C. ~ Opinion de M. Trumbull (Il avril

EnQn, dans une opinion rédigée plus tôt (11 avril] mais plus vite que celle de ses collègues, et plus brièvement aussi, le 5* commissaire insiste exclusivement sur la question de fond, particulièrement sur les circonstances de fait du séjour de M. Patterson à la Guadeloupe, dans une opinion qui, tout en jetant les dernières lumières sur les faits, montre, après celles de M. Gore et de M. Pinkney, le caractère spécial et l'autorité, plutôt effacée, de ce juge dont l'avis, qui départageait les commissaires, juristes éminents, faisait ici loi :

La question qui s'est élevée relativement à notre juridiction, autrement dit à notre droit de retenir cette affaire, ayant été tranchée dans le sens de Taflirmative par la ma> jorité delà Commission, je n'entrerai dans aucun développement à cet égard, me conteiitant d'exprimer mon entière adhésion A cette manière de voir.

Mais comme un dissentiment s'est élevé sur le fond même de l'afTaire, je dois indiquer, A cet égard, les raisons de mon opinion.

Trois questions principales ont été soulevées contre les réclamants dans les diverses phases de la procédure, à savoir : 1* que le commerce des É.-U. d'Amérique avec les possessions françaises des Indes occidentales était illégal; 2* que l'Ile de la Guadeloupe était en état de blocus ; 3° que William et George Patterson étaient des sujets naturels-nés de la G.-B., et non pas des citoyens des É.-U. d'Amérique, et enfin que George Patterson était un habitant du pays de l'ennemi.

Non seulement le gouvernement américain prétend que le commerce de ses citoyens avec les possessions françaises des Indes occidentales était conforme à la loi des nations ainsi qu^aux devoirs de la neutralité, mais c'est aussi l'opinion formulée par le gouvernement britannique et par les décisions de son tribunal suprême d'appel en matière de prises.

La doctrine du blocus par induction est de même non seulement rejetée par celle des deux nations à qui l'autre l'oppose, mais encore désavouée par la même haute autorité (la Cour suprême d'appel) de cette autre nation ; et il nous a été pleinement prouvé que W. et G. Patterson sont et n'ont cessé d'être, depuis la Révolution américaine, citoyens des É.-U. Des deux premières questions, il est donc inutile de parler, comoie aussi de la troisième, relative A la nationalité de MM. Patterson. Je limiterai donc mon examen A la résidence de G. Patterson dans le pays de l'ennemi.

Il ressort des pièces soumises A la Commission : que le Belsey arrivait A la Guadeloupe avec une cargaison de vivres, le 8 jan\ier 1794 ; que G. Patterson, propriétaire du navire et d'une partie de la cargaison, était A bord A titre de subrécargue ; que des difll. cultes s'élevèrent sur la disposition de la cargaison, dont finalement la possession fut prise de force par le gouvernement de l'Ile ; qu'après un retard considérable, une certaine quantité de sucre, etc., fut prise en paiement partiel, chargée sur le brick.

et expédiée sur Baltimore. Donc, Ton ne peut assurément déduire que G. PattersoD était un habitant du pays de Tennemi, car, le commerce dans lequel il s'était engagé se trouvant être légitime, tous les moyens normaux de TefTectuer étaient également légitimes, et, parmi eux, la prise du titre de subrccargue, car le subrécargue est attaché à la cargaison, comme le capitaine ou le second Test au navire.

Il apparaît que le navire a mis A la voile de la Guadeloupe, pour s'embarquer à Baltimore le 18 mars, qu'il a été capturé le 20 du même mois et condamné comme propriété ennemie.

II apparaît également que George ne s'embarqua pas à bord du brick, comme subrécargue, pour retourner en Amérique, mais qu'il renvoya seulement sa cargaison, pour rester lui-même dans l'Ile de la Guadeloupe, c'est-à-dire dans le pays de l'ennemi, intra. fines hosiilei, ce qui aurait eu pour effet de lui donner la qualité d'habitant et de rendre hostile et sujette à confiscation sa propriété, dont le transport était auparavant légal, même pour les tribunaux du capteur, jusqu'au départ du navire, illégal aussitôt après.

Pour soutenir cette doctrine de la résidence et les conséquences qui en ont été déduites, l'on cite un passage de Grotius, auteur indiscutablement digne du plus grand respect, mais dont la pensée s'exprime à cet égard en termes trop généraux.

Il dit : Laie Mutem patel hoc jus licenlise (hostis interficiendi) : n&m primnm non eo$ ùintam comprehendit, qui actu ipso arma geruni. aut qui hélium moveniis tubdiii snnt, aed omnes etiam qui intra fines sunt hostiles (liv. III, ch. IV, § VI). Dans une section suivante, il ajoute : Cœterum ut ad rem redeam, quam Lite licentiaista seprotendat vel hinc intelUgitur, quod infanlium quoque et feminarum cœdes impune habetur et islo belli jure comprehenditur. Et encore : Ne captivi quidem ab hac licentia exemti (S s IX et X.)

G est ce passage qu'on veut appliquer, dans notre cas, de la manière suivante : si tous ceux qui sont in^ra fines fwstiles acquièrent à ce point le caractère ennemi, que nous avons le droit de les tuer, a fortiori nous avons donc le droit de saisir leur propriété et de la condamner comme celle d'un ennemi.

Vattel, sur ce même sujet (droit de tuer son ennemi), dit :

Telle est la source du droit de tuer les ennemis, dans une guerre juste Lorsqu'on ne peut vaincre leur résistance et les réduire, par des moyens plus doux, on est en droit de leur ôter la vie (liv. III, ch. VIII, § 139). Mais la manière même dont se démontre le droit de tuer les ennemis, marque les bornes de ce droit. Dès qu'un ennemi se soumet et rend les armes, on ne peut lui ôter la vie [Jbid. g 140). Les femmes, les enfants, les vieillards infirmes, les malades, sont au nombre des ennemis. Mais ce sont des ennemis

2ui n'opposent aucune résistance, et, par conséquent, on n'a aucun droit de les maltrai- !r en leur personne, d'user contre eux de violence, beaucoup moins de leur ôter la vie. Il n'est point, aujourd'hui, de nation un peu civilisée qui ne reconnaisse cette maxime de justice et d'humjinité (§ 145). Dès que votre' ennemi est désarmé et rendu, vous n'avez plus aucun droit sur sa vie, à moins qu'il ne vous le donne par quelque attentat nouveau, ou qu'il ne se fût auparavant rendu coupable envers vous d'un crime digne de mort Celait donc autrefois une erreur affreuse, une prétention injuste et féroce, de s'attribuer le droit de faire mourir les prisonniers de guerre, même par la main dun bourreau (Ibid., § 149).

Ce langage de Vattel, d'accord avec les sentiments d'humanité et calculé pour adoucir les horreurs de la guerre, n'est pas seulement conforme aux premiers principes de raison et de justice, à la nature et aux relations mutuelles des hommes, mais il est aussi sanctionné par la pratique de toutes les nations civilisées modernes. Dans Tanliquité grecque et romaine, il était sans doute légal et fréquent de vendre les prisonniers de guerre, mais une telle conduite, à présent, est universellement regardée comme une marque caractéristique des nations sauvages et barbares. 11 était alors, aussi, permis de massacrer indifféremment tous ceux qui se trouvaient dans une ville ennemie prise d'assaut, mais c^est à peine si Ton trouve des cas de cette espèce dans l'histoire de l'Europe

durant les deux derniers siècles, et les rares exemples qui s'en sont produits sont cités avec horreur. Nous avons, sans doute, à notre ëpoque, entendu parler du massacre d'Ismaël, mais qui voudrait le justifier? Ceci suffît peut-être à prouver que la généralité d'expressions de Grotius dans le passage ci-dessus ne doit pas être prise à la lettre dans la plénitude de sa formule, sans aucune exception ; mais je demande la permission d'ajouter qu'une exception positive indiscutable doit être faite en faveur des ambassadeurs et autres ministres publics, qui, bien que résidant intra. fines hostiles ne sont sûrement pas de ceux qui peuvent être légalement massacrés ou, de quelque autre manière, traités comme ennemis ; et je voudrais de plus observer que l'avis des autorités britanniques a été souvent et expressément formulé dans un sens très difTérent de cette doctrine, particulièrement dans le cas de personnes neutres trouvées dans Ttle de la Martinique au temps de sa prise, durant la guerre actuelle. Bien loin de supposer, ea quoi que ce soit, qu'il existe un droit de tuer les neutres qui se trouvent intra fines hostiles^ ils ne furent même pas traités comme prisonniers de guerre. Il en fut de même à la prise de la Guadeloupe et, si cet événement s'était produit pendant que G. Patterson y était encore, je doute qu'il s'y fût trouvé un seul soldat ou marin parmi les vainqueurs, qui eût supposé qu'il eût eu le droit de le tuer, à moins de l'avoir pris les armes à. la main. Devons-nous regarder alors comme sanctionné par la loi des nations un acte dont les sentiments d'un simple soldat seraient révoltés? Une exception à cettç règle est de fait admise par Grotius lui-même en faveur de ceux qui se trouvent dans le pays de Tennemi au début de la guerre et auxquels il donne un temps pour partir.

Nous trouvons ainsi que ce principe, tel qu'il est posé par le vénérable auteur, n'est pas absolu ni sans exception. Tous les cas où la mise en œuvre de la règle n'est pas d'accord avec l'équité, la justice et la raison, qui sont les vrais fondements du droit des gens, doivent être admis comme des exceptions, et nous devons, présentement, examiner si l'application de cette règle à notre cas est d'accord avec notre opinion des principes fondamentaux.

Pourquoi G. Patterson restait-il dans l'tle de la Guadeloupe après le départ du navire dont il était le subrécargue ? Il ressort des pièces qui nous ont été soumises que la cargaison sur laquelle son devoir était de veiller avait été saisie de force et enlevée de ses mains par le gouvernement de l'île; il apparaît que la propriété actuellement en question, chargée à bord du Betsey, avait été reçue après grandes difficultés et lenteur, en paiement partiel, pour la cargaison venue du dehors qui avait été saisie et qui demeurait partiellement impayée, lors de la mise à la voile du navire. Dans ces circonstances, que devait faire raisonnablement et correctement le subrécargue ? Il ne pouvait rester plus longtemps avec l'entier objet de sa charge, ainsi divisée, à moins d'ajouter aux inconvénients antérieurement soufferts, à raison de la détention forcée de sa propriété, en vertu de l'acte du gouvernement, par la détention volontaire du Belsey^ après son chargement, pour un temps indéfini, et jusqu'à réception de la somme restant due par un pouvoir militaire sur lequel il n'y avait pas de contrôle possible. Une telle attitude eût été contraire au sens commun. Avec quelle portion de la propriété était-il alors sage et raisonnable de rester ? Avec celle qui, se trouvant à bord d'un vaisseau neutre, aux soins d'un capitaine et d'un équipage neutres, dans lesquels il avait confiance, et protégée par des papiers réguliers, devait être regardée comme à l'abri de tous les dangers, hors ceux de la mer ? Où devait- il rester avec celle qui, étant en la possession d'une puissance militaire, en des temps de grande irrégularité et de grand trouble, ne pouvait pas être considérée comme étant en état de sécurité ? Je pense que tout marchand ou tout homme sans préjugé aurait — comme M. Patterson — pris la détermination d'envoyer le vaisseau dont il était sûr aux soins du capitaine et de rester, quant â lui.

pour continuer ses efforts en vue du recouvrement et de la sécurité du reste.

Ainsi donc, je ne puis voir M. Patterson autrement que comme un étranger retenu dans le pays de l'ennemi par la nécessité de ses afTaires. Mais qu'il nous soit permis de pousser plus loin encore Texamen de sa situation. Nous le trouvons à la Guadeloupe dans Tattente de recevoir du gouvernement une plus grande quantité de sucre, de café, etc., pour solder le compte, en paiement dj la cargaison saisie. Que pouvait-il faire de ce sucre, etc... après l'avoir reçu ? Il devait le transporter, parce que nous ne pouvons pas supposer ou admettre qu'il dût supporter qu'il restât dans Ttle, et comment pouvait-il le transporter ? En frétant un vaisseau dans ce but? Peut-être n'était-ce pas possible dans les circonstances présentes, sauf dans des conditions désavantageuses, et, dans ce cas, comment ne pas employer son propre vaisseau, comment ne pas lui donner Tordre de revenir ? Et puisque le commerce était légitime, pourquoi lui donner l'ordre de revenir sur lest ? Comment ne pas lui donner Tordre de ramener une autre cargaison d'un semblable article, qui n'est pas de contrebande ? Je dois dire ici que, parmi les pièces produites, se trouve une lettre de G. Patterson à son frère à Baltimore, lui demandant de renvoyer immédiatement le navire avec une autre cargaison de vivres; et Ton pourrait dire que cet acte chez un homme, qui, connaissant le manque de vivres à la Guadeloupe, devait aussi connaître de la rumeur publique que l'amiral anglais s'apprêtait au blocus et à l'attaque de Tfle, était un acte d'hostilité. Cette lettre existe, en cfTet. mais il est permis de douter qu'on en puisse tirer de telles conséquences. Nous devons rappeler que le commerce d'Amérique aux lies françaises étant pleinement valable, il n'y avait pas une illégalité, encore moins une hostilité, dans Tordre de charger un autre navire de blé, pour ta Guadeloupe ou pour une autre lie française non actuellement bloquée ni investie. Nous devons remarquer qu'aucun homme n'est dans l'obligation légale de régler ses affaires sur la rumeur publique, que la notoriété de l'intention de bloquer et d'attaquer, présumée dans ce cas, devait naturellement amener un homme même dépourvu de toute connaissance de l'histoire militaire à croire que la Guadeloupe n'était pas T!lc contre laquelle une expédition était réellement méditée, car il est peu probable qu'un commandant militaire laisse l'ennemi s'instruire, par la rumeur publique, du point précis de l'attaque qu'il prépare, du plan réel de ses opérations. Nous devons réfléchir aussi qu'un blocus d'intention, connu seulement par la rumeur publique, est encore plus ridicule qu'un blocus fictif. Il n'est pas douteux que seuls le navire et la cargaison pris dans l'acte d'entrer ou d'essayer d'entrer dans un port actuellement bloqué auraient été justement condamnés ; et si la capture avait eu lieu dans ces conditions, je pense que nous n'aurions pas vu les réclamants devant cette Commission.

Ainsi donc nous ne pouvons trouver ni un acte fait, ni une intention exprimée, qui imprime à M. Patterson le caractère d'un ennemi de la G.-B., ni le trouver en possession de quelque privilège, qui le marque comme ayant pris le caractère d'un sujet ou même d'un habitant de la France. Peut-il être considéré comme ayant son donaicile â la Guadeloupe ? Vattel définit le domicile comme l'habitation fixée dans une place avec l'intention d'y demeurer toujours ; un homme ne peut établir son domicile dans une place, à moins de faire suffisamment connaître son intention de Vy fixer, soit tacitement, soit par une déclaration expresse.

