RESPONSABILITÉ A RAISON D*ACTES DB GUERRE : NOTE DOCTRINALE

subordonnnée à un contrôle judiciaire, de même, dans la pratique des représailles, la propriété publique peut être confisquée, alors qu'en principe la propriété privée ne peut être que séquestrée. Sans doute, TEtat qui exerce les représailles demeure libre de rester en deçà de son droit, en accordant à la propriété publique dont il s'est emparé le même traitement qu'à la propriété privée, se bornant à la séquestrer au lieu de la confisquer, mais c'est là de sa part une concession bénévole : il n'y est pas obligé. Dans la pratique de la première moitié du XTX* siècle, on trouve de nombreux exemples de confiscation, à titre de représailles, de la propriété publique, et notamment de navires de guerre de l'adversaire (1), mais on en rencontre aussi dans lesquels les navires de guerre ont été simplement séquestrés (2).

b) Même circonscrite de la sorte, la séparation entre la guerre et les représailles n'est pratiquement possible que si l'on délimite le champ d'action propre à chacune de ces deux institutions. Or, il n'y a pas de ligne de démarcation très nette entre elles. Les représailles peuvent, en s'étendant, devenir en fait une guerre. Tant qu'elles se limitent à des actes d'hostilité isolés, tels que l'embargo, la saisie d'une propriété publique ou privée, elles se distinguent très aisément de la guerre et ne rompent pas la paix entre les États en litige. Mais lorsqu'elles se généralisent, lorsque l'État qui les exerce organise une expédition armée, bombarde et même occupe le territoire de son adversaire, il n'y a plus de différence spécifique avec la guerre, et il serait contraire à la réalité des choses d'affirmer que la paix n'est pas rompue. Le seul critérium encore possible d'une distinction ne se pourrait alors trouver que dans

(1) Affaire franco-poKugaise de 1831 ; affaires franco -argentines de 1838 et de 1845 ; affaire anglo-argentine de 1848. Dans la plupart de ces cas, les navires de guerre ont été après coup restitués en vertu d'une clause formelle de traité (Conv. du 14 juillet 1831, art. 18 [de Clercq, IV, 115 ; de Martens, N. R. IX, 466] ; Conv. du 29 octobre 1840, art. 2 [de Clerq, IV, 591; de Martens, N. R. G. I, 532] : Conv. du 24 novembre 1849, art. l»»- [de Martens, N. R. G. XV, 47] ; Conv. non ratifiée du 31 août 1850, art. 4 [de Martens, ibid,, 50]), mais cette clause même prouvait que Tauteur des représailles renonçait A une appropriation qui s'était déjà produite. D'ailleurs, dans certains de ces cas, le défaut de pareil accord avait rendu la confiscation définitive. Il en fut ainsi pour la flotte portugaise, capturée par le contre-amiral Roussin et non comprise dans la clause de restitution de la convention franco-portugaise du 14 juillet 1831, et pour les navires de guerre argentins, capturés en 1848, dont la restitution, stipulée dans la convention franco-argentine du 31 août 1850, n'eut pas lieu à la suite de la non-ratification de cet accord.

(2) Tel a été le cas pour les vaisseaux hollandais séquestrés A la suite de l'embargo ordonné en Angleterre et en France à la fin de 1832 (V. la convention entre la France et la Grande-Bretagne, d'une part, et les Pays-Bas, de Tautre, du 21 mai 1833, art. 1, dans de Clercq, IV, 245).

570 FRANCE — MEXIQUE : 1*' AOOT 1844

Texpression de Tintention de l'agresseur, manifestée par une déc1a« ration de guerre. Tant que pareille déclaration n'aura pas été faite, on pourra dire encore que les actes hostiles, quelque généraux, quelque étendus qu'ils soient, ne constituent cependant que des représailles et, juridiquement, ne rompent pas la paix. Mais ce critérium purement formel n'est admissible qu'autant que Ton voit dans la déclaration de guerre le préliminaire indispensable, obligatoire, de la rupture de la paix. Or, il est impossible d'affirmer que, dans le droit moderne, pareille déclaration soit obligatoire (1). Tout ce qu'on peut dire, c'est que la plupart des États civilisés y voient une procédure désirable, à laquelle ils ont la tendance de se conformer lorsqu'ils veulent donner aux hostilités qu'ils exercent tous les effets reconnus par le droit de la guerre. Mais telle n'est pas la tendance de tous les Etats et notamment de la Grande-Bretagne. Traduisant la pratique de leurs pays, les auteurs anglais estiment qu'une déclaration formelle de guerre est inutile. Pour eux, il y a réellement guerre lorsque les actes hostiles impliquent avec certitude l'intention de rompre la paix; la guerre date du premier acte d'hostilité, pourvu que ce soit un fait net, précis, ne prêtant à aucune équivoque. Pour eux encore, il n'y a pas de différence spécifique entre les représailles et la guerre ; tout dépend de la suite qui est donnée au premier recours à la violence : s'il aboutit à une lutte sérieuse, c'est, dès le début et rétroactivement, un acte de guerre; si au contraire, il est le prélude d'une entente amiable, il n'aura été qu'un acte de représailles (2).

