CHAPITRE PREMIER

SÉCTION I.

Le Droit byzantin antérieur à Justinien mérite à peine une mention ; il demeura tel que l’avaient établi Constantin et les premiers Empereurs chrétiens. Les Empereurs Anastase et Zénon ne firent que rappeler les règles du Droit oriental, à propos de deux cas particuliers soumis à leur tribunal.

Les Egyptiens contractaient entre beaux-frères et belles-sœurs des mariages qu’on essayait de valider dans le cas où les femmes étaient demeurées vierges ?. Etant donné, disait-on dans ce pays, que l’union des corps fait le mariage, elles peuvent parfaitement s’unir avec leurs beaux-frères apparents si le premier mariage n’a pas été consommé *. Anastase et Zénon ne refusaient pas le bénéfice de ce raisonnement, sans doute reconnu par

2. Cf. Code de JUuSTINIEN, V, 9, 8 : « Licet quidam Aegvyptiorum idcirco mortuorum fratrum sibi conjuges matrimonio copulaverint, quod post illorum mortem mansisse virgines dicebantur, arbitrati scilicet, quod certis legum conditoribus placuit, cum corpore non convenerint, nuptias re non videri contractas, et huiusmodi conubia tunc temporis celebrata firmata sunt, tamen praesenti lege sancimus, si quae huiusmodi nuptiae contractae fuerint, earumque contractores et ex his progenitos, antiquarum legum tenori subjacere nec ad exemplum Aegyptiorum, de quibus superius dictum est, eas videri fuisse firmatas vel esse firmandas, » (a. 475).

3, Il ne serait pas impossible qu’il s'agisse ici de Juifs, pour qui l’ « unitas carnis » fait la parenté par alliance et non le consentement au mariage, Ils étaient nombreux en Egypte. Cf. E. R. GoopEennuGx, The Iurisprudence of the lewich Courts in Egypte, 1929.

les fonctionnaires du pays, aux mariages déjà validés, mais décidèrent qu’à l'avenir le consensus ferait le mariage et non le concubitus. C’est une jurisprudence traditionnelle, Les Empereurs Dicelétien et Maximien n'avaient pas jugé d’une autre façon dans une cause plus grave.

Dans un autre texte, l'Empereur Anastase décide que pour certains mariages, défendus, les fonctionnaires pourront ne pas intervenir, dissimulare, vieille pratique que les circonstances avaient rendue juridique, et que nous aurons l’occasion de retrouver dans le Droit canonique “.

L'œuvre de Justinien fut plus importante en matière d’inceste . Elle se caractérise par un double fait : premièrement, l’aggravation des peines déjà connues ; deuxièmement, l’adjonction de l’empêchement de

parenté spirituelle.

A. L’aggravation des peines.

L'Empereur, en 535, ne trouvait pas suffisantes, les mesures prises par ses prédécesseurs qui laissent impunis nombre de crimes de cette espèce. Les lois, remarquait-il, sont absurdes puisqu’elles punissent les enfants qui naissent de ces mariages, alors qu'ils ne sont pour rien dans la faute de leurs parents. Les vrais coupables échappent aux sanctions. Justinien composa un nou-

4. ANASTASE, l'ode de Justinien, V, 5, 9. « Ab incestis nuptiis universi, qui nostro reguntur imperio noverinttemperandum. namrescripta quoque emnia uel pragmaticas formas autconstitutiones impias, quae quibusdam personis tyrannidis tempore permiserunt scelesto contubernio matrimonii nomen imponere, ut fratris filiam uel sororis et eam, quae cum fratre quondam nuptiali iure habitaverat, uxorem legitimam turpissimo consortio liceret amplecti aut ut alia huiusmodi committerentur, viribus carere decernimus, ne dissimulatione culpabili nefanda licentia roboretur.

La dissimulatio est à remarquer, nous la retrouverons fréquemment.