La lettre â son frère.dont il a été parlé ci-dessus, nous explique pleinement quelles étaient les intentions de G. Patterson en restant in(ra fines /io«(i/es.Après avoir raconté les vexations qu'il a subies dans Tile, il prie son frère de renvoyer immédiatement le Belsey, et loin d'annoncer une intention d'abandonner la société commerciale dont il était membre on. toute idée de s'établir lui-même à la Guadeloupe en vue d'un commerce général et

permanent, il déclare expressément son intention de retourner à Baltimore sur le brick, aussitôt qu'il aurait rassemblé et mis en sûreté la propriété qu'il avait à la Guadeloupe, à la merci du hasard ; et nous avons une autre pièce qui nous prouve que son intention allait être bientôt réellement et actuellement mise à exécution ; car nous avons sa déposition, portant la date de Baltimore, quelques mois plus tard. Si, contrairement & ce qui nous est ainsi prouvé, nous connaissions qu'il eût écrit des lettres d avis à ses amis et correspondants, pour leur annoncer son intention de résider dans Ttle en vue d'un commerce général et permanent, pour leur demander leurs commissions ou pour leur offrir ses services ; si nous savions qu'il eût pris une maison, des entrepôts ou des bureaux, formé cette sorte d'établissement de commis, etc., etc., qui est nécessaire au négociant occupé dans les affaires générales du commerce, on pourrait dire qu'il a établi son domicile, bien qu'il n'ait pas déclaré son intention de l'y fixer à toujours ; et, dans l'opinion générale des auteurs, la propriété d'un homme qui s'est aussi complètement identifié avec l'ennemi, en associant son intérêt et sa prospérité aux leurs, aurait dû être sujette à confiscation. Mais M. Patterson n'a fait aucune de ces choses. Si nous considérons les actes desquels il y a preuve qu'ils ont été faits, ou les intentions que nous savons avoir été exprimées, nous voyons en lui un étranger, venant chez l'ennemi pour un commerce licite, investi d'un caractère reconnu licite sans aucune intention originelle, exprimée ou tacite, de séjour in(r.i fines hostiles^ engagé dans des difllculléa par un acte de violence du gouvernement du lieu, nécessairement retenu par les conséquences de cet acte de violence, déclarant son intention de quitter le pays, aussitôt sorti, ainsi que sa propriété, des dilHcultés où il est entraîné, ne s'engageant dans l'intervalle dans aucune affaire de commerce général, mais prenant seulement, en tant qu'elles sont compatibles avec la loi des nations et les devoirs reconnus des neutres, les mesures dictées par la prudence, pour s'en débarrasser, ainsi que de sa propriété, le plus vite possible.

Assurément des circonstances comme celles-ci forment à la doctrine de Grotius une exception que la raison, l'équité, la justice approuvent. Un homme ainsi placé ne peut être regardé comme ennemi, sans faire violence à tous ces principes. Je pourrais ici citer Vattcl (liv. I, ch. XIX, sec. 212 et 213, et liv. II, ch. VIII, sec. 99, 107, 108, etc.), sur Texamen des caractères que les étrangers peuvent prendre par résidence ou par séjour à l'étranger, mais il n'y a pas heu d'insister.

La résidence de M. Patterson dans le pays de l'ennemi est le seul fondement de la sentence contre la propriété en question, sentence qui me parait n'avoir aucune apparence de solidité et qui ne peut, dans ma pensée, supporter l'épreuve de l'examen. Mon opinion est donc que la réclamation et la plainte du mémorialiste dans cette affaire sont bien fondées, et qu'en conséquence une pleine et adéquate compensation doit être faite par le gouvernement britannique pour toutes les pertes et tous les dommages qui ont été éprouvés par les réclamants, W. et G. Patterson, en suite de la capture et de la condamnation du BeUey et de sa cargaison.

ÏV. — Les thèses britanniques, posées par M. Gostling dans l'affaire du Betsey^ présentent un intérêt de premier ordre. Elles ont été traitées par les commissaires, et notamment par les deux commissaires américains, avec une attention toute particulière. Leur importance n'a pas décru ; les solutions proposées à Londres, en 1797, n'ont pas vieilli ; même elles ont. en plus d'un point, fixé le droit moderne, qui peut y retrouver l'origine de principes qu'il tend, de plus en plus,

par un progrès, qui n'a pas été sans hésitations, ni sans luttes, à considérer aujourd'hui comme des principes certains.

1 . Effet internationail des jugements rendus par les tribunaux in^ teimes de prises. — Dès la fin du XVIIP siècle, un double courant se forme, soit dans la doctrine, soit dans la pratique, pour amener la transformation des tribunaux internes de prises en tribunaux internationaux.

Dans la doctrine, Huebner (1) (1759) remarque le premier, comme une chose singulière, a la manière dont on juge encore les bâtiments neutres j>. « Rien n'est plus équivoque, ni même plus mal fondé, dit-il, que la compétence des juges.. Rien ne parait plus contraire aux droits communs à tous les peuples, que de voir un État belligérant établir des tribunaux destinés à examiner et à trancher, selon ses propres lots, tous les cas de prises faites sur des nations libres et amies, de façon à administrer la justice par son autorité privée à ceux qui relèvent d'une puissance étrangère ». Dans la pratique, à la suite des captures anglaises de vaisseaux prussiens, la Commission nommée par Frédéric II conteste le droit des capteurs de juger leurs prises (2).

L'Angleterre résiste à ce mouvement. Très ému des nouveaux principes introduits dans la déclaration de 1780, le gouvernement britannique craint de les voir, par des juges tiers, appliqués et propagés partout. Dans la juridiction interne des prises, la Grande-Bretagne cherche une garantie pour le développement de son droit propre. A la toutepuissance judiciaire de ses Cours d'amirauté elle demande de doubler, par des condamnations définitives, la toute-puissance de ses croiseurs. Dès que la Commission de Londres est formée, la Grande-Bretagne craint d'avoir laissé se consommer une imprudence, en créant au-dessus des Cours d'amirauté, tribunaux internes, un tribunal international. Elle refuse donc à la Commission mixte le droit de reviser les jugements de prises. Mais le rôle de la Commission serait si réduit, qu'il en deviendrait ridicule ; son but (une indemnité fournie par l'Etat du capteur à l'Etat du saisi) demeure si difTérent du but des instances de prises (une restitution au saisi) que les commissaires américains font accepter leur propre avis, de bonne grâce, sinon par leurs collègues, qui s'y

(1) Huebner, De lataisie des bâtiments neutres, La Haye, 1759, H, p. 21.

(2) Dans sa sentence du 17 juillet 1752, la Commission prussienne, instituée par le Rescrit commissorial de Frédérie H, déclarait : c 3*> L'amirauté et les cours de justice britanniques ont agi contre le droit des gens... 4" Par conséquent, de semblables arrêts ne pouvaient jamais acquérir force de chose jugée », de Martens, Causes célèbreSf II, p. 103 et 8.

refusent, du moins par le gouvernement britannique, qui, après les avoir encouragés dans ce refus, leur donne ensuite des instructions contraires. En 1733, la Commission de jurisconsultes et de magistrats, chargée par le gouvernement britannique d'examiner le mémoire prussien dirigé contre les tribunaux internes de prises, avait répondu : « La question de la validité des prises doit être jugée par les Cours d'amirauté de rÉtat dont les sujets ont fait la capture ». Le mémoire ajoutait: « Si, in re minime du6ia, ces tribunaux procèdent sur des fondements directement opposés au droit des gens, l'État neutre a le droit de s'en plaindre » (I). Dans ce cas, in re minime du6ia, la condamnation de la prise n'empêche pas l'allocation d'une indemnité par l'État du capteur à celui du saisi : telle est la seule réserve faite à la toute-puissance des tribunaux de prises exprimée par l'effet international de la chose jugée. Leur compétence est complète, sauf, in personam, une exception inre minime dubia. Mais, en 1797, un grand progrès s'accomplit. En 1753, la Grande-Bretagne ne cessait d'admettre, in personam^ Teffet international des sentences irrégulières qu'en cas d'erreur grossière, in re minime dubia: en 1797, elle cesse, in personam^ de l'admettre, en quelque cas que ce soit. La Commission mixte de Londres semble, en appel, ce tribunal d'amphictyons, auquel Iluebner, déjà, proposait de porter le litige (2). G. F. de Martens, au moment même du traité Jay, recueillait l'idée d'amphictyons (3). Mais elle était si nouvelle, tant d'intérêts puissants se liguaient contre elle, que le nouveau principe du non-effet international, in personam, des sentences internes de prises devait longtemps lutter pour vaincre (4).

Les Etats-Unis, qui l'avaient fait accepter, le soutinrent, et, fortement

(1) De Martens, op. cit., II, p. 145; Wheaton, Histoire des progrès du droit des gens, 2« période, § 10, I, p. 260.

(2) Huebner, op. cit., II, part. I, ch. II, § 2.

(3) De Martens, Précis du droit des gens moderne de VEurope, liv. VIII, ch.VII, § 317, (éd. Vergé), II, p. 326. Adde Galliani, Dei doveridei principi, p. 173 et s.

(4) V. notamment le principe pose, dans les rapports de la France et de la Grande- Bretagne, par le traité du 26 septembre 1786 (art. 35) : « Toutes les fois qu- les ambassadeurs de LL. MM. susdites... qui résideront à la Cour de l'autre prince se plaindront de l'injustice des sentences qui ont été rendues '^au sujet des prises) LL. MM., respectivement, les feront revoir et examiner en leur conseil, à moins que le dit conseil n'eût déjà décidé^ afin que l'on connaisse avec certitude si les ordonnances et les précautions prescrites au présent traité auront été suivies et observées ». deCIercq, I, 161. Cpr. la réponse du comte de BernstorfT à la note de M. de Laval, du 7 octobre 1776, de Martens, Causes. II, p, 386.

appuyés sur la sentence du Betsey^ s'efforcèrent, partout, de le faire triompher.

Presque immédiatement après le traité Jay, les Etats-Unis firent pénétrer leur principe dans la Commission mixte de 1797-1799, chargée, parle traité du 21 octobre 1795 (I) (art. 21) (2) de connaître des réclamations élevées par les marchands américains contre les saisies vexatoires des corsaires d'Espagne pendant la guerre de ce pays avec la France (3) ; ils réussirent encore à le faire accepter, en 1807, par l'Empereur de Russie, pour deux navires américains, dont l'un au moins avait été condamné par le tribunal de prises (4j. Ces deux applications avaient été faciles. En 1827, les Etats-Unis éprouvèrent à faire reconnaître ce principe, par la patrie même de Huebner, une plus grande difficulté.

A la suite de saisies irrégulières, faites tant en 1809 (5) qu'en 1810 par

|i] DaviSf Treatiesy p. 1013. Sur ce traité qui consacrait le principe : navire libre^ marchandises libres^ et donnait de la contrebande de guerre une dëOaition beaucoup plus étroite que celle du traité Jay, cpr. Adams, llistory of the United States, I, p. 348.

\2} Davis, loc. cit.^ ajoute, à propos de ce texte : c article annulé par Tart. 12 du traité du 32 février 1819 ». C'est une erreur, parce que Tart. 12 indique lui-même cet article comme ayant, alors, reçu son plein efTet. Cpr. Amer. St. Pap., F. R.f I, p. 350. Longtemps on s'est demandé si la Commission instituée par cet article avait fonctionné, parce qu'il n'avait pas été possible de trouver trace de^es archives. Elles ont été partiellement découvertes au Département d'Ëtat par M. J. ïi. Moore, et très certainement elles ont été connues de Henry Wheaton. V. pour le premier point, J. B. Nfoore, op, eil., II, p. 1002, et, pour le second, la note de H. Wheaton à M. Schimmelmann, du 24 novembre 1829, infrà cit., p. 90.

(3) V. la lettre de C. Pinckney. ministre des États-Unis en Espagne, au duc d'Alcudia : « Si les sentences de condamnation se basent sur des considérations qui soient dea atteintes à la loi des nations, il n'y a pas de doute que S. M. C. ne doive ordonner les mesures nécessaires pour empêcher des injustices de se couvrir de son autorité; si les atteintes alléguées n'existent pas, les commissaires auront à le dire ». Amer. St. Pap. y P, R,, I, p. 539.

(4) Indiqué dans la note du 24 nov. 1829, infrk cit., p. 90.

(5) Le 14 septembre 1807, le Danemark, soudainement tiré de sa neutralité, donnait des instructions des plus sévères à ses corsaires, en vue de saisir, non pas seulement les navires britanniques, mais tous ceux qui seraient simplement suspects de n'être pas neutres (Amer. St. Pap., F. R., III, p. 327). Puis, le 28 mars 1810, le Danemark adressait à ses corsaires de nouvelles instructions, parmi lesquelles celles-ci : que c tout navire neutre, qui aurait fait usa^e d'un convoi britannique, dans l'Atlantique ou la Baltique, serait de bonne prise ». (i4mer. St. Pap., F. /?., III, p. 524). Sous les premières instructions, en 1809, 38 navires, et, sous les secondes, en 1810, plus de 18 navires amérîcaias furent saisis en vertu de cette clause nouvelle. Les navires saisis furent conduits dans les ports danois, notamment à Copenhague et à Christiansand, pour, 12 des premiers et 8 (seuls jugés) des seconds, être condamnés, sous deux griefs, qui l'un et l'autre

les croiseurs danois, H. Wheaton fut chargé de demander à la Cour danoise une solution équitable, sinon par le moyen d'une Commission semblable à celle de l'article 7 du traité Jay, du moins par le paiement d'une somme en bloc, suivant le procédé qui mit fin à la Commission nommée par l'article 6 de ce même traité (1). Mais les deux commissaires danois, le ministre des AlTaires étrangères, comte Schimmelmann, et le ministre de la Justice, M. de Stemann, spécialement nommés par le Roi pour traiter, s*en tenaient au principe établi par la monarchie danoise qu'aucune modification ne peut être apportée par le Roi de Danemark, hors par la grâce, aux sentences prononcées par les tribunaux du royaume (2). L'incident montrait que le principe posé par les commissaires américains dans l'affaire du Betsey n'avait pas été compris ; car, si demander in rem, contre le capteur, la restitution du navire, était contraire au respect des sentences danoises, demander in personam, au Danemark, une indemnité basée sur la sentence de ces mêmes tribunaux, était parfaitement conforme à ce môme respect. Quoique le droit public puisse considérer les tribunaux de prises établis par le pays belligérant, et siégeant dans ce pays, exactement comme s'ils étaient établis par les neutres, en pays neutre, et comme s'ils jugeaient, non pas conformément au droit interne propre à chacun des Etats, mais conformément au droit international commun à tous, il n'en est pas moins vrai qu'en pratique les tribunaux prennent pour guide les ordonnances sur les prises et les instructions émanées du souverain belligérant. Si donc les sentejices de ces tribunaux devaient être regardées comme absolument décisives, sans qu'on pût en critiquer le bien-fondé, l'État belligérant serait investi, sur les non-sujets, du pouvoir législatif que, par ses tribunaux, il ne peut, hors son territoire, exercer

paraissaient aux États-Unis contraires à la loi des nations (Amer, Si. Pap.^ F, R., III, p. 521 et s.). Plus tard, d'autres prises et condamnations suivirent {Ibid., p. 534). Sur la question du convoi, le Danemark essayait de se justifier au fond. Sur d'autres, il ne pouvait guère se justifier qu'en s'abritant derrière la force internationale de la chose jugée par les tribunaux de prises. Le premier envoyé des États-Unis en Danemark, qui eut à s'occuper de l'affaire, G. W. Erving, était l'ancien agent américain de la Commission de Londres (V. suprà^ p. 43). Il savait ce que valait l'argument de la chose jugée; mais la brièveté de sa mission ne lui permit pas d'aboutir, et la question, longtemps pendante, ne fut sérieusement reprise que le 4 août 1825, par G. Hughes, ministre des Étals-Unis, auquel le chef du département danois des affaires étrangères, le comte Schimmelmann, se borna à répondre (17 août 1825) en invoquant le caractère irrévocable des arrêts de la haute Cour d'amirauté. Cpr. Moorc, op. cit., V, p. 4552 et s.

