INTRODUCTION AU TOME PREMIER XL

Gand (1), est-elle proraptemeni abandonnée. Dans une seconde combinaison, il y a deux arbitres, tour à tour désignés par le sort; on verra, dans la Commission mixte de 1826(2), les inconvénients de ce système. Alors ime troisième transformation s'opère : les deux parties chargent un souverain de nommer un surarbitre auquel les deux commissaires envoient, dès leur désaccord, toutes leurs affaires : c'est le procédé de.la Commission mixle de 1840-1842 et de la Commission de 1844, intervenue pour l'application de la sentence dans l'affaire de Portendick(3).Telleest la transformation de la commission mixte sous ; l'influence de l'arbitrage par souverain. Mais celte transformation, qui était, incontestablement, des plus heureuses, ne produisit pas, tout de suite, ce qu'elle aurait dû donner: d'abord, parce que le surarbitre attendait, pour siéger, le désaccord des commissaires; ensuite, parce / qu'en s'incorporant le principe de l'arbitrage par souverain, la commission mixte s'inoculait son vice essentiel : le défaut de motifs. Un peu plus tard, en 1853, la Commission mixte, par réaction, rentre dans le cadre ancien : le surarbitre est national. Mais déjà, malgré les oscillations d'une évolution difficile, on peut voir dans la commission mixte le principe du tribunal international, à juges multiples, dont deux ou quatre nationaux, le troisième ou le cinquième tiers, dont l'expression se trouve, déjà pendant notre période, dans l'affaire Pacifîco (1851) (4), où, à côté des commissaires nommés par les parties, siège, dès le début, un surarbitre désigné par un gouvernement tiers : le gouvernement français.

Tandis que l'arbitrage par commission mixte évolue sous la pression de l'arbitrage par souverain, l'arbitrage par souverain évolue suivant l'exemple de la commission mixte. Les deux arbitrages les plus importants par la transition qu'ils marquent dans celte évolution sont l'arbitrage américano-mexicain de 1840-42 et l'arbitrage

(1) On la trouve aussi dans les Commissions mixtes de liquidation instituées en 1815 pour la liquidation des réclamations de la Grande-Bretagne et des puissances continentales contre le gouvernement français (conventions du 20 novembre 1815).

(2) Infrà, p. 345 et s.

(3) Infrk, p. 527.

(4^ Infrky p. 590. Même procédure dans l'afTaire du commerce du soufre de Sicile (1841).

XLII EVOLUTION DE LA PnOCRDlJRE ARBITRALE

franco-espagnol de 1852. Dans le premier, comme il importe de lier le travail de l'arbitre à ceux des commissaires, le prince, désigné comme arbitre, doit nommer un représentant, qui puisse se transporter au siège de la commission: s'il en est ainsi dans l'arbitrage par commission mixte, pourquoi n'en serait-il pas de même dans l'arbitrage proprement dit? Dans le second, le prince, désigné comme arbitre, est' prié de juger en conseil des ministres. La sentence n'est plus son œuvre personnelle ; elle est celle du cabinet tout entier. Le moment est proche, où le prince, cessant de juger, s'effacera non plus devant ses ministres, mais devant l'homme ou les hommes techniques, rigoureusement compétents, qu'il aura désignés. Alors, nous aurons le tribunal arbitral à juges multiples, où les États n'auront pas de nationaux pour juges. Les mécontentements soulevés par les sentences que le prince rend seul, sans responsabilité, ni de lui, ni de ceux dont il a pris conseil, travaillent dès maintenant à produire ce résultat.

La commission mixte l'emporte par la technicité ; l'arbitrage proprement dit, par l'indépendance du juge.

De leur croisement, une amélioration ne peut manquer de naître.

En s'approchant de l'arbitrage proprement dit, les commissions mixtes lui donnent la technicité du juge, tandis qu'elles-mêmes lui empruntent la rigoureuse indépendance du surarbitre.

Par l'action et la réaction de ces deux grandes formes de procédure, la commission mixte et le jugement d'un tiers souverain, 4'institution marche vers un même type d'arbitrage : l'arbitrage par juge technique, avec deux sous-types, l'un issu directement des commissions mixtes par l'introduction, dans le corps même du tribunal, des nations intéressées, l'autre, issu de l'arbitrage par souverain, sans aucune introduction au tribunal des nations intéressées. A l'époque où ce volume se termine, il est visible que déjà ces progrès, réclamés, s'élaborent; aucun encore n'est réalisé.