Dans le conflit franco-mexicain de 1838, on s'est trouvé justement en présence de représailles qui, s'étant progressivement étendues, ont abouti à une guerre déclarée. Leur exercice a eu deux phases : premièrement, un blocus pacifique qui a amené la saisie des navires de commerce litigieux ; deuxièmement,jointsà ce blocus, le bombardement de Saint-Jeand'Ulloa et la saisie des vaisseaux de guerre mexicains.

1® Dès la première phase, les représailles se rapprochaient singulièrement de la guerre, en empruntant à celle-ci une de ses opérations les plus caractérisées : le blocus. Le procédé était encore très nouveau. Il n'avait été employé jusque-là que trois ou quatre fois, et toujours parla France, soit

(1) Rivier, Principes du droit des gens, II, p. 222 m fine et p. 225 à 238 Tanalyse des opinions des auteurs contemporains et de la pratique moderne des nations.

(2) V. cette doctrine nettement résumée par Dupuis, Les théories anglaises sar le droit de la guerre en général^ dans la Revue gén. de dr. internat, public^ V (1898), p. 47, et Le droit de la guerre maritime d'après les doctrines anglaises contemporaines, n» 15, p. 19.

RBSPONSABILITR A RAISON d'aGTBS DB OUERRB : NOTE DOCTRINALE 571

seule, soit de concert avec la Grande-Bretagne (1). Mais sa nouveauté môme n*avait pas encore laissé s'établir une jurisprudence sur les eiïets qu'il comportait. Le plus sQuvent il n'avait été appliqué qu'aux seuls navires de l'adversaire (2). Le plus souvent aussi les prises faites pendant le blocus avaient été purement provisoires et restituées à leurs proprié« taires après solution amiable du conflit (3). En 1838, le blocus des côtes du Mexique se présentait avec beaucoup plus de netteté. Le gouvernement français empruntait cette opération au droit de la guerre avec toute la réglementation qu'il comporte. Le blocus devait être efîectif et s'appliquer au commerce des tiers comme à celui du Mexique. Il fut notifié par voie diplomatique aux gouvernements et de manière individuelle aux navi* res qui se présentèrent sur les lieux (4). Cependant l'intention du gouvernement français n'était pas de lui appliquer la sanction qui accompagne le blocus en temps de guerre. Fidèle à la distinction dès alors établie, entre les représailles et la guerre au sujet du sort de la propriété privée, fidèle aussi à la tendance des États continentaux au sujet de la déclaration de guerre, le gouvernement français semble n'avoir voulu donnera ce blocus pacifique que les efTets ordinaires des représailles, c'est-à-dire les efTets provisoires du séquestre.

Ce qui prouve bien son intention, c'est qu'il n'établit aucun Conseil des prises, alors qu'il devait agir autrement, lors du double blocus de Buenos- Ayres( 1838-40 ; 1845-48), en instituant une Commission des prises à Montevideo. Il inaugurait ainsi une pratique, qui devait faire jurisprudence dans la seconde moitié du XIX' siècle : le blocus pacifique, n'étant qu'un acte de représaill/3, se distingue, quant à ses efTets, du blocus en temps de guerre, n'ayant pour sanction que le séquestre et non la confiscation. Le blocus de Buenos- Ayres, en 1838, avait au début le même caractère et ce n'est que lorsque le Président Rosas répondit aux représailles par des hostilités plus étendues, en délivrant aux navires argentins des lettres de marque, que le gouvernement français, s'étant décidé

(1) Blocus de la Grèce, en 1827, par la France, la Grande-Bretagne et la Russie ; blocus du Tage, en 1831, par la France ; blocus des côtes des Pays-Bas, eh 1833, par la France et la Grande-Bretagne.