(1) M. Clay à M. Wheaton, 31 mai 1827, Ilouse Exec. Doc. 249, 22 Cong., 1 sess.

(2) Note du 26 juillet 1828 à M. Schimmelmann et note du 24 novembre 1829 à MM. Schimmelmann et de Stemann, ibid.

AFFAIRE DU BBTSBY l NOTE DOCTRINALE 9t

que sur ses propres sujets. Historiquement, au cours du développement des représailles, c'est pour apprécier la conformité dessaisies aux lettres de marque et par conséquent pour juger le capteur que s'est formé le jugement des prises. Encore ce mot de jugement est-il trop fort.Le jugement des prises n'a rien de contentieux. Il n'y a pas plus de juge de la validité d'une prise maritime qu'il n'y a de juge de la validité de la prise d'une place de guerre (Ij. L'État, qui délègue à ses agents et particulièrement à ses corsaires son droit de guerre, se réserve seulement, par ce prétendu jugement, de ratifier ou de non-ratifier les actes qu'ilsont accomplis en son nom. Le prétendu jugement absout le capteur vis-à-vis de l'Etat dont il relève, mais non pas cet Etat vis-ù-vis des tiers, car, en éteignant la responsabilité du capteur, il fait naître celle de l'Etat. Appuyé sur les précédents, notamment sur celui du Belsey f2), M. Wheaton obtint par le traité du 28 mars 1830 l'allocation de ()50,0()0 doubles piastres espagnoles, à répartir entre les intéressés par les soins de leur gouvernement (3).

Presque au même moment, pour réparer le préjudice causé par les corsaires français aux croiseurs américains pendant les guerres du premier Empire (A), notamment sous les décrets de Berlin (14 octobre 1806),

(1) Point de vue très fortement développé par Hautefeuille, Droit marilime^l, p. 384.

(2} C'est précisi^ment ce qui explique que Wheaton soit, dans le droit des gens, le premier auteur qui ait cite et soit demeuré le seul auteur qui paraisse avoir fait, si peu que ce soit, usage des travaux de la Commission de Londres. Wheaton, Eléments da droit iniern&tiojuil (1848), II, p. 55 et Wheaton (Boyd's ed ), Intern,^ lau), p. 525.

^3) De Martens, N. R.VIII, 350. *

(4) Déjé, précédemment, des difficultés s'étaient élevées entre les États-Unis et la France è la suite des décrets pris par le Directoire le 2 juillet 1796, le 2 mars 1797 et le 18 janvier 1798. De ces décrets, le premier disposait que le gouvernement français traiterait les vaisseaux neutres, pour les confiscations, visites et captures, de la même manière que les Anglais {Amer. St. P&p.f F, R., I, p. ^77). Le second rétablissait le système de rinfection hostile. La France refusait aux États-Unis le bénéfice du traité de 1778, modifié, disait-elle, par les concessions que les États-Unis venaient, au traité Jay, de faire à l'Angleterre (Amer. St. Pap., F. R., II, p. 12 et s.). Enfin, le 18 janvier 1798, le Directoire rendait un nouveau décret, en vertu duquel tout navire trouvé en mer, chargé en tout ou en partie des produits de l'Angleterre ou de ses colonies, était de bonne prise, quelqu'en pût être le propriétaire ; tandis que le navire qui, dans le cours de son voyage, était entré dans un port britannique ne devait pénétrer dans un port français en aucun cas, hors celui de nécessité (Amer. St. Pap.. F. R., II, p. 182). Après une rupture (1798-1800) des relations diplomatiques entre les États-Unis et la France, Th. Pickering, secrétaire d'État,posait (Instructions du 22 octobre 1799), comme première condition d'un nouveau traité, la stipulation d'une indemnité pour c toutes captures etcondamnations contraires au droit des gens et au traité de 1778 « [Amer. St. Pap., F. R., II, p. 306). Mais l'article 4 du traité du 30 septembre 1 800, qui met fin au litige pendant (Davis, Treaties^

de Milan (17 déc. 1807), de Bayonne (17 avril 1808), de Rambouillet (23 mars 1810) (1), M. Rives, ministre des Etats-Unis à Paris, proposait au prince de Polignac (2) un texte en vertu duquel (art. 2) la France devait indemniser le commerce américain des pertes et dommages subis, même après condamnation, mais seulement : 1^ quand les condamnations auraient été prononcées contrairement au traité franco-américain du 30 septembre 1800 ; 2® quand elles n'auraient pas été prononcées par un tribunal de prises régulier ; 3* quand la procédure aurait été irrégulière ; 4" quand les jugements de condamnation auraient donné un effet rétroactif aux décrets en vertu desquels ils avaient été rendus ; 5* quand ils auraient prolongé l'effet de ces mêmes décrets après que le gouvernement français en aurait opéré le retrait. C'était donner à la Commission mixte, dont M. Rives proposait la formation, à l'exemple

p. 326 et p. 1306) se borne à ordonner, à certaines conditions, la restitution des prises non encore condamnées ; et TaUeyrand se borne à donner au Conseil des prises Tordre de surseoir à statuer, sans resUtuer, on dépit de la promesse faite, les prises efTectuées (Amer. Si, Pap^ F. /?. , VI, p. 149) ; puis, bientôt, le Conseil des prises recommence  condamner contrairement aux conditions de Tarticle 4 du traite, ce qui amène la reprise de négociations, qui seraient plutôt difficiles, si la rétrocession par l'Espagne de la Louisiane à la France (!«'' octobre 1800) ne venait permettre au premier Consul de se débarrasser des réclamations américaines, en cédant la Louisiane aux États-Unis (traité du 30 avril 1803, Davis, op. cit , p. 331), moyennant le paiement de 60 millions de francs (U^ convention du 30 avril, ibid.y p. 334) et, jusqu'à concurrence de 20 millions de francs (2« convention, ibid., p. 336), Tcxtinction des réclamations des citoyens américains contre la France. Du bénéfice de cette convention étaient exclues les prises dont la condamnation avait été ou, par la suite, devait être confu-mée (art. 5). Le principe posé dans l'afTaire du BeUey ne trouvait donc pas ici d'application. Sur les iravaux de la Commission interne chargée de répartir cette somme, v. Moore, op. cit. V. p. 4434.

(1) Sur rimpression faite aux États-Unis par les décrets, v. Adams, Hisiory ofthe United States, III, p. 390. A la suite des décrets de Berlin et de Milan et des ordres en conseil anglais correspondants (F. A., III, p. 263-284, pour les ordres anglais; iJbi'd., p. 284-293, pour les décrets français; de Martens, N. R. I, 454, et de Clercq, II, 242, pour ces mêmes décrets), le Congres, par mesure du Self-defence^ avait passé deux Acts^ l'un, mettant l'embargo sur tous les vaisseaux dans les ports américains (22 déc. 1807), l'autre (l*^' mars 1809), interdisant toute intercourse avec la Grande-Bretagne et la France ainsi que leurs dépendances (5(a(u(es at Large^ II, p. 451 et 578). C'est alors que par mesure de représailles intervinrent, après le premier acte, le décret de Bayonne, ordonnant la saisie de tous les navires américains qui entreraient dans les ports de France, d'Italie et des villes hanséatiques, après le second Act^ le décret de Rambouillet, par lequel la Hollande et l'Espagne furent ajoutées à cette liste (V. Adams, op. cit.^ V, p. 242, qui estime à 10 millions de dollars les pertes éprouvées par les Américains à la suite de ce décret).

(2) Hottse Exec. Doc, 147, 22 Cong., 2 sess. ; Moore, op. cit„ V, p. 4.459.

de Tarticle 7 du traité Jay, des pouvoirs de revision par rapport à la sentence du Conseil des prises. Ces pouvoirs odraient ceci de particulier que la Commission devait comparer la conformité des condamnations, non pas au droit des gens, mais au droit interne français, dont la convention de 1800 faisait elle-même partie. Les commissaires n'avaient donc pas licence de critiquer le bien-fondé des décrets de 1806-1810 et de re viser les décisions du Conseil des prises, sous un point de vue différent de celui que, juridiction interne, faisant application du droit interne, ce Conseil eût dû prendre. Si les Etats-Unis n'ont pas alors, .vis-à vis de la France, plus largement développé le principe que, pour dégager TEtat du capteur de toute responsabilité, le jugement des prises doit être conforme au droit international, c'est qu'il y avait, sous les chefs ainsi décrits, suffisantes raisons d espérer de nombreuses annulations, d'autant plus faciles à faire accepter par le gouvernement français qu'elles ne devaient pas être, en l'espèce, prononcées contrairement à son point de vue, mais conformément à ce point de vue même : la difficulté de triompher, dans un pareil débat, fut, enelTet, une des raisons pour lesquelles la France préféra, purement et simplement, à la Commission mixte, proposée par M. Rives, la proposition subsidiaire d'une transaction au chiffre à forfait de 25 millions de francs (4 juillet 1831] (1).

Du côté des Etats-Unis', gagnant à leurs idées l'Espagne, le Danemark et la France, le principe est donc que la décision des tribunaux de prises n'a pas force de chose jugée vis-à-vis des sentences arbitrales, qui peuvent, in personsim, sur l'indemnité, se prononcer autrement que les tribunaux de prises statuant in rem, sur la propriété.

Du côté de l'Angleterre, les mêmes principes étaient de nature à trouver, cependant, plus de résistance. En effet, l'Angleterre était très désireuse de communiquer à ses jugements de prises le caractère irrévocable sans lequel, toujours sujets à revision, ils fussent devenus très vite illusoires. Il ne pouvait lui suffire que les condamnations fussent irrévocables in rem, sur la question de propriété, si elles ne devaient pas l'être inpersonsLtn, sur la question d'indemnité. Désireuse de leur communiquer le plénum de la force internationale, la jurisprudence britannique entendait et n'a cessé d'entendre (2) en matière d'assurance, par exemple, que l'interprétation par le juge de prises du traité, dont la violation a motivé la condamnation, lie le juge étranger, devant lequel, à la suite de cette condamnation, est ultérieurement portée la question du risque de guerre. C'est au nom de la comita,8 gentium que

(1) Davis, Treaiies^ p. 345.

(1) Lord Ellenborough, cité par Calvo, Droit international^ § 3066.

les tribunaux anglais proposent cette solution vis-à-vis des tribunaux de prises étrangers, avec le dessein de la voir, réciproquement, admise, vis-à-vis des tribunaux de prises anglais, par les juridictions étrangères. Ils y sont tout naturellement conduits par leur intérêt, puisque ayant, à raison de leur supériorité navale, plus de captures à faire qu'à craindre, les Anglais ont ainsi la possibilité de doubler par la toute-puissance de leurs tribunaux de prises la toute-puissance de leurs croiseurs. Ils y sont aussi conduits par la tendance apparente de leurs tribunaux de prises à chercher la conformité de leurs sentences moins aux règles internes qu'à la loi des nations. Dans la célèbre afTaire du Maria, lord Stowel déclare : « Dans la formation de mon jugement, j'atteste n'avoir pas un seul moment perdu de vue ce que le devoir de ma charge m'impose : ne pas délivrer d'opinions d'occasion et d'expédient, pour servir les intérêts actuels d'une nation particulière, mais administrer avec impartialité la justice telle qu'elle résulte de la loi des nations ; ... le siège de Tautorité judiciaire se localise ici, dans la contrée belligérante, mais la loi ne se localise nulle part (1) ». Dans une autre afTaire, a le tribunal de prises est de droit des gens, dit-il encore, bien qu'il siège en Angleterre (2) ».Et, en 1811, dans le cas du Fox (3), abordant la question décisive, il demande « quel serait le devoir de la Cour en présence d'ordres en conseil contraires au droit des gens », et l'écarté en disant que « ces ordres en conseil, ayant un caractère de représailles, ne sont pas à ses yeux contraires au droit des gens, quoiqu'ils l'eussent été, en eux-mêmes, abstraction faite de leur caractère de représailles », de sorte qu'il aurait prononcé la nullité de la prise, malgré les ordres en conseil, si ceux-ci, qui par eux-mêmes étaient contraires au droit des gens, n'eussent en l'espèce été conformes au droit des gens, à raison des circonstances (4). Les Anglais ont longtemps dénoncé comme inacceptable (5) la conception française en vertu de laquelle le juge des prises est lié par les lois et les décrets internes ; et quand, en Chine, en 1885, lors de la saisie du riz, la France embarrassée cherchait dans le droit anglais des arguments qu'elle ne trouvait pas dans le sien, tandis qu'elle s'appropriait les principes et jusqu'à la

(1) Robinson, Admiralty Reports ^ I, p. 350.

(2) AfT. du Recoveryy dans Robinson, Admiralty Reports, VI, p. 348-349.

(3) Fox and others, Edward, Admir. Reports ^ I, p. 312. Y. aussi Dupuis, Le droit de la guerre maritime d*après les doctrines anglaises contemporaines, iS99, p. 381 et s.

(4) c II résulte clairement de ces citations qu'il n'a jamais été dans la doctrine des Cours de prises anglaises que. parce qu'elles siégeaient sous Tautoritéde la Couronne, la Cour eût le droit de leur prescrire des règles qui fussent la violation du droit inter* national ». Phillimore, Intern. law, III, p. 655.

(5) Halleck, Intern. law (Baker's éd.). H, p. 429.