INTRODUCTION AU TOME PREIflEn XLIII

Entre la commission mixte et l'arbitrage par souveiain, l'arbitrage oscille de la transaction à la médiation. Au sein des commissions mixtes arbitrales, le souvenir des commissions mixtes diplomatiques conduit à l'arrangement plutôt qu'au jugement : témoin la singulière décision des commissaires de l'article 4 du traité de Gand (i) ; témoin encore la prétention des membres mexicains de la Commission de Washington (1840-1842) disant : « Nous n'avons pas à juger des litiges, mais à résoudre des difficultés » (2). Dans l'arbitrage par souverain, trop souvent le médiateur, qu'il aurait pu être, apparaît sous le juge : dans l'aflaire de la frontière Nord-Est des Étals-Unis, Guillaume 1er des Pays-Bas écarte délibérément, en 1831,1e traité qu'il doit appliquer, pour substituer à l'interprétation de ce traité sa conception rationnelle de la frontière (3) ; la reine Victoria renvoie dos à dos, au risque des pires contradictions, en 1844, le Mexique et la France (4). Le désir de pacifier le différend, celui de rendre acceptable par elle-même une sentence, qui, par la contrainte, n'est pas susceptible d'exécution, attirent naturellement l'arbitrage vers un partage des droits beaucoup plus que vers un jugement net. Mais cet inconvénient naturel s'aggrave ici fortement : le voisinage des commissions mixtes diplomatiques, qui pousse les membres des commissions arbitrales à réclamer les immunités des ministres publics, les incline parfois à des avis plus conciliants qu'exacts, et le double rôle de médiateur et d'arbitre, tour à tour joué par les souverains, les prédispose à la confusion de la double, mais distincte, fonction qui se trouve, par eux, occupée tour à tour.

La crainte qu'ont les souverains de voir les motifs de leurs sentences, ou critiqués, ou quelque jour retournés contre eux, rapproche leurs décisions des anciens oracles dont, tant par amour- propre de

(li Infrà, p. 304 et s.

(2) Jnfrk, p. 453.

'3} Infri, p. 369 et s, (4; Infrà^ p. 559.

XLIV INFLUENCE DE L'aRBITRAGE SUR LA FORMATION DU DROIT

juge que par intérêt national, leurs arbitrages tendent malheureusement à prendre le caractère autoritaire, énigmatique et sibyllin, cependant que, dans les commissions mixtes, les commissaires sont plutôt des avocats que des juges, et leurs décisions des calculs de nationalité, beaucoup plus que des balances d'arguments.

Dans ces conditions, l'arbitrage n'exerce encore, sur la formation du droit, qu'un faible pouvoir. Il cherche sa forme et poursuit sa manière. Mais, n'ayant pas la maîtrise de lui-même, il ne peut pas exercer, sur le droit, la forte influence à laquelle il prétendra plus tard: l'instrument, qui n'est pas encore bon, ne peut faire que de médiocre ouvrage.

1 . Des deux outils, que tour à tour l'arbitrage manie, le plus imparfait est celui de l'arbitrage par souverain. Sousjes défauts, presque toutes les matières qu'il touche se déforment et s'altèrent. Non seulement les solutions n'ont pas de motifs, ou, ces motifs, de développements; mais, en elles-mêmes, elles n'ont pas de justesse. Les sentences de Guillaume 1er de Hollande (10 janvier 1831), de la reine Victoria (1er août 1844), de Louis-Napoléon (30 novembre 1852) méritent, quant au fond, les plus vives critiques. Celle de Guillaume III de Hollande (13 avril 1852) n'est pas non plus parfaite, quoiqu'infiniment moins critiquable. Les meilleures sentences de souverains sont celles d'Alexandre 1er de Russie (22 avril 1822) et du roi de Prusse Frédéric-Guillaume IV (30 novembre 1843). Mais la première subordonne la question de droit à la question de grammaire; la seconde, qui manque de motifs, bénéficie plutôt d'une heureuse coïncidence que du juste sentiment des délicatesses de l'aflaire. Les six arbitrages par souverains qui se placent dans la première période, que couvre ce volume, mettent tour à lour en jeu les plus belles questions de droit : celle de la nature juridique de Yoccupalio bellica (1822) ; celle des pouvoirs de l'arbitre en matière de contesté territorial (1831) ; celle du blocus d'un territoire national en fonction de fermeture des ports (1843); celle des eflets de la déclaration de guerre, quant à la responsabilité du belligérant visà-vis de son adversaire, quant à l'expulsion des nationaux (1844), et quant à la transformation, en confiscation, du séquestre antérieur des