(2) Pour le blocus de la Grèce, en 1827, comp. Isambert, L* Indépendance grecque et l'Europe, Paris, 1900, p. 344, texte et note 2.

(3) V. notamment Tart. 18 de la convention franco-portugaise des 14 juillet 1831, précitée, et Tart. W^ de la convention anglo-franco-hollandaise du 21 mai 1833, précitée.

(4) Notification aux membres du corps diplomatique à Paris, 31 mai 1838, de Martens N. R. XV, 803 ; Notification au gouvernement des États-Unis, 3 mai 1838, ibid., 804. Comp. Lettre du comte MoIé, ministre des afTaires étrangères, au ministre de la marine, dans Pîstoye et Duverdy, Traité dea prisea maritimes, I, p. 373.

à considérer la situation comme plus proche en fait de la guerre que des représailles, sanctionna son blocus par la conBscation et institua, à cet effet, à Montevideo, une Commission des prises. Mais dans tous les cas, il n'a jamais établi pour les navires des nations tierces un régime autre que pour ceux de l'adversaire. : coupables, les uns et les autres étaient, au même titre, séquestrés ou confisqués, suivant que le blocus était considéré comme acte de représailles ou comme opération de guerre (1).

Telle étant la tendance de la pratique française, tout autre fut celle de la Grande-Bretagne. Par sa théorie particulière sur la déclaration de guerre, cette puissance devait être amenée à donner à ses blocus pacifiques des effets difTérents. L*état de représailles n'étant pas, d'après elle, spécifiquement distinct de Tétat de guerre, le blocus établi en dehors de toutes autres hostilités ne pouvait nécessairement pas être dans tous les cas diflérent, dans la pratique anglaise, du blocus établi comme mesure de guerre. Comme tout autre acte hostile, le blocus dit pacifique devait avoir, d'après l'expression désir W. Scott, un caractère équivoque,

(1) Presque tous les auteurs enseignent cependant que d'après le système français, en cas de violation d'un blocus pacifique, les navires de l'adversaire seul sont séquestrés, alors que ceux des puissances tierces sont confisqués (Hautefeuille, Des droits el des devoirs des nations neutres en temps de guerre maritime,, 1*^ édit., 1849, III, p. 192 ; Gessner, Le droit des neutres sur mer, 1865, p. 222 ; Fauchille, Blocus maritime, p. 51 ; Geffcken sous HefTter, op. cit., §111, p. 247, note 5; Carnazsa-Amari.op. cit., § 152, p. 267; Kleen, Lois et usages de la neutralité, I, p. 648 ; Pradier-Fodéré, Traité de droit international pnblie européen et américain, V,p. 759 ; Bonfils-Fauchille, op. cit., no992. V. cependant Pillei, Les lois actuelles de la guerre, n* 95, p. 143, à la note). Uy a li une double erreur certaine due à Hautefeuille. D'une part, il est faux que la France se soit, dans tous ses blocus pa* cifiques, bornée à séquestrer les navires de l'adversaire : il en a été autrement dans les blocus de Buenos- Ayres (v. notamment le cas des navires le Caïman et Vlndependeneia americana qui, de pavillon argentin, furent condamnés parla Commission de Montevideo et définitivement déclarés de bonne prise par décrets da Conseil d*État des 16 janvier 1846 et 22 août 1849, dans Pistoye et Duverdy, op. cit., l, p. 383 et 384). D'autre part, il n'est pas exact que la France ait, pour cause de violation d'un blocus pacifique, confisqué les navires des puissances tierces, alors que, dans la même occasion, elle se bornait A séquestrer les navires de l'adversaire. Le seul exemple donné par Hautefeuille, et reproduit par la plupart des auteurs précités, est précisément pris dans l'affaire du blocus du Mexique: 46 navires étrangers ont été arrêtés et quatre navires mexicains séqnestréa. Ce renseignement est fourni par le rapport précité de M. Lacrosse à la Cliambre des députés, et c'est à cette source unique que renvoie Hautefeuille {loc. cit., en note) Mais cet auteur complète le document cité, en traduisant arrêtés par confisqués ( a vous les saisissez et les déclarez de bonne prise »), alors qu'il ne ressort ni du rapport Lacrosse, ni d'aucun autre document qu'une Commission des prises ait été établie pour prononcer cette prétendue confiscation.

