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lie rilalie, de l’Espagne, de la France; langue, littérature, jurisprudence, toute la civilisation, en un mot, relève principalement de l’antique civilisation romaine.

Après la race romaine vient la race germanique, originaire des pays Scandinaves, qui seuls ont conservé sans mélange les coutumes anciennes. Cette race, maîtresse du Dancmarck, delà Suède , de la Norwège , de l’Allemagne, et qui a contribué pour une grande part à la colonisation de l’Angleterre, occupe le centre de l’Europe, d’où elle agit à la fois sur les races slaves et romaines, comme elle est aussi en butte aux influences de ces deux puissantes voisines.

A côté de la race germanique vient la race slave, race nouvellement venue à la civilisation , mais puissante par le nombre, puissante aussi par le pays qu’elle occupe, et qui commence à peser d’un grand poids dans les destinées de l’Europe. A cette race appartiennent la Pologne, la Bohème , la Russie , la Servie, tout ce qui , dans la Hongrie, ne tient pas à la race conquérante des Madgyars, une partie des populations qui bordent l’Adriatique, en un mot, toutee qui constitue aujourd’hui en Europe le grand empire de la Russie , et uiie partie considérable des possessions de l’Autriche et de la Turquie.

Chacune de ces raccsji’est point restée isolée, et, sauf en quelques pays extrêmes, comme l’Islande, ne peut plus aujourd’hui se retrouver dans sa pureté primitive. La race germanique.

PRÉFACE

a plus d’une fois débordé sur l’Occident aussi bien que sur l’Orient , et a donné une physionomie toute particulière aux pays qui l’avoisinent, à la Bohème, par exemple, et plus encore à la France, qui doit à son mélange avec les Germains le rôle élevé qu’elle est appelée à jouer dans le monde , placée comme une sœur commune entre les nations du Nord et les peuples du Midi. A son tour la France a réagi sur l’Allemagne par les armes, par la politique, par l’empire des idées, et plus d’une fois dans ces flux et reflux, le flot germanique et le flot romain se sont heurtés et confondus.

Ainsi les guerres mêlent les populations; la religion répand partout des croyances communes, des principes uniformes; enfln , à mesure (|ue la civilisation augmente , le commerce des iilées devient aussi multiplié que le commerce «les choses , et il se fait un échange perpétuel qui ôte aux nations leur physionomie distincte, pour leur donner à toutes une physionomie commune. De là dans la langue, dans la littérature, dans la jurisprudence, des modifications sans nombre, des réactions d’un peuple sur l’autre, modifications qui ne sont point arbitraires, mais qui sont amenées fatalement par les besoins de l’époque et qui répondent aux idées nouvelles, dont elles sont la réalisation.

Ce sont ces modifications amenées par le mélange des races, par la communauté des idées religieuses, par les progrès de la science, que J’ai

PRÉFACK.

voulu étuiliei' dans la jurisprudence, pour que chacun fût à même de mesurer le eherain que nous avons parcouru depuis les Romains, et qu’on puisse déterminer plus aisément le but à atteindre, en voyant le point de départ et le chemin parcouru.

Malheureusement, je n’ai pu donner à ces études toute l’extension que j’aurais désiré; j’ai du me borner à étudier deux des trois grandes races qui oceupent l’Europe, d’abord parce que le champ était déjà trop vaste pour mes forees; ensuite parce que , ne connaissant point les différents dialectes des Slaves, et peu familier avec leur histoire et leur littérature, je ne pouvais étudier leur législation que par l’intermédiaire de quelques auteurs et traducteurs allemands ou français , ce qui eiU été insuffisant pour rien affirmeravec quelqucautorité. J’ai préféré rester sur un terrain plus ferme, ctj’espcre que mon travail gagnera ainsi en solidité ce qu’il perdra en étendue.

J’ai commencé par étudier la législation romaine depuis son origine jusqu’à l’époque de la conquête , pour bien constater les principes et l’esprit romain au moment du premier mélange des deux races. Ces principes, ces régies, je les ai considérées comme le symbole des croyances juridiques delà race romaine, symbole qui a persisté comme cette race elle-même, et s’est maintenu, modiGé, nu a disparu, partout oùcetterace s’est maintenue pure, s’est mélangée.