AFFAIRE DU BETSBT : NOTE DOCTBINALE 95

tournure du raisonnement anglais, elle ajoutait : « Au surplus, la décision définitive appartiendra, s'il y a lieu, au conseil des prises (1) o. C'était contraire aux traditions françaises, mais conforme aux traditions britanniques, qui permettent à la Cour de dire, non pas seulement si les capteurs sont autorisés à saisir par leurs instructions nationales, mais s'ils le sont encore par le droit des gens. Telle est à cet égard enfin la force des traditions britanniques que, dans la doctrine anglaise, ce principe est posé, qu'en temps de guerre, le neutre a le droit de demsLXïder ex debito justitias (2) que le belligérant organise des tribunaux pour juger ses prises. Dès lors, il est inexact de dire que le belligérant, par ses tribunaux de prises, juge simplement à son point de vue la conformité de l'acte du capteur à ses instructions, et par suite la validité, par rapport à lui, de la prise, alors qu'il la juge, non pas conformément au droit interne, mais conformément au droit des gens, non par rapport à lui, mais par rapport au saisi qui, pouvant faire valoir tous moyens de droit, fussent-ils contraires aux lois internes, n'a pas à se plaindre de voir une juridiction, d'apparence interne, mais réellement internationale, le juger, à tous égards, d'une manière définitive.

On comprend dès lors que le droit anglais garde, pour l'efTet international des jugements de prises, une secrète préférence. En 1797, quand la question se présenta devant la Commission de Londres, le grand juge des prises, celui que Phillimore appelle le « grand magistrat des nations » (3), lord Stowel, n'avait pas encore eu l'occasion de faire les retentissantes déclarations qui, plus tard, ont revêtu la juridiction anglaise des prises d'un caractère hautement marqué de juridiction internationale. Depuis que ces déclarations ont été faites, la pratique anglaise n'a cessé de tendre vers TefTet international absolu des sentences de prises. Si les observateurs attentifs notent quelque flottement ou quelque incertitude sur la force absolue de la chose jugée qui s'attache à ces sentences, c'est que, à certains moments, le flottement se produit jusque dans le principe d'où elle découle (4). Parfois la jurisprudence anglaise hésite entre le droit interne et le droit international que, dans l'affaire du Fox^ lord Stowell, malgré ses déclarations de principe, s'efforçait déjà trop d'accorder (5).

(1) Jules Ferry au comte Gran ville, 7 mars 1885, Livre jaune, Affaires de Chine, 1885, n*32, p. Z6\ Archives diplomAliqnes, 1885, III, 171.

(2) Snipe iiid othersy dans Edward, A dmiralty Reports , I, p. 381.

(3) Phillimore, Intern. Uw, III, p. 651.

(4) Lawrence, InUriULlional Uw, § 212, p. 401-402.

(5) t,'Edinbttrgh Review, février 1812, XIX, p. 290, accusa même immédiatement lord

Parmi ceux qui font au juge des prises le devoir d'appliquer le droit des gens, fût-ce contre sa loi, plus d'un estimera peut-être que le juge peut avoir du droit des gens une conception plus nationale qu'internationale et plus sincère qu'exacte ; qui pense ainsi ne peut pas admettre que, même jugeant suivant le droit des gens, le juge interne puisse rendre, en droit des gens, une sentence définitive (1). Ainsi, malgré sa volonté d'appliquer le droit des gens, le juge interne des prises n'est pas plus au fond qu'en la forme un juge international, et dès lors les tendances anglaises doivent être écartées. Si toute question de prise doit être, suivant l'idée britannique, tranchée d'après le droit des gens, il n'en résulte pas que les jugements internes de prises doivent avoir in personam comme in rem, sur l'indemnité comme sur la propriété, leur plein effet de chose jugée. Si le droit international ne peut être impartialement établi que par des tribunaux internationaux, il en résulte au contraire pour ces jugements : l* qu'ils sont totalement privés, non pas seulement in personsim, mais in rem, de toute force internationale de chose jugée; 2* que pour appliquer vraiment, comme ils le doivent, le droit international, il faut que les tribunaux internes de prises se transforment en tribunaux internationaux.

Reprenons chacune de ces propositions.

A. Actuellement, la formule généralement admise est que les sentences des tribunaux de prises sont définitives, in rem, au point de vue de la propriété, mais non pas in personam, au point de vue de l'indemnité, ce qui veut dire, à proprement parler, qu'en soi les sentences des tribunaux de prises sont irrévocables et définitives, mais que, ces tribunaux étant, comme les capteurs, les agents du souverain, leur sentence crée la responsabilité de ce souverain, et, bien loin de la dégager, l'engage (2), soit que ses tribunaux aient appliqué son droit interne contraire au droit international, soit même que voulant appliquer les

Stovvel (1811) d'être en contradiction avec lui-môme (1798) ; tout au moins est-il certain qu'en sanctionnant les ëdits britanniques, il était en contradiction avec le droit. Il invoquait, il est vrai, la raison toute exceptionnelle des représailles, mais les belligérants qui la soulevaient n'avaient rien â reprocher aux neutres et ne pouvaient en conséquence faire retomber sur eux TefTet de leurs propres torts.

(1) Si logique que puisse paraître cette conséquence, elle n'est cependant pas admise même par les Américains. Le juge John Davis, French Spoliations, Court of eUims, 17 mai 1886, accorde aux tribunaux de prises plein pouvoir de décision sur la res.

(2) Wheaton, ÉlémenUt (éd. fr.), H, 54 et /n«er7i. Uw (Boyd'sed.), p. 518; Bluntschli, Le Droit international codifié, Règle 851; Calvo, op. cit., §1271; Louis Renault, Un litige international devant la Cour de Cassation de France, dans la Rev, de dr. intern. et de légis, eomp., t. XIII (1881), p. 34.

règles du droit des gens, ils se soient trompés — ce qui est encore possible— dans la conception de ce droit. Dire que les jugements de prises ont elTet in rem et non pas in per'sonam, c'est donc poser ce principe que TEtat est responsable, en droit des gens, des fautes commises tant par sa loi que par ses tribunaux, soit par omission, soit par violation du droit international (1). Si tel est le motif pour lequel le jugement de prise n'a pas d'effet in 'personBJn, il n'y a pas de raison pour concevoir que le jugement de prise cesse d'avoir jamais elTet in rem. Mais, si ce motif est exact, il en résulte une conséquence inattendue : c'est qu'en vertu des principes de la responsabilité internationale, c'est seulement aucas de faute que TEtat doit réparer l'injustice de sa sentence; or, pour peu que la question posée par la capture au juge soit délicate, nos anciens auteurs, Grotius, Bynkershoek et Vattel, affirment ici qu'il n'y a jamais faute pour l'Etat à la trancher comme il l'a fait, attendu que pour mettre en mouvement la responsabilité de TÉtat, par les représailles, il fautétre en face d'un déni de justice flagrant, d'un abus visible (2) [in re minime dubia). Si d'ailleurs, le fondement de la plainte postérieure au jugement se trouve, non pas dans l'erreur de ce jugement, mais dans Ja faute de l'Etat du juge, la condamnation de cet Etat doit être plus ou moins rigoureuse, les dommages-intérêts (qui, de fait,n'ont pas seulement fonction de réparation, mais de peine) doivent être plus ou moins étendus, suivant le degré de la faute, c'est-à-dire suivant la dimension de l'erreur, cequ'ici personne ne prétend et ne saurait prétendre. Rejetant cette explication de leur système, les auteurs qui repoussent in personam reflet international des sentences de prises doivent s'attacher à l'idée trèsdifTérente qu'aucune prise ne doit être faite sans être conforme au droit, que le tribunal du belligérant vérifie cette conformité de la prise au droit suivant sa conscience, mais que cette vérification, purement interne, n'a de valeur internationaleque par l'adhésion del'Étatdu saisi. Faute de cette adhésion, expresse ou tacite, le litige demeure. Mais alors il peut être porté devant le juge international sans qu'aucune force de chose jugée s'attache plus à ce jugement qu'à la prise. Les neutres ont le droit d'être jugés du délit qu'on leur reproche par un tribunal impartial. Mais n'ayant pas encore trouvé déjuge, le neutre, pas plus in rem qu'inpersonam, ne peut subir de préjugé. Permettre à la condamnation d'avoir effet fn rem,

(1) Grotius, De jure helli, lib. III, cap. II, § V; Bynkershoek, Qnsestiones jnris pn- Jblici, I, cap. XXIV; Vattel, Droit des gens, liv. II, ch. XVIII. § 350.

(2j Anssi Biuntschli, suprà cit., n'admet de responsabililc «qu'en cas de violation manifeate du droit international commise au préjudice des neulres par le conseil des prises ». De même Calvo, Droit international, § 1271.

AURBAGU. — I ^

98 ÉTATS-UNIS — ÔRANDÉ-BRETAGNB : 24 PÉVRIBR 1804

c^est tout au moins permettre au capteur d'exproprier le saisi, donc laisser lexpropriation, qu'un Etat a le droit d'efTectuer, suivant sa loi, dans son territoire, s'effectuer, indépendamment de cette loi, en dehors de ce territoire. Enfin il n'y a pas plus de raison, si Ton tient pour Tinderanité le jugement de prise comme un fait, à le tenir autrement pour la propriété. Oe n'est pas pour une raison logique, c'est pour un motif pratique que l'on retient in rem, au jugement de prise, l'effet qu'on lui conteste alors in personam. La propriété ne serait plus, dit-on, certaine et l'acquéreur n'achèterait plus si facilement : la vente des prises baisserait. Mais cette conséquence n'a rien d'anormal, car, si le droit de prise doit être maintenu, c'est à la condition que les prises soient beaucoup plus un châtiment pour le saisi qu'un profit pour le capteur. Si, dans l'espèce, le capteur redoute' l'insécurité des acquéreurs, il n'a qu'à redoubler de correction juridique ; tout le monde y gagnera : le neutre et le capteur, le commerce et le droit. Aussi nous dirons volontiers que, si la chose peut être représentée, si la res existe, le jugement international, qui prend comme un fait le jugement de prise, peut aussi bien ordonner cette restitution en nature qu'en valeur.

Les capteurSjComme membres de l'Etat qui institue le jugement, sont obligés de se soumettre à la sentence parce que le souverain,au nom duquel elle est rendue, a, sur leur personne, une juridiction complète; a mais les parties adverses, étant membres d'un autre Etat, ne sont forcées de se soumettre à la chose jugée qu'autant qu'elle est conforme au droit des gens » (1). Bien qu'ayant plaidé devant les tribunaux internes, ils sont comme n'ayant pasplaidé, parce que cette juridiction interne était sans qualité pour juger d'autres que des sujets, c'est-à-dire d'autres que les capteurs, et si, plus lard, un tribunal régulier, c'est-à-dire un tribunal international, se trouve constitué, il a devant lui toutes choses entières. A des tribunaux nationaux, ne peut appartenir, sous quelque rapport que ce soit, dans l'interprétation du droit des gens, une force internationale absolue (2).

B. Donnant à la juridiction interne in rem et réservant à la juridiction internationale in personam. l'effet international de la chose jugée, la pratique et la doctrine cherchent à retenir aux tribunaux internes de pri-

(1) Mémorandum relatif au difTérend survenu entre le gouvernement sarde et le Roi de Naples (1858) à Toccasion de l'expédition de Safri, cité par Pierantoni, Les prise» nutritimes d'après Vécole et U législation ilalienne, dans la Rev. de dr, intern, éi de législ. comp., t. VU, (1875), p. 639.

(2) Bulmerincq, Théorie da droit des prises, dans la Rev, de dr. intern. et de légiH. comp., t. XI (1879), p. 163.

AFf-AIRE DU BÊTSBY : NOTÉ DOCTRINALE 99

ses la seule influence réelle que la suppression de la course (Déclaration du 16 avril 1856, art. l***) puisse encore leur maintenir. Tant que Tusage de la course exposait le commerce aux abus d'une guerre démesurément mercantile, les tribunaux de prises étaient utiles pour assurer la correction des capteurs et modérer l'emploi corrélatif des représailles des neutres. Mais, depuis que la course est abolie, la capture est exercée par la marine de l'État, que son armement et sa vocation propres appellent plutôt à la guerre d'escadre qu'à la guerre de chasse et dont la discipline assure la conformité rigoureuse des actes aux ordres reçus; dès lors, les tribunaux de prises ont moins à contrôler le capteur qu'à recevoir l'enregistrement solennel d'un transfert de propriété. On conçoit donc que, pour vivre, l'institution s'attache à ce résultat, purement interne, jusqu'au point d'en faire un résultat international. Mais les adversaires de la conception interne des tribunaux de prises, et ils sont nombreux (1), peuvent se féliciter d'un système qui diminue, dans la réalité, Timportance pratique de ces tribunaux, en déniant tout effet, même in renit à leurs sentences. Par la privation de la compétence définitive in personam^ ils ont reçu le premier coup ; par l'abolition de la course, dont le maintien était la meilleure de leurs raisons d'être, ils ont reçu le second; par la privation de la compétence définitive in rem (2), ils recevront le troisième et, peu à peu, lambeau par lambeau, finiront par disparaître, sinon au premier degré de la juridiction, du moins au second.

2. Droit pour le tribunsil arbitral de déterminer lui-même, par interprétation du compromis^ sa propre compétence. — Après l'exception de chose jugée, le gouvernement britannique soulevait l'exception d'incompétence. Craignant une sentence défavorable, il détournait la discussion et refusait le débat, en déniant au tribunal toute compétence. Mais, ce qu'il y avait ici de singulier, c'est que cette dénégation était double. M. Gostling ne refusait pas seulement à la Commission toute

(1] Toutes les critiques qu'on peut adresser â l'institution sont déjà dans Topinion dissidente du juge Th. Cooper, dans raffaire Dempsie v. Insurance Company, citée par l^Hiarton, § 339 a, III, p. 197. a Ils sont liés par les instructions de Tezécutif; ils sont les tribunaux des belligérants ; les capteurs sont défendeurs et les saisis demandeurs ; la condamnation enrichit la nation belligérante (et même n'est pas sans intéresser le juge qai touche en Angleterre £ 15 par navire condamné) i. Sur les projets de réforme actuels. V. Bulmerincq, saprà cîi., Annuaire de VInsL de dr, intern., 1879-80, 1, p. 99 et s.; 1882- 83, p. 101 ; 1883-85, p. 163 ; 1885-86, p. 187 ; 1887-88, p. 188.

(2) En cas de rançon, comme la propriété n'est pas déplacée, le jugement de condamnation n'a dés maintenant, à aucun point de vue, d'efTet international. C'est la conséquence de ce qu'alors le jugement de condamnation est tout entier in personam, V. Gessner, Droit des neutres, p. 355.

lOO ETATS-UNIS — GRANDE-BRETAGNE : 24 FÉVRIER 1804

compétence, il lui refusait encore la compétence d'examiner si elle était compétente.

Il arrive souvent, devant les tribunaux ordinaires, et même devant les tribunaux internationaux, que les parties posent au juge la question d'incompétence, et que celui-ci se déclare, soit compétent, soit incompétent. Il est infiniment plus rare qu'en soulevant l'exception d'incompétence, la partie demande au juge de répondre, non qu'elle est fondée, mais que — fondée ou non — il n'est pas capable de la trancher, de sorte qu'il doive, pour y procéder, attendre un supplément de pouvoirs. Dans le droit interne, où le juge ne peut prononcer le non liquet, une telle situation est matériellement impossible. Dans le droit international, où les parties, même après avoir accepté l'arbitrage, multiplient ensuite les expédients pour lui échapper, une hostilité sourde et mal avouée contre l'arbitrage ou peut-être la crainte d'une condamnation inaperçue lors du traité peuvent donner à ce système, plus ingénieux que simple et plus subtil que loyal, la tentation de se former et, sans doute, au cours du développement de l'arbitrage, la tentation dut en être fréquente.