KBSfONSAËILITÉ A RAISON D^ACTBS DE aUSRtiE t KOTË DOGTHINALB 5^3

et,dès lors, le même caractère devait être attaché aux saisies opérées à son occasion: saisie provisoire, c'est-à-dire séquestre, si le blocus reste une opération isolée et si le différend qui en a provoqué rétablissement se termine par une réconciliation ; saisie déQnitive, c'est-à-dire confiscation, si le blocus est suivi d'autres hostilités et la paix finalement rompue (1). Aussi, pendant qu'embarrassée par l'exercice d'une forme de représailles qui, tout en se rapprochant de la guerre, n'était pas — d'après M. Guizot (2) — « la guerre complète, la guerre déclarée », la France se contentait d'ordonner aux commandants de ses forces navales, au début du blocus de Buenos-Ayres, (i'ârréfer les navires coupables (3j,la Grande-Bretagne,procédant à des représailles semblables, en 1842, contre les côtes du Nicaragua et, en 1845, contre la province de Buenos- Ayres, faisait alors savoir aux intéressés que tout navire qui tenterait d'enfreindre le blocus serait « pris conformément aux lois établies sur la rupture d'un blocus

(1) Comme on le voit, le système anglais ne donne pas toi^ours et dans tous les cas au blocus pacifique les effets définitifs de la confiscation. C'est donc à tort que les auteurs cités ci-dessus (p. 573, note 1) opposent le système de la France à celui de la Grande-Breta^e, et affirment que, d'après ce dernier, tous les navires coupables d'avoir violé un blocus pacifique sont immédiatement susceptibles de confiscation.

(a) Réponse à Tinterpellation du maix^uis de Dreux-Brésé, au sujet du traité francoargentin du 29 octobre 1840 (séance de la Chambre des pairs du 8 février 1841. Moniteur universel du 9 février).

(3) Note du comte Mole, ministre des affaires étrangères, en date du 17 mai 1838 (Pistoye et Duverdy, op. cit.^ I, p. 373) : « Un navire, se présentant devant un port bloqué

avant d'avoir eu connaissance du blocus, doit d'abord en être averti Mais cet avis

ayant été donné,.... s'il persiste à entrer dans le port, ou sMlvient à s y présenter i nouveau, le commandant du blocus a le droit de V arrêter ». Cetttc note est d'autant plus intéressante qu elle semble interpréter d'une manière libérale la rigueur apparente de la notification du blocus de Buenos-Ayres par le contre-amiral Leblanc aux ministres et consuls étrangers dans cette place, le 28 mars 1838 (de Martens.N. R. XV, 502-4 ) : « Je vous prie, disait ramiral,d'informer votre gouvernement de cette mesure, et de faire connaître, en même temps, qu'il serait pris, contre les bâtiments qui chercheraient à entrer dans les ports bloqués, après avoir reçu la notification du blocus par l'un des bâtiments de guerre français, les mesures de rigueur autorisées par les lois des nations o. Ce passage est à rapprocher de celui qui est contenu dans la notification diplomatique du blocus des ports du Mexique faite au gouvernement des États-Unis le 3 mai 1838 (de Martens, N. R. XV, 804-6) : c Aucun navire neutre, dirigé vers l'entrée des ports bloqué8,iie sera détenu , ni eaptaréj s'il n'a pas reçu préalablement la notification spéciale de l'existence du blocus ». On voit par là que, si le gouvernement français avait, en fait, l'intention de ne donner à ses blocus pacifiques que la sanction du séquestre, il affirmait par ses notifica* tions le droit qui lui appartenait d'aller, s'il le voulait, jusqu'à la confiscation : opposition bien faite pour montrer toute la différence qui sépare langueur du droit alors en vigueur de la pratique libérale que la concession bénévole de ce gouvernement tendait à établir.

5^4 FfeANCfe — kEXiQUR: 1" AOUT 1844

de fait (1) » ou bien que « toutes mesures autorisées par le droit des gens » seraient exécutées contre lui {'2). Point de différence dès le début entre le blocus de guerre et le blocus pacifique, en ce sens que, dès le début, les navires coupables pouvaient être saisis et devenir susceptibles de confiscation. Laseule différence entre les deuxcas était que, dans le premier, la confiscation était immédiate, tandis que, dans le second, elle était différée : pour se produire définitivement, si la paix était rompue ; pour être rétroactivement annulée, si le différend était réglé àTamiable. G*est ce qui explique la restitution des navires hollandais en 1833 (3) et celle des navires argentins en 1849 (4) : dans les deux cas, il n*y avait pas lieu de maintenir la saisie, parce que le blocus était resté un acte d'hostilité isolé.