PRÉFACE

OU a disparu devant le flot vainqueur. Ainsi j’ai en quelque façon personnifié la race dans ses croyances , et au lieu de suivre les destinées politiques de la nation, j’ai suivi les destinées et les vicissitudes de sa jurisprudence, bien persuadé que cette jurisprudence était une partie de la vie, de l’existence du peuple vaincu, et que là où était restée une institution romaine , là aussi était restée une partie du sang romain.

Après avoir déterminé les institutions romaines, j’ai constaté quelles étaient les institutions germaniques. J’ai dit quelles idées, quels principes, ont été apportés dans le monde par ces peuples inconnus et ces coutumes nouvelles. Ce que nous appelons les lois barbares nesontqueces coutumes, amenées du fond de la Germanie par les nouveaux conquérants, et répandues par eux dans les Gaules, dans l’Italie, dans l’Espagne.

Les deux races et les deux législations en présence , il devait en résulter une fusion des coutumes des deux peuples, dans laquelle prédominerait l’élément romain ou germanique, suivant que les populations seraient plus ou moins composées de vainqueurs ou de vaincus. C’est ce qui arriva en effet , et la fusion fut d’autantplus prompte que les deux races trouvèrent un intermédiaire qui facilita le rapprochement , en donnant aux conquérants aussi bien qu’aux vaincus des principes et des croyances communes : cet intermédiaire, ce fut l’Église.

L’Église a joué le grand rôle dans les origines

PRKFACR.

de cette civilisation roinano-germanique , qui succéda à la civilisation romaine ; elle fut le grand médiateur, le Christ social, qui réunit sous un même nom, celui de Chrétiens, tous ces peuples d’origine diverse, et sut ménager à la fois l’esprit des deux législations, en ôtant à la législation romaine ce qu’elle avait de formaliste et d’égoïste, à la législation germanique ce qu’elle avait de dur et de sauvage , et en introduisant comme règles de la vie commune, comme préceptes de la vie sociale , les grands principes de morale que le Christ avait proclamés. L’Évangile fut lagrande loi commune, l’idéal législatif, admis par tous les peuples romano-germaniques ; à cette loi supérieure on essaya de plierles coutumes germaniques aussi bien que les coutumes romaines etcela dés les premiers jours de la conquête , comme le prouvent les lois barbares, qui, dans leur rédaction , portent la trace visible de la main du clergé. Cette main parait encore plus puissante dans la rédaction des Capitulaires et dans l’action des conciles, qui furent l’élément vivant et novateur de la législation du septième au dixième siecle. On voit 1 Église toute puissante , seule dépositaire du peu de lumières échappées à la barbarie, menant à l’unité tout le troupeau qu’elle a pris sous sa garde, sans blesser l’une des deuxraces, sans donner aux institutions des vaincus une prépondérance qui eût pu blesser les croyances des vainqueurs. Le rôle qu’a joué l’Eglise, le respect qu’elle a eu pour les idées

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PREFACE

germaniques, sont d’autant plus remarquables, que par ses usages propres le clergé tenait à la seule loi romaine.

Au commencement du douzième siècle, Irnerius, un professeur de Bologne, remet en honneur les Pandectes, et une nouvelle phase commence pour la jurisprudence européenne. A la législation coutumière, demi-romaine, demi-germaine, qui se développait sous la vigilance de l’Église vient se joindre un élément nouveau, le droit romain, ou pour mieux dire la science. C’était dans la jurisprudence le même mouvement que dans les autres branches des connaissances humaines, une renaissance, un réveil de l’intelligence; Justinien fut l’Aristote des jurisconsultes. L’empereur fut pour eux ce que le Philosophe était pour les théologiens et les médecins ; tout plia devant cette autorité, autorité si grande que nous ne l’avons secouée que d’hier et qu’elle domine encore plus de la moitié de l’Europe.