9. Les intentions de Justinien dans la matière, ne sont d’ailleurs pas si claires qu’on pourrait le penser; on peut dire d'elles ce que Bavrera dit à propos du divorce. Cf. G. BAvrERA, Concettoe limili dell, influenzadel Christianesimo sul dirillo Romano, dans les mélanges ‘offerts à P. F. Girard, I, DATA ALOISE «Pareillement la portée de l’influence chrétienne n’a pas été bien comprise,

veau réseau de peines. Il décida, en premier lieu, que ceux qui s’engageraient dans des liens incestueux, s'ils n'avaient pas eu d'enfants d’un précédent mariage légitime, perdraient leurs biens et ne pourraient exercer aucun droit sur la dot, qui serait acquise au trésor ©. Leur faute était d’avoir « confondu leur propre parenté” », alors qu’il leur était possible de contracter un mariage rigoureusement conforme aux lois. Les enfants, s’il Y en avait du précédent mariage, pouvaient hériter et exercer leur capacité juridique, à charge pour eux d'entretenir leurs parents ®.

Cette peine ne devait même pas suffire contre ceux qui s'unissent avec les animaux et dont le crime est étudié en même temps que celui des incestueux. On leur refusera le service dans l’armée et à la cour. On les condam-

quand on cite pour la prouver la Constitution de Justinien, qui ne reconnait pas le divorce par consentement mutuel, et qu’on oublie de citer celle de son successeur, Justin II, qui, devant la réprobation générale, dut revenir au droit antérieur. Ce qui démontre que l’influence de la nouvelle religion, affirmée dans le domaine du sentiment opéra, il est vrai, sur le législateur, mais démontre d'autre part que les exigences de la vie réelle qui étaient en dehors du pur domaine éthique, s’imposèrent avec Justin II. Cf. nov. 12; 118, 10;

6. Nov. 12. « Pro incestis dudum scriptas ab imperatoribus leges non perfecte habere iudicamus, quae eos quidem qui incestis copulantur nuptiis impunitos sinunt, ex eis autem procedentem sobolem utique inculpabilem existentem privant rebus patris : ut necessitas sit eos quidem qui peccant sine reatu esse, eos autem qui innoxii sunt tamquam peccantes puniri. »

Cap. I: « Sancimusigitur, de cetero, si quis illicitas et contrarias naturæ, quas lex incestas et nefandas et damnatas vocat, contraxerit nuptias, si quidem non habuerit filios ex prioribus legitimis et inculpabilibus sibi contractis nuptiis, Mmox ei suarum rerum casum imminere, simul autem et ea, quae nomine dotis data sunt eiin nullo potiri, sed omnia aerario assignari »

7. Nov. 12., cap. I : «eo quod, dum licuerit nuptias facere legitimas, contra leges amaverit et confuderit quidem sobolem, nocuerit autem et generi, egerit vero quae impia sunt et scelesta, et talia concupierit qualia plurima etiam irrationabilia amovent animalia : sitque ei poena non confiscatio solum, sed etiam cinguli privatio et exilium. » La cinguli privatio n’est rien autre chose que la perte de toute fonction officielle.

8, Nov. 12, cap. 2. « Si vero contigerit ex prioribus nuptiis inculpabilibus filios esse ei, aut nepotes forte aut ulterius, paternam mox illi accipiant successionem, suae quidem potestatis patris supplicio facti, pascentes autem eum et alia necessaria praebentes. Nam licet legum contemptor et impius sit, tamen pater est. »

nera à l’exil ?. S’il s’agit d’un homme de basse condition, on le frappera de verges, parce qu’il devait vivre dans la chasteté, demeurer dans les lois de la nature et ne pas s’adonner à d'aussi basses passions ?. Si une femme, connaissant la loi, commet un crime de cette mature, elle s’expose à la même peine ‘.

Ce n’est pas seulement dans ce texte que Justinien eut l’occasion de réglementer le mariage incestueux. Il semble même se montrer de plus en plus sévère à mesure qu’il avance dans sa carrière. Il n’aggrava pas l'étendue des prohibitions, mais il en vint à des sanctions plus rigoureuses encore !?.