Appliqués à l'affaire des navires mexicains, les systèmes anglais et français aboutissaient à des résultats tout à fait opposés quant à la valeur originaire de la saisie. D'après le premier, cette saisie avait eu, dès le début, le caractère d'une confiscation, parce que le blocus avait abouti à la guerre ; d'après le second, au contraire, la saisie n'avait pu, au début, être que provisoire et elle n'avait eu d'autre vertu que de produire un séquestre.

Si l'arbitre avait été invité à juger ce premier point, il aurait eu à dire, en définitive, lequel, du système anglais ou du système français, il fallait appliquer dans l'espèce. Et il n'est pas douteux que l'arbitre, étant précisément anglais, aurait donné la préférence à son système national. Mais cette question n'était pas, à notre avis, soumise à son jugement. C'est à tort que certains auteurs (5) ont pu penser le contraire et, partant, critiquer le gouvernement français d'avoir choisi pour arbitre le souverain d'un Etat qui devait infailliblement condamner le système français en matière de blocus pacifique (6). Pour s'en convaincre, il suffît

(1) Noliftcalion du blocus du port de Saint-Jean de Nicaragua, faite le 17 juin 1842 par le vice-amiral sir Charles Adam (de Martens, N. R. G. III, 313).

(2) Notification du blocus de Buenos- Ayres, citée par Th. Barclay, Les blocus pëcifiqaes, dans la Rev. de dr. intern, et de législ. eomp.i XXIX (1897), p. 480.

(3) Convention précitée du 21 mai 1833.

(4) Convention anglo-argentine du 24 novembre 1849, art. 1 et 3 (de Martens, N. R. G. XV, 47).

(5) Hautefeuille, op. cii., p. 193-194 ; Gessner, op. cit., p. 322, à la note.

(6) Cette critique est basée sur un raisonnement étrange. D'après les auteurs précités, la France prétendait que le blocus lui donnait le droit de confisquer les navires mexicains coupables : cette thèse était sans doute en opposition avec son propre système sur les blocus pacifiques, mais elle la soutenait néanmoins, dit-on, pour ne pas désavouer Tamiral Baudin, qui avait imprudemment refusé de restituer les bâtiments saisis. Dès

kBSPÔNSABILItà A RAISON D^AGTfig DB GUERRE : NOTE DOCTRINALE b%

de lire avec quelque attention le texte du compromis, c'est-à-dire Tarticle 2 de la convention du 9 mars (1) : la question soumise à l'arbitrage est celle « de savoir si les navires mexicains et leurs cargaisons, séquestrés pendant le cours du blocus, et postérieurement capturés parles Français, à IsL suite de la déclaration de guerre, doivent être considérés comme légalement acquis aux capteurs ». D'où il résulte que les deux parties contractantes étaient d'accord i^ pour ne donner à la saisie, jusqu'à la déclaration de guerre, que le caractère d'un séquestre et 2* pour ne considérer comme litigieux que le point de savoir si la conversion du séquestre en capture, faite par la Franc<; postérieurement à la déclaration de guerre, était légale. La question des effets provisoires du blocus pacifique n'était donc pas en cause. La France pouvait, dès lors, sans se mettre en contradiction avec son système, réclamer la confiscation des navires mexicains, puisque sa réclamation était basée non sur le blocus pacifique, titre originaire de la saisie, mais sur la déclaration ultérieure de guerre. Cette interprétation du compromis est pleinement confirmée par les mémoires présentés à l'arbitre. Le point de départ de Targumentation du Mexique est que la saisie n'avait été faite au début qu'à titre de gage. Le mémoire français ne contestait pas l'exactitude de cette affirmation. Il se contentait de soutenir que la déclaration ultérieure de guerre avait modifié le caractère originaire de la saisie et invitait, en conséquence, l'arbitre à dire si la capture des navires mexicains « avait été ou non légitimée par la déclaration subséquente de guerre » (2).

Retenons donc que la question de la valeur originaire de la saisie était ^d'un commun accord écartée du débat et résolue d'avance dans le sens

lors, en recourant à l'arbitrage de la Grande-Bretagne, elle s'exposait à la condamnation de son système et au triomphe de sa thèse, alors que son intérêt était de faire proclamer Te/Tet provisoire des blocus paciûques et son désir de rendre les navires mexicains à leurs anciens propriétaires. Ce qui revient à dire que le secret espoir de la France, en recourant à Tarbitrage, c'était de se voir condamner par l'arbitre : c'est parce que le choix de la Reine Victoria rendait cette condamnation d'avance impossible que Haute feuille le trouve « extraordinaire >. Cette contradiction ne peut être levée qu'en admettant, comme nous le faisons au texte, que la question en litige était ailleurs.