Pourtant, le plus souvent, les parties s'en tinrent à la simple exception d'incompétence. Elles l'ont invoquée maintes fois (1). Sans doute, au cours des arbitrages subséquents, nous les verrons plaider l'incompétence, mais presque toujours aussi nous les verrons laisser les arbitres examiner la question, sans renvoyer à l'action diplomatique, pour éclaircir ou préciser le compromis.

On peut, à cet égard, multiplier les exemples d'incompétence simple. Mais les cas où l'un des plaideurs eut l'occasion d'invoquer l'incompétence double sont extrêmement rares (2).

Le plus important — et très vraisemblablement l'unique — emprunte à la célèbre affaire de l'Alabama sa retentissante notoriété. Dès l'ouverture des débats devant le tribunal de Genève, une difficulté naquit (3). Le mémoire britannique se limitait à la réclamation des dommages directs , le mémoire américain y joignait celle des dommages

(1) Davig, Treaties, p. 1268, et Wharton, Digest, III, § 316.

(2) d On peut, sans doute, multiplier indéfiniment les exemples de cas où des Commissions arbitrales ont prononce ou non leur compétence, mais nous ne trouvons pas de précédent pour la déné(<ation aux arbitres du droit d'interpréter le traité dont ils tirent leurs pouvoirs ». Mémoire des Etats-Unis contre le Mexique, dans TafTaire du Fonds pie de Californie. Permanent court of arbitration, United States v. Mexico^ Pions Fund Casey Washington, 1902, Part. IV, p. 25 (14 octobre 1902).

(3) Cpr. l'n/rà, à sa date, où la question sera longuement traitée.

AFFAIRE DU BETSEY l NOTE DOCTRINALE 101

indirects. Les deux parties ne s'entendaient plus. Pour Tune, le tribunal n'avait compétence que sur certains dommages, et pour Tautre, il lavait sur tous. Du moins les deux parties pouvaient encore s'entendre sur ceci que le tribunal aurait eu les pouvoirs nécessaires pour examiner la question. Mais l'Angleterre no l'entendait pas ainsi ; et, pendant les pourparlers diplomatiques, elle s'efforçait d'enlever au tribunal arbitral de Genève l'examen de cette question. Par ses démarches, elle lui déniait, en fait, la détermination de sa propre compétence. Mais, au cours de ces démarches et de ces pourparlers, la thèse de l'Angleterre passait du terrain judiciaire sur le terrain diplomatique. Elle ne demandait pas aux juges de se déclarer incompétents pour statuer sur leur compétence, elle se pressait seulement d'obtenir au plus tôt un règlement diplomatique de la question de compétence, pour empêcher que le tribunal ne fît contre elle un règlement judiciaire de cette même question. La tendance, en 1872, était la même qu'en 1797. Mais la thèse n'était pas si nette. L'Angleterre ne déniait pas directement au tribunal le droit d'examiner sa propre compétence, mais elle s'efforçait d'arriver, par la voie diplomatique, à la solution du problème, avant même qu'il ne l'abordàt. Bientôt, cependant, la thèse se dessina plus nettement quand, au 15 juin, l'Angleterre vint demander au tribunal un ajournement de huit mois. Admettre cet ajournement, c'eût été préjuger, dans le sens anglais, l'inaptitude des arbitres à fixer eux-mêmes leur propre compétence. C'est alors que le tribunal arbitral, sous forme de notification, purement confidentielle, remit aux deux gouvernements une note, dans laquelle ses membres déclaraient,à supposer qu'ils pussent juger la question de compétence, qu'ils la trancheraient, sur les dommages indirects, dans le sens anglais, c'est-à-dire dans celui de leur incompétence. Par cette déclaration, pleine d'à-propos et de dignité, les juges évitaient à l'Angleterre Terreur d'une attitude qui, vis-à-vis du tribunal, pouvait,éventuellement, se compliquer d'un regrettable affront à leur indépendance. Mais, si la tendance fut, en 1872,1a même qu'en 1797, la question, qui avait été si nettement posée en 1797, fut, en 1872, plutôt éludée que résolue (1).

Aussi, les auteurs, qui cherchent ici des précédents ou des réminiscences, déclarent cette recherche vaine (2). Pourtant la théorie que l'Angle-

(t) C'est l'impression générale, et notamment celle de Moore, op. ci^, III, p. 2277, qui, dans son chapitre LU, sur la question de savoir si les arbitres peuvent eux-mêmes déterminer leur propre compétence, ne cite que TafTaire du Betsey.

(2) Voir celte incertitude des précédents chez Rolin-Jaequemyns, Chronique interna' tiona.le^ dans la Ret. de dr, iniern, ei de légisL comp,^ t. IV (1872), p. 157. Mêmes diiïl-

terre soutenait en 1797,etqu'elle reprenait moins ouvertement, mais tout aussi fortement, en 1872, n'a pas cessé de demeurer dans la doctrine, et, visiblement aussi, dans la pratique : dans la doctrine, pour Tinterprétation du compromis, une fois le tribunal constitué, dans la pratique, pour l'interprétation de la clause compromissoire, avant que le tribunal soit réuni.

Bien qu'en mainte occasion les arbitres aient eux-mêmes statué, sans difficulté, sur leur compétence — ce qui reste toujours possible quand les deux parties se soumettent à la sentence — il est des auteurs qui réservent aux signataires du compromis son interprétation exclusive.

Partant de ce principe que l'arbitre est, avant tout, un mandataire, Rivier lui dérobe le droit d'interpréter le compromis, parce que le mandataire, dans le silence ou l'obscurité de son mandat, doit, non pas interpréter ce mandat, mais en référer à son mandant, pour un supplément d'instructions (1). BonQls partaije le point de vue de Rivier: « Les pouvoirs des arbitres sont déterminés par le compromis qui les en investit... Un mandataire ne saurait fixer lui-même la portée et l'étendue de son mandat.... Si des doutes se produisent, les arbitres doivent en référera leurs mandants et leur demander une fixation plus nette et plus précise de l'objet du compromis * (2). Mais, si le mandataire doit alors consulter son mandant, c'est dans la certitude d'une réponse : or, ici, la pluralité des mandants ne permet pas d'assurer la certitude de la réponse. Refuser aux arbitres de statuer sur la question de compétence, et les obliger à en référer aux parties, c'est instituer une pratique gênante, qui prolonge les difficultés, et surtout une pratique contraire au but conciliateur de l'arbitrage, parce qu'elle remet perpétuellement en présence, dans les pourparlers directs, les parties entre lesquelles l'arbitrage, une fois institué, ne doit plus laisser de contact personnel, sous peine de rallumer lui-même le conflit, qu'il a mission d'éteindre. Si les arbitres, à chaque difficulté sur la compétence, doivent s'effacer devant Taction diplomatique, ils perdent de plus en plus l'indépendance sans laquelle

cullés de recherches dans le mémoire américain, suprà cil.^ dans l'afTaire du Fonds pie de Californie. Le seul cas analogue que ci le le mémoire est celui d*une prélention du gouvernement vénézuélien à Tincompétence déjuge dansTafTaire de la Venezuela, sleam Iramportation Company {ibid.^ p. 25). Mais dans cette affaire, Tagent vénézuélien parait avoir plaidé simplement rincompctence. V. Moore, II, p. 1729, et notre Recueil, t' III, États Unis- Venezuela, 26 mars 1895, à sa date. Enfin, c'est à titre de simple hypothèse que dans l'afTaire du Fonds pie, suprh cit., le mémoire américain discute la question.

(1) Rivier, Principes da droit des gens, II, p. 174.

(2) Bonfils-Fauchille (3- éd.), Manuel de dr. intern., p. 529.

ils ne peuvent juger. Si les arbitres,par leur origine, peuvent ressembler à des mandataires, puisqu'ils tiennent leurs pouvoirs de la commune volonté des parties, il n'est pas moins vrai que, par la nature de leur mission, ils sont véritablement des juges ; or le propre du juge est d'être indépendant. C'est un principe que le juge de l'action est juge de l'exception ; s'il est vrai dans le droit interne, il doit l'être encore dans le droit international. Non seulement l'analogie l'exige, mais c'est un a fortiori qui l'impose. Comme le dit très bien Goldschmidt,dans l'arbitrage international, il y a de plus cette raison qu'une procédure judiciaire préliminaire est impossible. Cette doctrine est conforme à la nature des choses, car aflirmer ses pouvoirs est un attribut naturel de toute autorité (1). Dans la proposition de M. Grostling, que la Commission de Londres était incompétente, mais n'avait pas le droit de se déclarer incompétente, il y avait une contradiction, car M. Gostling ne pouvait plaider devant la Commission, à cet égard, que si celle-ci pouvait juger. Enfin, permettre aux parties d'élever l'exception sans en faire juge le tribunal, c'est leur permettre de s'évader purement et simplement du litige et faire ainsi des plaideurs, ou plus exactement de l'un d'eux, le maitre souverain des pouvoirs du tribunal. A cet égard, l'exemple de la Commission de Londres est tout à- fait topique. Pour toutes ces raisons, on ne peut qu'approuver, ici, l'opinion des commissaires de la majorité. Presque tous les auteurs l'enseignent, l'Institut de droit international l'a revêtue de son autorité dans un règlement de la procédure arbitrale (2) que, sur ce point, la Conférence de La Haye n'a pu que maintenir, sans le modifier (3). Cette solution offre, en matière d'arbitrage international, l'inconvénient que l'arbitre est, plus que tout autre juge, hostile aux exceptions, et particulièrement à l'exception d'incompétence. Siégeant rarement, muni par le compromis de pouvoirs plutôt restreints, le juge international n'a pas l'empressement du juge interne à saisir, comme un utile expédient, l'exception qui diminue sa tâche en déchargeant son rôle. Il est d'autant plus sévère pour l'exception d'incompétence qu'il

(1) UaUJulernûtional Utr, sec. 119; Calvo, Dr. intern., § 1768 ; Pradier-Fodërë, Traii^ de dr. intern., n* 2623, p. 424. Blunlschli, Droit inlern. codifié, art. 492 bis ; Goldschmidt, dans la Rev. de dr. intern, ei de législ. comp.t t. VI (1874), p. 440.

(2) Projet de Règlement pour U procédure arbitrale internationale, art. 14, § 4 : « Dans le cas où le doute sur la compétence dépend de l'interprétation d'une clause du compromis, les parties sont censées avoir donné aux arbitres la faculté de trancher la qoestion, sauf clause contraire » (La Haye, 1875}, Annuaire de VInstituty I, p. 130.

f^} Règlement du i9 juillet 1S99 pour la solution pacifique des conflits inler nationaux, art. 48 : « Le Iribunal est autorisé à déterminer sa compétence en interprétant le compromis ».

est plus convaincu de l'importance de sa mission. Alors que le juge interne, en se déclarant incompétent, ne fait que se dessaisir au profit d'un autre juge, le juge international, en faisant même déclaration, ne renvoie pas devant un autre juge (1) : il ne déplace pas le cours de la justice, il l'arrête. Le juge international, qu'effraie cette responsabilité, tend d'autant plus à se déclarer compétent que l'incompétence est plus proche ici du refus d'action. Enfin, par désir de paix, il est trop à craindre que le juge ne donne, du compromis, une interprétation extensive ; et peut-être les juges internationaux feront-ils bien d'éviter l'exagération que certains auteurs croient à cet égard pouvoir leur conseiller.

Mais que ce ne soit pas une objection (2). S'il dépasse les bornes, que l'arbitre soit ramené, par un autre arbitre, dans les termes du compromis ; que les parties même conservent, comme le prévoient nos commissaires, le droit, chacune, de refuser l'exécution de la sentence. Tout, même cette non-exécution, qui du moins n'a pas entravé le déroulement de la procédure, est préférable au refus de statuer sur la compétence qui, tout en présentant les mêmes dangers d'injustice, les aggrave par d'autres. En arrêtant le développement de la procédure, il défend à l'opinion des juges, non pas seulement de s'exécuter, comme dans le cas précédent, mais même de se manifester: en cas d'abus, les deux systèmes ont ceci de commun qu'il peut toujours y avoir refus d'exécution; mais, dans celui de M. Gostling, le refus précède la connaissance du jugement sur la compétence et, dans celui des commissaires américains, il la suit : plus respectueux de la justice, il est aussi plus favorable à la manifestation de la vérité.

Refuser à l'arbitre le droit de statuer sur sa propre compétence, c'est, en cas de demandes réciproques, offrir à quelque plaideur peu scrupuleux de dessaisir le tribunal, après avoir gagné les procès qu'il intente, sans laisser juger les procès intentés contre lui ; c'est priver le défendeur de toute possibilité d'exercer les demandes reconventionnelles, prévues au traité; c'est restreindre les arbitres dans leur indépendance et les atteindre dans leur dignité ; enfin laisser à la partie, qui vient d'accepter l'arbitrage, des faux fuyants pour se reprendre, et lui donner, durant l'instance, la perpétuelle tentation d'une évasion toujours possible. Dire que le juge international ne peut pas statuer sur l'exception

(1) Mërignhac, Arbitrage international, p. 255 et s.

(2) Gpr. RolinJacqueinyn», op. cit., dans Rev. de dr. inlern. et de législ, comp. t. IV (1872J, p. 137.

d*inconipétence, c'est répondre, en définitive, qu'à chcique fois que celte exception se présente, il doit l'admettre. Forcer les juges à renvoyer le litige aux parties, c*est mettre l'arbitrage en tutelle et, de cette tutelle, choisir la pire de toutes : celle des plaideurs. Pour être retentissantes, les adhésions à l'arbitrage n'en sont pas moins, parfois, pleines de réticences et de sous-entendus. L'exception d'incompétence est, pour ces réticences, un asile trop tentant. C'est, dans Tinstitution féconde, un germe de stérilité.

La question est de la plus haute importance pour le développement de la clause compromissoire. C'est ici qiie, dans la pratique, demeure l'esprit de la thèse. Un exemple : par Tarticle 14 de leur convention de commerce du 19 avril 1892, la Suisse et l'Italie s'étaient engagées à confier à l'arbitrage « les questions concernant l'interprétation et l'application du traité ». Presque immédiatement, le décret royal du 8 novembre 1893 prescrivait le paiement des droits de douane en monnaie métallique. Il faisait perdre à la Suisse le bénéfice du change de la monnaie métallique à la monnaie de papier, d'où, question de savoir si le décret italien était opposable à la Suisse (1). Excipant de l'article 14, la Suisse réclamait la constitution d'un tribunal d'arbitrage. L'Italie repoussa cette demande en alléguant que le décret du 8 novembre 1893 était un acte d'ordre intérieur, qui, n'impliquant ni interprétation, ni application du traité, échappait à la juridiction arbitrale. G était sous-entendre que les arbitres n'avaient pas à statuer eux-mêmes sur leur compétence. Or, pour que la clause compromissoire puisse fonctionner d'une manière pratique, il faut que larbitrage, par elle prévu pour une série de questions, fonctionne dès qu'il se produit un fait susceptible de soulever une de ces questions : et ce fait a ce caractère dès qu'une des parties en juge ainsi.