Dans la novelle 154, ayant appris « par une rumeur incertaine » que, dans les provinces de Mésopotamie et d’'Osdoénie, les habitants pratiquaient des mariages incestueux, l'Empereur pour mieux souligner le caractère monstrueux de la nouvelle, rappela à Justus Augustus Florus, comte des sacrées largesses, les constitutions qui soumettaient les coupables à la peine capitale #. Toutefois, comme ce pays était excusable du fait

9. Les expressions de ces peines, ne sont pas propres au droit de Justinien, mais rappellent le canon XII du concile de Nicée, et des traditions juridiques antérieures.

10. Nov. 12, cap. I «.. et si vilis fuerit : etiam ccrporis verberatio, quatenus discat caste vivere et intra naturam se continere, non autem delectari et amare ultra terminum et traditis nobis a natura etiam his legibus repugnare », La prohibition ne repose d’après ce texte que sur le Droit naturel. Plus tard, après les pères de l'Eglise, on parlera de Droit Divin.

11. Alors que la femme semblait avoir, dans le Droit romain classique une situation privilégiée, à propos de l’adultère par exemple, la tendance égalitaire du Droit chrétien, la fait assimiler à l'homme, On ajoute cependant la réserve : « si legem sciens.» Inst. nov., 12, cap. 1, in fine. « Mulier quoque, si legem sciens, hanc quidem neglexerit, incestis autem semetipsam tradiderit nuptiis, sub eadem constituenda poena, »

12. L'intervention postérieure de Justinien fut faite dans la novelle 77, pr. On voit aussi intervenir dans cette constitution, les Saintes Ecritures, mais uniquement à titre d'exemples : « Docemur enim a divinis scripturis quia ex huiusmodi impiis actibus et civitatis cum hominibus pariter perierunt », sujet repris dans les novelles 141 et 154.

. Nov. 154, pr. «Mirus quidam rumor ad nos pervenit, eos qui Mesopotamian et Osroenam provinciam incolunt, audcre illicitis nuptiis se iungere atque romanas leges violare et pœnas in iis intentatae tam veteres quam novas,

qui cum ad vicinarum gentium mores respiciant, in illicitas atque prohibitas

de la proximité des Barbares, et de leurs incursions répétées, il conseilla de ne les appliquer qu'avec modération. On s’en prendra, non aux mariages anciens, mais aux unions à venir, à dater de la publication de l’Edit "*.

Entre temps, l'Empereur avait eu à statuer sur un cas particulièrement délicat. C'était celui des Juifs, la gens incestiva par excellence, comme on dira plus tard en Espagne, qui, ne se mêlant pas aux races au milieu desquelles la Diaspora les avait disséminés, étaient, plus que les autres peuples, enclins à des unions entre parents. Dans la novelle 139, Justinien décrit leurs plaintes et s’apitoie sur leur situation spéciale. « Il y a des familles où depuis trois générations on ne fait que des mariages incestueux. Les Juifs sont venus demander à l'Empereur de leur permettre de garder leurs épouses et de légitimer leurs enfants. La justice ne peut leur imposer les peines prévues par la loi. » Dans sa clémence #, l'Empereur ne leur demandera qu’une amende de 10 livres

nuptias incidant. Ncs igitur horum quidem nihil omnino credidimus : neque enim existimamus homines qui reipublicae nostrae pars sunt ejusmodi quid agere audere atque progeniem suam dedecore afficere et nomina confundere. » Cette idée de corfusion de la parenté semble bien celle que Justinien donne le plus volontiers pour défendre ces mariages. Le texte, d’ailleurs, fait allusion à des peines anciennes et nouvelles et paraît viser les peines traditionnelles du Droit Romain, à côté des peines nouvelles qu'il avait ajoutées. comme nous l'avons dit à propos de la novelle 12.

14. Nov. 154, cap. I : «...iis qui Osroenam et Mesopotamiam provincias incolunt! indulgemus proptér invasiones in eas vario modo factas, el maxime quia agrestis mnititudo ut plurimum baec delinquere dicitur, idque in ea quae nunc est conditicne manere sinimus, cum nihil eorum curiose perscrutemur quae usque ad Novellam nostram sacram constitutionem hac in re forte peccata sunt, sed ut omnem huiusmodi de hoc inquisitionem adversus personas et res quae ad incolas earumdem provinciarum pertinent prohiberi sanciamus, »