Cet élément nouveau n’affaiblit point les autres , et la science se porta bien vite de la législation justinienneauxautres branches de la jurisprudence. Ainsi le droit canonique s’affermit; il devint plus savant, plus profond ; Rome fut le point central d’où sortirent pour toute l’Europe, des lois , des décrets , comme autrefois sortaient de la Rome païenne, ces rescrits qui gouvernaient le monde; et le génie des papes ne le céda en rien, il faut le reconnaître, au génie des jurisconsultesimpériaux. Les principes

PREFACE

les plus généreux du droit criminel et du droit des gens , une partie de notre droit civil , et la procédure tout entière, nous viennent de <c droit canonique qui joua un si grand rôle dans l’histoire de la civilisation moderne, et qui ne mérite certainement pas le dédain et l’oubli dans lequel nous le laissons.

Tandis que le droit canonique prenait une forme savante, les coutumes , résultat du mélange des usages romains , des usages germaniques et des besoins nouveaux qu’avait fait naître la féodalité, se fixci'ent aussi par écrit. Dans toute l’Europe le même mouvement se fit du milieu à la fin du treizième siècle; partout parurent des auteurs coutumiei'S qui rédigèrent les anciens usages de la terre. Les deux Miroirs en Allemagne, Beaumanoir, Desfontaines , les Établissements en France, Britton, Bracton, Fleta en Angleterre, Jehan d’ibelin et Philippe de Navarre en Orient, Alphonse le Sage en Espagne, les municipalités en Italie, recueillirent et constatèrent les coutumes féodales, les statuts des villes, les usages vilains, en un mot tous les droit politiques et civils de l’époque; ce fut en quelque façon le testament de la féodalité.

Il y dut donc trois éléments de la législation , Idont deux communs à toute l’Europe, le droit ' romain et le droit canonique , et un spécial à chaque province, le droit coutumier. Ce dernier, exceptionnel , haineux comme le nommaient les jurisconsultes , était hors d’état de résister à l’iii-

PRÉFACE

fluence des deux autres, puisque ceux-mèmes qui l’appliquaient étaient des hommes élevés dans les universités, et profondément imbus des doctrines romaines et canoniques. Aussi et de la part des parlements et de la part des universités , et de la part des praticiens, il y eut une croisade générale contre le droit coutumier , croisade à laquelle ce dernier ne résista que parce qu’il représentait des intérêts et des besoins que le droit romain ni le droit canonique n’avaient prévus. Il ne pouvait tomber qu’avec la féodalité, et il se maintint en effet tant qu’elle dura dans les lois civiles, c’està-dire jusqu’à la révolution française.

Mais on pense bien que ces trois législations superposées ne furent pas longtemps sans se confondre , et il se forma en effet un mélange singulier de ces trois éléments dans lequel le beau côté fut pour le Digeste et les décrétales. Le droit coutumier fut obligé de se prêter à la forme romaine, et on expliqua par les théories des Pandectes des institutions toutes germaniques ou féodales, telles que lefîef, ledouaire, la communauté, le vilenage. Par con tre-co up le droit romain fut en vahi par des théories jusqu’alors inconnues; les glossateurs portèrent dans l’étude des lois romaines des préoccupation s toutes germaniques; etil se fit ainsi en toute l’Europe un mélange de doctrines'romaincs, canoniques, coutumières qui fut reçu comme loi commune dans la pratique des tribunaux. Ce mélange de théories, ce jus Romanum hodiernum , Jus Romano-gcrmnuicum, ce droit romain bâtard.

PRÉFACE

c’était l’expression vivante de la fusion des deux races, et des deux législations, avec toutes les modifications qu’avait introduites le droit canonique, et la marche de la civilisation. Ces praticiens dédaignés par l’école païenne de Cujas, ces glossateurs, ces Durant!, ces Dumoulin, ces d’Argentré, ces Lauterbach , ces Leyser, ces Vinnius, ces Voet, ces Huber, ces Pothier, rudes pionniers de la jurisprudence , étaient les vrais maîtres de la vie civile; ils faisaient une législation vivante pour des races vivantes , tandis que les autres faisaient des études sur la nature morte. Les Alciat, les Cujas, les Heinneccius, c’était, si l’on veut, des artistes qui reproduisaient et restauraient avec goût les ruines de la belle antiquité; les autres étaient de simples artisans, mais des artisans qui travaillaient à ce monument auquel chaque siècle apporte la pierre sur laquelle il inscrit son nom.