Non-seulement il est impossible de soustraire au tribunal régulièrement formé l'examen de sa propre compétence, mais encore il est nécessaire qu'en cas d'arbitrage obligatoire le tribunal arbitral, prévu par le traité, se réunisse pour dire si le cas en question est de ceux où doit s'exercer l'arbitrage : sans quoi, la clause compromissoire, qui tend à se généraliser dans les traités, ne serait plus qu'une vaine promesse.

3. DéterminaLtion du caractère ennemi de la propriété privée,— Pour déterminer le caractère ennemi ou neutre de la propriété privée, le pre-

(1) Contuzzi, Des limites que les traités de commerce imposent aux États contrac' ianls^ dans la Ren. de dr. public, I (1894), p. 287. V. aussi la Chronique des faits internationaux, dans la Rev, gén. dedr. intern. publ., I (1894), p. 279.

mier principe est de s'arrêter à la personne du propriétaire. Deux systèmes se conçoivent : l'un, qui s'attache à la nationalité : c'est le système français (1) ; l'autre, qui s'arrête au domicile : c'est le système anglais (2j. Le droit américain, tout en se ralliant au système anglais, en diffère sur la conception du domicile (3). Le droit anglais en fait une notion souple, élastique, applicable aussi bien au séjour passager qu'à la résidence fixe, à une demeure de deux jours comme à une demeure de deux ans : c'est une exagération (4). Le droit américain, au contraire, en fait une notion ferme et sûre. Tout en préférant le critérium du domicile, plus manifeste, à celui de la nationalité, moins apparent, il s'est efforcé d'y introduire la fixité du système de la nationalité, plus totalement dépouillé d'arbitraire. Bref, le droit anglais et le droit américain s'attachent au domicile ; mais le droit anglais entend le domicile dans un sens large et le droit américain dans un sens étroit : le premier, à la différence du second, y comprend le simple séjour.

De ces deux théories, qui, dès le cas du Betsey, se trouvent en présence, quelle est la meilleure?

Pour le déterminer, les commissaires américains s'attachent à l'opinion des anciens auteurs, Grotius, Vattel, et, par l'opinion de lord Oamden, à l'ancienne jurisprudence.

(1) De Boeck, Propriété privée ennemie, p. 185 et s. et les décisions qu'il cite.

(2) Travers Twiss, Droit des gens, II, p. 152 et s.; Phillimore, International (au), 2« éd., III, p. 725 ; Hall, Intern. law, part. III, chap. IV, § 167 ; Lawrence, International law, p. 329.

(3) En principe les Américains confondent ici leur droit avec celui de TAngleterre. Kent, Commentaries, I, p. 75 ; Wharton, Conflict of laws, § 70 ; Hannis Taylor, Intern. publ. law (1901), p. 523. Mais, bien qu'ils soient amenas, par leurs principes surle statut personnel, à préférer le critérium du domicile au critérium de la nalionalité, les Américains introduisent ici un sentiment de réser\'e et de prudence que ne connaît pas le droit anglais. Entre les deux branches du droit anglo-américain, généralement confondues (Rivier, Principes, H, p. 342), la nuance était importante et méritait d'être marquée. Wheaton, qui l'avait pu saisir par ailleurs (Wheaton, Lifeof Pinkney, p. 245 et s.), Ta soigneusement atténuée dans son International law (Boyd's éd.. p. 436): mais le choix môme qu'il fait des précédents britanniques les plus favorables aux neutres indique assez nettement le sens des tendances américaines, pour que, abstraction faite du cas du Belsey, personne ne puisse s'y tromper.

(4) Whitehill, sujet britannique, s'était fixé à Saint-Eustache un jour ou deux avantlarrivée de Rodney et des forces qui conquirent Ttlc hollandaise à TAngleterre. Dans ces circonstances, il fut considéré comme ennemi par lord Camden. V. cet ancien exemple de jurisprudence rapporté par lord Stowel dans une afTairc plus récenle: The Diana, dans Robinson, Admirally Reports, V, p. 60. Il sufllsait au juge qu'elle fût venue dans rtle avec Tintenlion d'y fixer son domicile, pour que la personne en question devint ennemie. Mais une intention de domicile, suivie d'un commencement d'exécution aussi court, peut-elle vraiment être certaine et, par suite, être retenue ? Cpr. cette décision de lord Camden avec celle qui est rapportée dans l'opinion de M. Pinkney, tapri, p. 78.

Sur Tautorité des traditions, leur argumentation est copieuse. Par une fausse interprétation. Ooccéïus prêtait à Orotius l'opinion que le simple séjour confère à l'étranijer, pendant la guerre, le caractère ennemi (1). M. Gore redresse cette erreur. Vattel avait dit que les habitants du pays ennemi ont le caractère ennemi. En rapprochant les différents passages de Vattel, M. Pinkney démontre victorieusement que les mots « habitants » sont synonymes de « domiciliés ». Dans les lettres-de marque anglaises (comme aussi dans les Instructions de Jefferson du 4 août 1793) (2), le même terme « habitants » se retrouve. M. Pinkney Tobserve et, Vattel à la main, traduit» habitants » par « domiciliés ». Puis, voici qui devient plus intéressant : de l'interprétation des lettres de marque, les commissaires américains sont progressivement amenés jusqu'à la théorie des représailles.

Ce n'est qu'un rapprochement (3), mais ce simple rapprochement estprofondément suggestif. La théorie des prises maritimes est en efTet dans la dépendance historique immédiate de la théorie des représailles. Sans doute, la question de Tinsaisissabilité se pose après comme avant l'abolition de la course. Sans nul doute aussi, nous distinguons parfaitement aujourd'hui les représailles, violences subsidiaires, de la guerre, mode principal d'hostilités. Mais nous n'en devons pas moins, pour comprendre la saisissabilité de la propriété privée ennemie, remonter jusqu'au temps où toute prise était, presque toujours, émanée d'un corsaire, c'est-à-dire faite en vertu de lettres de marque. Comme le nom même de rrtarque ou frontière l'indique, les lettres de marque n'étaient que des lettres de représailles à l'extérieur (4). Ainsi le droit de prise se rattache, en droite ligne, aux représailles (5). Mais les représailles sont de

(1) V. taprh, p. 36.

(3) L'ordre en coaseil du 2i mars 1854 déclare ennemis c les navires, vaisseaux et marchandises de TEmpcreur de toutes les Russies et de ses sujets et autres h&biULnt$ d'un de ses pays, territoires ou domaines ». V. le texte dans Rivier, Principes» II, p. 342, et dans PereU. Seerec/i(, 2* éd., p. 150.

(3) M. Gostling avait en efTet soutenu que le simple séjour, s'il n'expose pas aux représailles spéciales, expose aux représailles générales. C'est pour répondre à cette distinction que M Gore aborde la théorie des représailles, pour démontrer que les représailles générales se donnent contre les mêmes personnes que les représailles spéciales (Cpr. suprà, p. 70). Là s'arrête Temploi fait par les commissaires de la théorie des représailles. Puisqu'ils y avaient, avec raison, fait appel, peut-être auraient-ils pu plus largement s'en servir. C'est ce qu'on essaie de faire au texte.

f4) Ducange, GloMsariam v» Marcha.

(5) Le grand pensionnaire de Witt déclarait qu'il ne voyait pas de différence entre les représailles générales et la guerre. Cpr. de Martens, Précis du droit des gens moderne de

deux sortes, spéciales ou générales : spéciales quand elles se donnent aux seuls particuliers lésés ; générales quand elles se donnent à tous ; spéciales quand elles ne troublent pas la paix; générales quand elles la rompent. Ainsi dans notre ancien droit, les représailles se confondaient avec la guerre. De la capture à la course, de la course aux lettres de marque, des lettres de marque aux lettres de représailles, des représailles générales à la guerre, la série des chaînons se forme, qui rattachent la capture aux représailles, comme la conséquence au principe.

Si telle est l'origine historique du droit de prise, toute question, posée dans le cercle de la saisissabilité de la propriété privée, doit immédiatement se transporter dans le cercle des représailles. Â cette question : Contre qui peut-on saisir? se trouve ainsi substituée cette autre question : Contre qui peuvent s'exercer les représailles ?

Quelles qu'en soient la forme, spéciales ou générales, pacifiques ou guerrières, internes ou internationales (1), les représailles ont toujours le même but : se venger sur l'individu du tort fait par le prince. C'est l'application, de prince à sujet, du principe de la responsabilité collective. Quiconque est lésé à l'étranger par un étrangerdoit s'adresser au prince étranger pour obtenir justice; puis, si le prince étranger aggrave par son déni de justice le tort qu'il a subi, la victime du tort s'adresse à son propre prince, qui, ne pouvant, à l'étranger, user du droit de justice, rétablit, en faveur de ses sujets lésés, par une délégation de son droit public de guerre, l'usage toujours prêt à revivre de la justice privée (2). Cette délégation, qui fait retomber sur les sujets le tort des autres sujets ou la faute du prince, ne peut être demandée que par ceux qui ont droit à la protection du prince, d'où ce principe qu'il n'est pas délivré de lettres de représailles et, par suite, de lettre de marque aux étrangers. N'ayant pas la capacité d'obtenir des lettres de marque, ils ne doivent pas être atteints par elles. Si les représailles ne se donnent qu*à ceux auxquels on doit protection, il en résulte aussi qu'elles se donnent

l'Europe (éd. Vergé), t. II, p. 200 : « Décerner des représailles générales et les exécuter, c'est passer de Tétat de paix à celui^de guerre ».

(1) On distingue encore les représailles positives et les représailles négatives. Cpr. Phillimore, Internalional lait', III, p. 21 et s.

(2) Toute cette théorie des représailles se trouve très-bien exposée dans Le Guidon de laifer,ch. 10 :c Lettres de marque ou représailles se concèdent par le roy, prince, potentats ou seigneurs souverains, en leurs terres, quand, hors le fait de la guerre, les sujets de diverses obéissances ont pillé, ravagé les uns sur les autres, et que par voye de justice ordinaire droit n'est rendu aux intéressez, ou que par temporisation ou délais justice leur est déniée... Lettres de marque contiennent permission d'appréhender, saisir par force ou autrement les biens et marchandises des sujets de celui qui a toléré ou passé

uniquement contre les individus auxquels le prince auteur du déni de justice doit sa protection (i). Quand un individu lésé n'a pas reçu du prince étranger justice, la loi du talion, qui forme le fond des représailles, exige que d'autres individus, qui doivent, en droit interne, compter sur la protection de ce même prince, soient mis dans Timpossibilité d'en profiter, de manière que leur plainte revienne au prince auteur du déni de justice et le force à réparer, en intéressant à cette réparation ceux auxquels il doit non seulement justice, mais encore protection. Rigoureusement donc, la théorie des représailles se rattache à la théorie de la protection, et la question de savoir contre qui le droit de capture existe se ramène à celle de savoir sur qui s'exerce la protection du souverain ennemi. •

sous silence le premier tort. .. Elles se concèdent aux naturels sujets et regnicoies, et par bénéfice du prince aux étrangers naturalisez » (Pardessus, Lois mArilimes, II, p. 410). Sur cette théorie des représailles, en dehors de Martin de Lodi (Martinus Laudensis. Trac (a (lis de repres&liis) ei de Jean-JacquesdegliCani [TracUtuM represaliarum), tous les deux cités par les commissaires américains, cpr. Bartolus de Sassofcrrato; ConsUU, qaaesUones (LugJuni, 1552, p. 25 et s); Dalner, Epitome de repressaliis, 1608; Hunnius, De repressûliis, 1618; Lynker, De jare repressaliarum, Jena, 1691 ; Valin, Ordonnance sur la marine, liv. IH, tit. X. ; Bynkcrshoek, Qu as lianes juris publici^ lib. I, cap. XXIV ; Kahle« De juslis repressaliarum limilibus, 1746; Vattel, Droit des gens^ liv. II, ch. XVII, § 341 et les notes de Pradier-Fodéré ; G. F. de Marlens, Essai sur les armateurs, ch. I § 4 ; Wheaton, Éléments, I, p. 276; Ortolan, Diplomatie de la mer, I, p. 389; de Cussy, Causes et phases célèbres, l^p. 125; Phillimore, International law, III, p. 18 et s. ; R. de Mas-Latrie, Le droit de marque ou de représailles au Moyen-Age ; Nys, Les origines du droit international, p. 68 ; Walker, History of the Uw of nations, p. 121.

(1) Les lettres peuvent être accordées non-seulement aux nationaux, mais encore aux étrangers autorisés à résider dans TÉtat, parce que la protection de l'autorité publique est due aux uns comme aux autres (Massé, Droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens, 1. p. 139). Pas plus qu'il n'admettait la concession des lettres de représailles aux étrangers, l'ancien droit ne devait admettre les représailles en faveur de tiers Va. question était très-controversée. L'Angleterre, en 1622, crut pouvoir accorder les représailles contre les Provinces-Unies en faveur de l'ordre de Malte, a II n'y a pas de souverain, répondit le grand pensionnaire de Witt, qui puisse accorder ou faire exécuter des représailles c[ue pour la défense ou le dédommagement de ses sujets qu'il est obligé devant Dieu de protéger ».Cité parVattel, liv. II,ch. XVIII, (éd. Pradier-Fodéré, II, p. 328). S'il est vrai que la théoHe de la protection soit, en matière de représailles, à la base de la capacité active, elle doit être de même à la base de la capacité passive. La teneur des très-anciennes lettres de marque indique que les corsaires devaient donner sur r Evangile et sous caution la promesse de respecter la propriété des sujets et des amis. Môme, il y a des exemples de restitution de marchandises saisies par des corsaires sur des marchands se rendant en pays ennemi (Yver, Le commerce et les marchands dans l'Italie méridionale, dans la Bibliolh. des Ecoles d'Athènes et de Rome, 1903, p. 158).

