatre années qui ne prévoyait pas de demande spéciale au sujet de

29, Code de Jusr., V, 4 19. Impp. Arcad. et Honor. AA. Eutychiano. PP. « Celebrandis inter consobrinos matrimoniis licentia huius legis salu britate indulta est, ut revocata prisci iuris auctoritate restinctisque calumniarum fomentis, matrimonium inter consobrinos habeatur legitimum, »

23. ('ode théodosien, LI, 10, 1 : « Exceptis iis, quos consobrinorum, hoc est quarti gradus coniunctionem lex triumphalis memoriae Patris nostri exemplo indultorum supplicare non vetavit. » L’exceplion profitail aussi, selon Constantin à ceux qui épousaient despersonnes * qui leurs parents les avaient fiancés. Cette deuxième exception nefutpas maintenue par Théodose alors que, la première, au contraire, demeura. Cf. Cassionorr., formules, MANGENT 146:

ces mariages, mais qui les autorisait purement et simplement,

Comment concilier ces trois textes ?

Voici, d’après Godefroy #, comment il faut raisonner. Des trois lois qui portent en suscription les noms des Empereurs d'Orient et d'Occident, les deux premières ont pour auteur Arcadius, Empereur d'Orient, la troisième de 409 est l’œuvre d’Honorius, Empereur d’Occident. En effet, on ne peut s'arrêter aux suscriptions des constitutions, portant les noms de ces Empereurs. Les noms des destinataires de ces lois et les lieux où elles étaient envoyées vont, au contraire, permettre d'établir qu’elles ont des auteurs différents. Les deux premières lois sont adressées à Eutychianus, à Constantinople. Celle de 409, qui réglemente les dispenses, est adressée à Théodore, à Ravenne. L’explication est alors facile.

Le premier, Arcadius, en Orient, a tenu pour illicites, à l’exemple de Théodose son père, les mariages entre cousins, mais il a cependant publié sa loi pour faire connaître qu’il adoucissait la peine terrible dont son père avait sanctionné ces unions. Puis, en 405, changeant de dessein, il tint ces mariages pour légitimes.

En Occident, Honorius, au contraire, décidait, en 409, que les mariages entre cousins ne sauraient être valables sans, au moins, une dispense du prince. Il n’y eut, dans la suite, aucune variation ; on maintint la règle de la prohibition.

Il en résulta une double législation au cours de l’histoire, Dans les Pénitentiels, par exemple, le désaccord des deux législations apparaît clairement, Les « Grecs » fournissent des textes régulièrement moins sévères que les « Romains ».

24. Op. cit., p. 299. L’explication est acceptée par E. Loenin6, IL. p. 543. n. 1 et par A. ESMEIN, op. cil., t. 1, p. 375 et par E. Carnsr, op. cit., p. 6 et suiv.