Cette œuvre des praticiens , cette fusion des législations romaine , canonique , féodale , fut singulièrement accélérée par la rédaction, ou, pour parler plus exactement, par la réformation des coutumes, grand fait analogue à la codification, et qui, dans toute l’Europe, arriva vers la même époque, c’est-à-dire, vers le commencement du seizième siècle. Dans cette réforraation le droit romain entra en vainqueur dans les coutumes, et cette grande règle uniforme prépara ainsi , pour l’avenir, l’unité plus intime de la jurisprudence européenne.

XXII PHÉFACE.

Avec le seizième siècle commence une ère nouvelle; la féodalité politique disparue , l’Église a(faiblie par le protestantisme, l’autorité royale prend le dessus, et cette autorité se révèle dans la législation par des efforts constants pour amener l’unité dans la jurisprudence, et la débarrasser, Je ne dis pas des principes romains ou canoniques qui font encore aujourd’hui le fond de nos lois , mais du droit romain et du droit canonique, considérés comme législation supplémentaire. La France surtout se distingua dans ce mouvement vers l’unité, qui, du reste, se manifesta à un degré plus ou moins grand dans toute l’Europe. Depuis lesordonnancesdesValoisJusqu’à celles de Louis XIV et de Louis XV, l’attention en France fut toujours dirigée vers ce but ; la codification n’est que la dernière phase de ce mouvement remarquable ; c’est la clôture de ' l’ancien ordre de choses, l’entrée dans un monde nouveau. L’esprit humain, dégagé des lisières de l’enfance, sûr de lui-même, plus maître de cel instrument des lois Jusqu’à ce Jour mal étudié, avance avec sécurité; le chemin qu’il a parcouru lui répond de celui qui lui reste à fournir.

Du reste, il ne faut pas croire que ce mouvement soit particulier à la France. L’Italie, l’Espagne, l’Allemagne elle-même, malgré la réaction momentanée de l’école de Savigny , s’engagent chaque Jour dans la voie de la codification. C’est que la codification répond à un besoin nécessaire, à un besoin éprouvé en même temps dans toute

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l’Europe, parce que toute l’Europe est arrivée en même temps au même degi’é de civilisation , et qu’aujourd’hui le droit romain et le droit canonique ont fourni à la législation tous les éléments qu’ils pouvaient lui donner et sont impuissants à satisfaire une demande nouvelle.

Seulement, et c’est en ce point que les idées de M. de Savigny méritent tout notre respect et notre attention, la codification , en fermant l’ancienne jurisprudence, a donné une valeur toute nouvelle à l’histoire du droit. Les théories adoptées par les Codes , qui ont choisi entre des décisions diverses, bien plus qu’ils n’ont inventé de décisions nouvelles, ces théories ne peuvent plus se défendre aujourd’hui par l’empiré de la coutume; il faut qu’elles justifient de leur mérite et de leur utilité. L’histoire seule, en nous faisant connaître leur origine et leur développement passé, peut donc nous révéler leur avenir.

Telles sont les phases diverses au travers desquelles j’ai suivi la condition des femmes; et j’espère que le lecteur, entrant dans mes vues, ne demandera pas à mon livre une exactitude de détails que je n’ai point cherchée. Je le répète, je n’ai point voulu étudier le droit de succession dans la coutume de Paris, ou dans le Fuero Jusgo, ou dans le Miroir de Saxe, mais j’ai tâché d’expliquer les vicissitudes des grands principes romains ou germaniques , qui par leur réunion ont formé la jurisprudence actuelle. Heureux si j’ai pu convaincre le lecteur, de l’unité des lé-

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gislations modernes, unité qui n’est que l’expression de la parenté étroite, et de la fraternité des nations européennes; plus heureux encore si j’ai pu lui donner le goût de ces belles études historiques qui peuvent avoir tant d’influence sur les destinées de notre législation civile et politique, études trop négligées jusqu’à présent, mais qui traîneront tous les esprits après elles, du jour où la main d’un Montesquieu les présentera dans toute leur graiuleur et leur vérité.

Paris, l'f mai 1843.