Ainsi s'explique d'abord que, dans Tancien droit anglais, ou domicile et nationalité se confondent, ce soit au domicile que le droit anglais se soit attaché (1). Ainsi s'explique aussi que, suivant Tobservation de M. Pinkney, les étrangers, même non domiciliés (2), puissent être atteints dans leurs immeubles situés en pays ennemi, ces immeubles étant sous la protection du prince ennemi. Ainsi s'explique encore que, dans la jurisprudence anglaise des prises, le produit du sol ennemi soit toujours, même entre les mains ou sous la propriété du neutre (3), considéré comme ennemi, car le sol est sous la protection du prince ennemi. De ceci se trouve logiquement déduite la pratique anglaise en vertu de laquelle en pays occupé, c'est-à-dire placé sous la protection effective du belligérant, le domicile devient immédiatement coupable (4). Une survivance très caractérisée du même principe est qu'en pays de Capitulations, la jurisprudence anglaise juge le caractère ennemi ou neutre d'après la qualité de la puissance dont le propriétaire a recherché la protection par l'immatriculation consulaire (5). Avec cette idée, tirée du droit des représailles, que la guerre s'exerce contre ceux qui sont sous la protection du prince, on arrive encore aisément à la solution anglaise que les neutres, auxquels le souverain accorde exceptionnellement licence défaire en temps de guerre un commerceinterdit en temps de paix, peuvent, quant à ce commerce, être l'objet du droit de guerre, puisqu'ils reçoivent, par préférence aux étrangers proprement dits, la même protection que les sujets du prince (6). Si donc la jurisprudence anglaise avait voulu maintenir le droit de la guerre dans le sens où l'avait engagé, primitivement, le droit des représailles, elle en eût pu facilement tirer la plupart des solutions, qui sont les siennes aujourd'hui. Mais, en dehors de ces différentes hypothèses, elle n'en eût pu tirer

(1) Travers Twiss, Droit des gens, II, p. 298 ; Phillimore, InternAiioMl tew, III, p. 735.

(2) Cpr. suprà, p, 11.

(3) Le produit d'une colonie ou d'un autre territoire de Tennemi doit cire considéré comme une propriété ennemie, tant qu'il reste dans le patrimoine du propriétaire, môme neutre, du sol. Application de ce principe a été faite également par la jurisprudence anglaise {The Wrow Anna Caiherina, Robinson, Admiralty Reports, V, p, 168 ; The Phœnix, ibid., V, p. 20) et par la jurisprudence américaine (Thirly hogsheads of sugar, Chranch, Reports, IX, p. 191).

(A) Point de vue retenu dans la dernière affaire citée, note précédente.

(5) En vertu de ce principe un marchand qui, durant la guerre de 1782, faisait le commerce sous la protection du consul de Hollande à Smyrne fut considéré comme hollandais {The Indian Chief, dans Robinson, Admiralty Reports, III, p, 28).

(6) The Anna Catherina, Robinson, Admiralty Reports, IV, p. 119.

AFFAIRE DU BBTSEY : N'OTB DOCTRINALE 111

cette conséquence que le simple séjour,pour un commerce, non privilégié, d'autres produits que ceux du sol, pût exposer le non-sujet, qui n'a pas changé le titre étranger de sa protection, à la saisie de ses biens en mer, sur un territoire qui, hors de toute souveraineté individuelle, échappe, pnr nature, à la protection du prince étranger. La seule hypothèse où l'on pourrait encore douter serait celle où les biens seraient chargés à bord d'un navire qui porterait pavillon d'un prince ennemi.ou encore à bord d'un navire neutre qui serait sous convoi d'un navire de guerre ennemi. Peut-être, avec cette idée, trouverait-on, dans le vieux droit des représailles, la source ou tout au moins la confirmation de deux règles, également célèbres dans l'histoire du droit maritime : 1** celle que navire ennemy confisque ro6e d'amy; 2* celle que le navire, sous convoi ennemi, perd la qualité de neutre et devient saisissable, car il se place sous la protection de Tennemi. Mais précisément nous sommes en dehors de ces deux hypothèses. Autant nous voyons, du vieux droit des représailles, sortir nettement cette règle, que, dans la guerre publique, la guerre privée demeure partout où s'exerce la protection de Tennemi ; autant nous voyons de cette règle jaillir une série de conséquences chères au droit anglais ; autant il est i mpossible d'en faire sortir cette conséquence, à savoir que le simple séjour, même commercial, sans aucune circonstance spéciale, ni de convoi ennemi, ni de commerce privilégié, ni de trafic des produits du sol, puisse conférer la qualité d'ennemi : d où cette conclusion qu'à l'époque où raisonnaient les commissaires américains, leur solution était plus indiscutable que n'étaient ou n'eussent été les autres, et que privée, dans le droit des représailles, d'un fondement qu'y trouvent toutes les autres, cette prétention de la jurisprudence anglaise est déjà, du seul point de vue de l'histoire, la moins acceptable de toutes.

Il est vrai que le pouvoir historique du vieux droit des représailles, qui jadis formait la trame du droit de la guerre et le fond du droit des gens, n'a cessé, depuis la fin du XVIII® siècle, de décroître, et bientôt de s'éliminer, au point qu'entre le droit de la guerre et le droit des représailles, tout un effort d'histoire soit aujourd'hui nécessaire pour rétablir la trace effacée de leur lien. Les représailles spéciales sont tombées de l'usage (Ij; les représailles générales, éteintes par l'abolition de la

(1) Dès la fia du XVII* siècle, le mouvement commence (Nys,op. cit., p, 117) pour les représailles spéciales. Chardon, Code des prises, l, p. 25, n'en cite, en France, que trois postérieurement à Tordonnance de 1681. Les dernières lettres furent en France accordées par Louis XVI (1778).

course (1), se sont séparées de la guerre (2) en même temps que se perdait l'ancienne notion, trop subjective, de la guerre fondée sur un tort. Ainsi le vieux droit de représailles s'est effacé (3) sans laisser dans le droit contemporain d'autre trace directe que la saisissabilité de la propriété privée ennemie (4). Mais, comme il arrive souvent, bien qu'il garde, ici, sans peut-être assez le comprendre, le vestige dernier d'une institution morte, c'est ailleurs que, pour la faire vivre, le droit contemporain prend ses raisons et son principe. La saisissabilité de la propriété privée n'apparaît plus comme un moyen de forcer le prince étranger à la justice internationale, en retournant contre lui la clameur de ceux auxquels il doit la justice interne. Elle se présente aujourd'hui sur d'autres bases, comme un moyen d'associer au conflit toutes les forces de la nation, ses

(1) Les représailles générales se trouvent données exprcs«w verbis dans la déclaration britannique du 29 mars 1854 (Perels, Seerecht, 2* éd., p. 150} ; mais l'abolition de la course n'était pas encore prononcée.

(2) JefTerson eut, parait-ii, l'idée d'employer les représailles générales, mais sous forme de guerre ouverte, contre le Système continental, de manière qu'au premier retrait de eurs décrets par les belligérants une simple révocation de lettres de marque eût pu mettre An aux hostilités, sans les retards, difficultés et cérémonial du traité (JefTerson, Correspondence, IV, p. 119). Ce projet non suivi d'efTet marque, dans l'histoire des représailles, leur dernière manifestation d'importance. En efTet, dans la déclaration britannique de 1854 {buprà cU.j p. 107, note 2), les représailles générales ne sont qu'un incident de la guerre, avec laquelle elles se confondent.

(3) V. cependant Bulmerincq,Vôi/cerrcc/i<,p. 357, et le traité russo-turc du 14 sept. 1829, art. 7. (de Martens, N. R.VII, 113). Adde Phillimore, op. ci7., III, p. 35. notamment pour les représailles ordonnées encore en 1840, par le gouvernement britannique contre les Deux-Siciles.

(4) Sur la valeur et la portée générale de la règle de la saisissabilité de la propriété privée ennemie, contre laquelle s'est prononcé Tlnstitutde droit international (Annuaire, 1878, p. 58. et 1882-83, p. 213), cpr. i 1» Au moment de la déclaration de Paris, 16 avril 1856, note des États-Unis, subordonnant leur adhésion à la reconnaissance de l'insaisissabilité de la propriété privée ennemie, dans Pistoye et Duverdy, Prises maritimes, II» p. 508 ; Wharton, Digcst of international law, III § 342 ; 2» Postérieurement k la déclaration de Paris, au point de vue diplomatique, reprise sans suite de la proposition américaine par les États-Unis eux-mêmes à la Conférence de La Haye, Actes et doc. de la Conférence de La Haye, p. 43 ; au point de vue doctrinal, retour des auteurs anglais (Westlake, Droit international, t^'ad. Nys, p. 272; Lawrence, International lawy § 216) à des idées plus favorables à Tinsaisissabilité, et passage des auteurs américains (capitaine Mahan, dans New-York Times du 17 novembre 1898) à des idées plus favorables à la saisissabilité. L'idée de Westlake, loc, cit. ; est que la saisie des navires marchands sur mer ne pourra pas briser les ressources ou l'énergie d'une grande puissance continentale ; l'idée du cap. Mahan est que la guerre au commerce doit être d'autant mieux accueillie qu'elle détourne vers les biens des efforts de destruction qui, sans cela, se porteraient sur les personnes (Barclay, Proposed immunily of private property at sea, dans Law Quaterly Review, 1900, p. 16. et s.).

forces de richesse avec ses forces d'armes, afin que, la lutte ayant porté sur toutes les ressources des nations en guerre, la victoire exprime, en une formule exacte, la totale supériorité du vainqueur (1). Sans discuter ce que renferme en soi de disparate et d'illogique, par rapport aux autres règles de la guerre(2), cette conception, qui ne s'explique que parThistoire, il D*en est pas moins vrai que ce fondement est le seul qu*on puisse actuellement donner à ce droit. Si la propriété privée est saisissable en temps de guerre, c'est qu'elle apporte à Tennemi la prospérité économique, c'est qu'elle fait adluer largent dans le pays et l'impôt dans les caisses d'État, c'est qu'elle est source de pouvoir public, étant source de richesse générale. Avec ce motif nouveau, la jurisprudence anglaise a pu justifier encore toutes les solutions qu'elle eût, aussi aisément, déduites, on Ta vu, du développement historique du vieux droit des représailles. Elle a pu, notamment, faire de ce principe application : 1*^aux produits du sol ennemi, car leur vente est une source de richesse nationale ; 2** aux marchandises transportées par admission des neutres aux privilèges des nationaux, car ces marchandises, à supposer qu'elles ne soient pas du crû de l'ennemi, ne pénètrent chez lui que moyennant une licence chèrement payée, qui sert la caisse de résistance. De ce motif nouveau, promptement adopté par elle, la jurisprudence anglaise a retiré par surcroît une conséquence à laquelle elle tient : quand le domicile et la nationalité, longtemps confondus dans les idées anciennes, se sont séparés, la vieille idée que les lettres de représailles ne se donnent que contre les personnes ou les choses soumises à la protection du prince ennemi eût pu conduire à cette idée que la nationalité, formant aujourd'hui la base de la protection, dût être aussi le critérium du caractère neutre ou ennemi du propriétaire. La nouvelle idée, qui, d'abord subsidiaire, devenait principale, puis exclusive, produisit ici ce résultat de garder au domicile, sous le nouveau principe, la même valeur que sous Tan-

(1) Cette raison est très vigoureusement développée par Hall, op. cit., p. 428. Mais elle est déjà marquée nettement par lord Caroden^ dans l'afTaire rapportée par le commissaire américain Pinkney : « Leurs personnes, leurs vies, leur industrie servent au bénéfice de rÉtat sou* U proleciion duquel iU vivent ». Avec ces derniers mots, la jonction s^opérc entre Tancien principe et le nouveau. Cpr.Wheaton, Inlern. lau\ p. 436 (Boyd's éd.).

(2j S'il est vrai qu'une nation doit pouvoir être atteinte dans toutes ses forces, elle doit pouvoir, réciproquement, frapper l'adversaire avec toutes ses forces. Donner cette raison à la saisissabilité de la propriété privée, c'est donc rayer du droit des gens la notion de la contrebande de guerre, car, tant qu'une nation conserve sa force économique, eUc doit pouvoir, en achetant des munitions, la transmuer en force militaire. Cpr. de Bar, Ob»ervàlions sur la contrebande de guerre, dans la Rev. de dr. intern. et de législ. eomp., XXVI {18©4), p. 401 et s.

AssrTBASB*. — I. 8

cien, comme critérium du caractère ennemi. Un sujet neutre, flxé en un pays ennemi, l'enrichit par son travail ou ses dépenses et ne fait, par l'impôt, profiter de ses gains ou de sa fortune que l'État où il vit : c'est donc à cet Etat qu'il compte, parce que c'est dans cet Etat qu'il contribue au développement de la richesse générale. Avec le système ancien que les lettres de marque se donnent contre ceux qui sont sous la protection du prince ennemi, comme la protection s'attache essentiellement à la Rationalité, les Anglais eussent pu se trouver entraînés hors du critérium du domicile. Avec le système que la saisissabilité s^applique à toute propriété privée qui concourt à Tenrichissement général de l'Etat, le critérium du domicile restait intact. Grâce à cette explication du droit de capture qui, peu de temps après le cas du Betsey^ devait s'aflirmer dans les jugements de lord Stowel, ce n'était pas seulement le principe du domicile qui se trouvait maintenu, c'était aussi la thèse anglaise, en vertu de laquelle le séjour donne le caractère ennemi. « Qu'on suppose, dit lord Stowel, un homme venu en pays ennemi dès le commencement ou même avant le début de la guerre, il est sans doute raisonnable de ne pas lui donner trop tôt le caractère ennemi ; mais s'il continue à résider pendant une bonne partie de la guerre, contribuant, par le paiement de taxes, à la puissance du pays, il en est autrement » (1). Ainsi, le fait de payer l'impôt est constitutif du caractère ennemi. Dès lors, nous avons, au point de vue anglais, un critérium souple, extensible jusqu'au simple séjour, pourvu que ce séjour soit accompagné du paiement de taxes. Dans la pensée de lord Stowel, il est clair que le paiement de l'impôt n'emporte la qualité d'ennemi que s'il s'agit d'une taxe générale et personnelle : et, dans ce sens, le seul séjour qui puisse transformer le neutre en ennemi est celui qui se prolonge jusqu'à l'inscription aux rôles de l'impôt : c'est le séjour qualifié par la contribution personnelle qui crée, pour la saisissabilité de la propriété privée ennemie, le domicile ennemi.

Mais si, par une discordance singulière du domicile de guerre avec le domicile de paix, le paiement de l'impôt personnel suffit à qualifier domicile ennemi le simple séjour ennemi prolongé, à plus forte raison, des faits, qui servent plus à la prospérité de l'Etat belligérant qu'une simple dime fiscale, doivent-ils avoir la même valeur que la taxe pour la transformation du séjour simple en domicile ennemi, par exemple, l'exercice par le neutre, en temps de guerre, du commerce des objets monopolisés par les nationaux pendant la paix; ou encore des produits du sol de Tennemi; ou

(1) The Hstrmonyf dans Uobinson, Reports, II, p. 322.

enfin (c'est précisément le cas du Be(jey) de vivres destinés à reconstituer les provisions d'une place à la veille d'un siège. Dans tous ces cas, ce que le belligérant critique, ce n'est pas le séjour de la personne, c'est l'acte (1). Puisque le simple secours de l'impôt général transforme^au point de vue britannique, le neutre en ennemi, des secours plus graves, d'une assistance plus précise, quoique non interdits par le droit des gens, n'en transforment pas moins la qualité de neutre en qualité d'ennemi par leurs circonstances spéciales, qui deviennent alors qualificatrices du séjour. Il est donc légitime, suivant les Anglais, d'étendre jusque-là la notion, très souple, et si volontiers élastique, du domicile de facto.

C'est seulement par cette application extensive, dont l'affaire du Betsey nous donne un saisissant exemple, qu'on comprend le sens particulier et la tendance vraie de ce système, en apparence innocent, tout au plus un peu large, de la détermination du caractère ennemi par le simple séjour, sous la qualification de domicile de facto.

L'équivoque que la rubrique de domicile de facto mettait sur le titre de la confiscation se lève et l'exact fondement de cette théorie se révèle sous son vrai jour.

Dans la plupart des cas où le juge anglais, en dehors du domicile caractérisé (domicile dejure), retient le simple séjour (domicile de facto), c'est qu*il craint autre chose qu'un concours, plus ou moins vague, à la prospérité générale par la diffusion de la richesse ou la perception de l'impôt ; c'est qu'il aperçoit dans la nature des agissements du neutre un aspect qui le choque ; c'est qu'il y trouve un caractère intrinsèque, qui, sans lui paraître illégal en soi, ne lui semble pas moins indélicat de la part du neutre (2). Ceci est particulièrement visible dans l'affaire du

(1) Dans les deux premierB cas, la junsprudence anglaise arrive même Irës vite à ne plus exiger la résidence. Cpr. Robinson, Aepor^s, I, p. 10. Dans le troisième, nous voyons comment elle opère ses constructions, parce qu'elle prend alors comme qualificatrice do séjour un fait qu^ensuite elle retiendra, per se, comme coupable, indépendamment du séjour. V. Travers Twiss, note suivante.

(2) La doctrine anglaise, qui a commencé par développer ce principe àTabri du système du domicile en pays neutre, devait tendre à Ten émanciper. Après s'être appuyée sur le doaiicile pour aller chercher Tacte, elle va directement à lui. Cette séparation de la théorie du domicile et de la théorie des agissements incorrects, ainsi que la fonction de cette dernière, dans la théorie anglaise du blocus, ressort du passage suivant : « Le belligérant a le droit naturel de traiter en ennemis tous ceux qui se conduisent comme tels à son égard : ce sont des ennemis de fttetOj et, tant qu'ils continuent de l'être, les accidents juridiques du caractère ennemi doivent être censés leur être applicables aussi bien qu'aux personnes qui sont des ennemis de jure,. Une personne se conduit comme un ennemi de fmeto^ si elle fournit des provisions aux besoins d'un belligérant dont, en agissant ainsi, elle aide la résistance à l'adversaire. Sur le champ de bataille, les hommes qui, de Far-

Betsey. La Ouadeloupe allait être bloquée ; le navire saisi allait chercher des vivres. Il eût été plus correct à lui de s'abstenir. De tous les faits (Je la cause, cette idée se dégage comme l'intime conviction britannique que le neutre n'avait pas violé la loi de la neutralité, mais qu'il en avait violé l'esprit et la morale. C'est pour saisir ces incorrections du neutre et les frapper que le droit anglais a construit la théorie, si profondément élastique, du domicile de facto. Dans l'affaire du Betsey , nous le voyons procéder à cette construction, en invoquant l'imminence d'un blocus, le fait qu'il s'agissait de vivres destinés au ravitaillement de la place. Ainsi l'idée anglaise se dessine. La saisie du Betsey s'accomplit le 20 mars 1794. Or, depuis le 8 janvier précédent, les vivres, que le navire va chercher, ont cessé d'être contrebande de guerre. Le gouvernement britannique n'adonc qu'une ressource : élargir la notion de domicile ennemi pour suppléer àrinsuffîsance de contrebande de guerre. La théorie du domicile de fait^oii du simple séjour, venait icitoutàpoint. Le séjour de G. Patterson n'était pas volontaire ; il était forcé, puisqu'il était motivé par le retard des autorités françaises à lui payer le prix de sa cargaison ; ce séjour était très court car, au moment de la saisie du

riërCf apportent des provisions et des munitions, soutiennent les efTorts de ceux qui sont en avant; de même dans le cas d'une ville assiégée, ceux qui portent des provisions à la garnison facilitent la résistance aux assiégeants. U n'y a pas de diiïérence en principe entre la conduite des personnes que nous venons de mentionner et celle du commerçant qui porte des provisions à un port bloqué. U serait déraisonnable de souiTrir que les biens d'un commerçant, qui se trouve en pareil cas, fussent exempts de capture et de condamnation, pour le motif qu'il réside dans un pays neutre ». Travers Twiss, DroU des gens, II, p. 308. — Gomme dans le cas de blocus, cité par l'auteur, la propriété privée est saisissable, quoique neuti^e, du chef de la violation du blocus, il n*est pas nécessaire, alors, d'expliquer la saisie de la marchandise du chef d'agissement hostile et comme propriété privée ennemie. Mais, en la déclarant hostile, il devient possible de la saisir, dès qu'elle fait route vers un port bloqué : ainsi s'explique et, par un nouveau point de vue, cherche à se justifier la théorie dite de Vintenlion sa/fisanle, en vertu de laquelle le neutre est soumis à la loi du blocus, non pas quand il se présente sur la ligne du blocus, mais dès qu'il se dirige vers le port bloqué. D'autre part, sauf que, dans l'afTaire du Betsey f le blocus n'était qu'imminent, sauf aussi que le navire allait chercher les vivres, sans les porter encore, la parenté demeure grande entra ce passage de Travers Twiss et l'hypothèse du Betsey. Cette parenté nous permet de mieux lire le passage de Twiss, gr&ce à l'afTaire du Betsey, et de mieux comprendre l'afTaire du Betsey^ grâce au passage de Twiss. Bien que la théorie anglaise des agissements hostiles se soit finalement constituée d'une manière indépendante, elle n'en est pas moins sortie du système du domicile de fait, par une qualification de ce domicile. Le passage de sir T. Twiss nous donne le but; l'afTaire du Betsey nous montre le pont jeté du système du domicile à celui des agissements hostiles : il est intéressant, pour apprécier la valeur du système, de voir comment il s'est formé.

navire, qui venait d'aller chercher une nouvelle cargaison, il n'était encore que de deux mois ; il n'avait été accompagné du paiement d'aucune taxe, car les autorités, qui s'étaient saisies de ses marchandises, n'avaient même pas exigé de lui des droits de douane. Mais en faisant venir une seconde cargaison de vivrrs, il commettait une incorrection, qui devait être, au regard du droit anglais, d'autant mieux punie qu'elle servait plus la cause de la résistance qu'une vague taxe de domicile. Ce n'est pas son séjour, c'est cette incorrection qui le faisait ennemi. Mais, de cette incorrection, que, sous la qualification de séjour ennemi, la jurisprudence anglaise voulait lui faire payer, nul n'avait droit de lui demander compte.

Suivant la très juste indication de M. Pinkney, il n'y a pas pour le neutre d'autre saisie possible qu'en cas de commerce illégal. Il n'yapas pour le neutre, deux aventures de guerre, l'aventure illégale et l'aventure simplement incorrecte. La loi des nations est seule à tracer son devoir au particulier neutre qui n'a pas à manifester, par surcroît, après le respect de la loi des nations, celui de la comitas gentiwn^ par une affectation de réserve, que les Etats, entre eux et dans leur sphère, sont loin de pratiquer toujours. Il n'y a pas d'actes d'incorrection qui puissent, par la qualification ennemie du séjour, conduire indirectement à la saisissabilité qu'en eux-mêmes ces actes d'incorrection sont impuissants à justifier. Indiflérents directement, indépendamment du séjour, ils ne peuvent cesser de Tôtre indirectement, en accompagnement d'un séjour par hypothèse innocent. La théorie du caractère ennemi conféré par le séjour qualifié n'est donc qu'un mauvais subterfuge pour la théorie que le neutre perd son caractère ennemi par l'accomplissement d'actes incorrects. Au fond, la question est de savoir si, hors la non-contrebande et le respect du blocus, le neutre (ou si l'on veut, le domicilié en pays neutre] a des devoirs supplémentaires de réserve et de correction vis-à-vis des belligérants. Ce n'est pas seulement dans Taflaire du Betsey, c'est dans bien d autres encore, qu'on trouve la trace de cette tendance (1). Le moment n'est pas venu de discuter la question dans toute son ampleur, car elle est ici trop déguisée, trop accessoire. Mais, sans élargir la question du Betsey, déjà trop vaste, il suflira d'en examiner l'application à la présente affaire.

C'est parce qu'il faisait commerce de vivres que G. Patterson se vit qualifier ennemi, quant au navire chargé d'aller chercher ces vivres. Presque au même moment la juridiction française des prises accueillait

• l; Chili — États-Unis, affaire du Macedonian. \b mai 1863, m/rà, à sa date.

comme ami le navire ennemi, qui portait en France des vivres (1) : symétriquement, n'était-il pas logique pour l'Angleterre de traiter comme ennemi le navire ami qui ravitaillait la France? Quand bien même les commissaires de Londres, qui ne le pouvaient connaître, eussent retenu l'argument, ils n'auraient pas dû s'y attacher, car le souverain a le droit de faire grâce au coupable, tandis qu'il n'a pas le droit de frapper l'innocent. S'il ne restait, en la cause, que le pur fait du commerce des vivres, ce fait, qui pouvait transformer un ennemi en ami, ne pouvait transformer un ami en ennemi. Il ne le pouvait pas : 1* parce que tout ce qui n'est pas interdit est permis ; 2** parce qu'à l'époque, les vivres, par le retrait des premiers ordres en conseil de 1793, étaient devenus de commerce licite; 3* parce qu'autrement le retrait des premières ordonnances n'eût été qu'un piège, et surtout — dernière et décisive raison— parce que, pour n'avoir commis qu'une incorrection, et non pas un délit de contrebande, G. Patterson eût été, depuis ce retrait, plus durement frappé qu'auparavant, du chef de ce même transport des vivres, qui, sous l'interdiction du commerce, eût fait l'objet d'une préemption, et qui, depuis la permission du commerce, ne pouvait faire l'objet que d'une confiscation : le même acte, étant délictuel, se fût trouvé moins sévèrement frappé qu'étant simplement incorrect.

Même si le Betsey se fût trouvé porteur des vivres, il ne pouvait être saisi; a fortiori^ puisqu'il allait simplement les chercher. Ainsi, l'efTort du droit anglais pour atteindre, sous couleur de domicile de fSLCto, des actes non illégaux, mais simplement incorrects, effort traduit par tous les détails de la cause, ne pouvait, d'aucune manière, aboutir ; et, sous ce rapport, l'importante décision de la majorité des commissaires ne peut qu'être louée.

4. Appréciation de la valeur des marchandises saisies. — Enfin, sur la question du quantum de l'indemnité, les commissaires avaient à dire si, comme le soutenait M. Gostling, les marchandises devaient être payées au prix de revient, augmenté d'un raisonnable profit marchand, ou suivant les cours du port de destination au temps présumé de l'arrivée.

Avant de se représenter devant la même Oommjssion, dans l'afTaire du Neptune, cette question se posait, en l'absence de tout texte semblable à celui de l'article 18 du traité Jay (relatif à la contrebande de guerre) (2), d'une manière beaucoup plus simple et générale.

(1) V Active, 27 fruclidor an IX, dans Pistoye et Duverdy, Prises maritimes, II, p. 31,

(2) V. infrk, même Commission, Troisième groupe d'affaires, p. 157 et s.

DEUXIÈME GROUPE d'aFFAIRES 119

M. Nicholl objectait qu'il y avait contradiction, pour les réclamants, à tenir compte, au port de destination, de TefTet sur les prix des saisies britanniques, tandis que. précisément, par leur réclamation, ils refusaient, sur leurs marchandises, d'accepter Teffet de ces mômes saisies. D'une part, les neutres fondaient leur demande d'indemnité sur le fait qu'en temps de guerre ils devaient avoir la même liberté qu'en temps de paix. D'autre part, ils calculaient cette indemnité sur le fait que leur commerce n'avait pas, en temps de guerre, la même liberté qu'en temps de paix. La hausse des cours était la conséquence de l'éventualité des captures. Le neutre, qui ne voulait pas du risque, en réclamait le profit, qui précisément en formait la contre-partie. Mais il fallait considérer que chaque belligérant avait couru le risque, d'une saisie, sans savoir s'il arriverait à se faire indemniser, et que ce risque devait lui être compté tel quel, abstraction faite des événements ultérieurs, dont on ne savait, alors, s'ils l'annuleraient. Il fallait considérer aussi que, si, en fait, les cours étaient à tel prix, au port de destination, ceci suflisait pour que le marchand pût espérer vendre sa marchandise à tel prix, et pour qu'elle le valût, en efTet, puisque le capteur aurait pu l'y vendre à ce cours ou aurait dû, pour s'en fournir, l'y acheter à ce prix. Tout au plus pouvait-on en déduire : 1* le risque de mer entre le point de saisie et le point d'arrivée ; 2* l'effet produit par la non arrivée du navire sur les cours qui seraient tombes, par un supplément d'offre, à raison de cette arrivée même. Abstraction faite du point de vue spécial, qui devait se présenter dans l'affaire du Neptune, la question, prise en ces termes, n'était pas douteuse. C'est de la même manière qu'elle était, vers la même époque, tranchée par la juridiction française des prises [Comité du salut public^ faisant fonction de Conseil des prises (1), 8 frimaire an III) (2).

Deuxième groupe d'affaires :

Présomption du caractère ennemi de la propriété.

Quand il s'agit de déterminer, non plus, comme dans l'affaire du Betsey^ la qualification juridique, neutre ou ennemie, d'une personne et par suite de sa propriété, mais l'attribution à telle personne, incontestablement neutre, de telle propriété, la question se complique. Elle sort des difficultés du droit pour passer aux incertitudes du fait. Les pièces,

(1) PhilUmore, /n(ern. Uw^ III, p. 660. Son appréciation générale sur le mauvais r61e da Comité, comme juridiction des prises, n'est pas ici méritée.

(S) Le corsaire Pisse-Partoal contre le navire danois Trois-Frères, Pistoye et Duverdy, Prises mariUmes, I, p. 357.

qui accompagnent les marchandises, sont-elles sincères ? Leurs attributions de propriété sont-elles vraies ? La fraude est inventive. Pour lutter contre elle, le droit s'adresse à la présomption. S'arrètant à certains indices, il les tient pour preuve complète, alors qu'en tout autre matière il ne s'en contenterait pas. Les formes de cette présomption sont multiples. Les espèces, qui suivent, en offrent un choix varié, depuis les présomptions de la nature la plus générale jusqu'aux présomptions de la nature la plus spéciale. Leur rapprochement, si dissemblables qu'elles puissent être, est intéressant, parce qu'il permet de les éclairer les unes par les autres.

D'elles-mêmes, ces présomptions se classent en deux grandes catégories :

\^ Les présomptions de jugement, qui déterminent la condamnation;

2* Les présomptions, qui justifiant la saisie, non la condamnation, déterminent l'absolution du capteur en même temps que la restitution de

la prise.

A. — Présomptions de condamna,tion.

Les commissaires trouvent d'abord un cas, simple autant que général : une présomption de tort, de juris et de jure^ qui s'attache au défaut d'appel dans les délais prescrits (1).