(1) C*e8t ce texte qu'il faut envisager et non l'article 2 du traité de paix : celui-ci vise le cas des vaisseaux de guerre, capturés pendant la seconde phase des représailles et en dehors de toute idée de violation de blocus, tandis que l'article 3 de la convention vise le cas des navires de commerce, séquestrés pendant le cours du blocus. C'est pour n'avoir pas fait celte distinction entre les deux textes et pour s'être référé uniquement au traité de paix, qu^il cite en note loc cit., que Hautefeuille est tombé dans la contradiction signalée dans la note précédente.

(2) Saprà, p. 556.

576 FRANCE — Mexique: l»' août 1844

de Teffet provisoire du blocus pacifique. L'arbitre n'avait donc à trancher que la question subsidiaire de la légitimité de la conversion du séquestre en confiscation, à la suite de la déclaration de guerre du 30 novembre (1).

2^ Le débat se posait, en fait, exactement dans les mômes termes quant au sort des vaisseaux mexicains, capturés au cours de la seconde phase des représailles. Le 27 novembre, le contre-amiral Baudin avait procédé à de nouvelles hostilités : en même temps qu'il se rendait maître du fort de Saint- Jean-d'UlIoa, il s'emparait de la tlotte mexicaine. C'était une saisie faite non comme suite d'un blocus pacifique, mais à titre d'hostilité directe et principale. S'appliquant à une propriété publique de l'adversaire, cette saisie pouvait — d'après la rigueur du droit (2) — produire des effets définitifs et valoir comme confiscation. Mais l'intention du contre-amiral Baudin n'était pas d'aller jusque-là: dans son esprit, la saisie de la fiotte mexicaine, comme celle des navires de commerce, ne devait avoir que les effets provisoires d'un séquestre. Ce n'est qu'à la suite de la déclaration de guerre du 30 novembre, qu'il émit la prétention de convertir le séquestre en confiscation. Ici, le compromis (art. 2, 1* du ti'aité de paix) est, à la vérité, moins formel que pour ce qui concerne les navires de commerce (art. î de la convention) : on ne fait pas allusion au caractère originaire de la saisie, on indique, au contraire, que les vaisseaux de guerre ont été dès le début capturés. Mais les mémoires des parties montrent dans quel sens le compromis doit être entendu. Leur argumentation est la même pour les vaisseaux de guerre que pour les navires de commerce, et le mémoire français indique formellement que la saisie de la flotte mexicaine n'avait au début que le caractère d'un « gage ». Aussi bien sa confiscation estelle réclamée non à titre de représailles, mais en vertu des « principes du droit de la guerre » (3).

Ainsi, pour les deux catégories de navires, la seule question litigieuse était celle de la légitimité de la conversion du séquestre en confiscation, à la suite de la déclaration de guerre du 30 novembre.

B. — A l'époque du conflit franco-mexicain, la solution de cette question ne pouvait être douteuse. Il était, en effet, alors admis que le droit de butin sur la propriété publique et le droit de confiscation de la propriété privée de l'ennemi, dans la guerre maritime, pouvaient s'exercer

(1) HefTter (op. cit.f § 121, p. 266, en note)semble être le seul auteurqui ait compris que, dans l'arbitrage franco-mexicain, telle était la véritable question liUçieuse. (2)Saprà, p. 568-569.

(8) Suprà, p. 555-556.

AËSPONSAfilLITE A RAISON D^ACTES DE ÛUBRRE : NOtE DOCTRINALE 577

dès le début des hostilités (1). On pratiquait même couramment le système de l'embargo préventif : à la veille de Fouverture des hostilités, on retenait dans les ports les navires de l'adversaire du lendemain, afin de les avoir sous la main pour les confisquer si la guerre venait à éclater (2). La pratique de Vindult, qui permet d'éviter les surprises, en accordant aux intéressés un délai avant Texercice du droit de capture, ne devait prendre naissance qu'au moment de la guerre de Grimée (3). Dès lors, si l'ouverture des hostilités permettait la confiscation des biens de l'ennemi dont on avait pu s'emparer, avant la guerre, par surprise et sans droit, à plus forte raison devait-elle autoriser la conversion en confiscation d'un séquestre régulièrement pratiqué à titre de représailles (4).

A première vue, la réclamation du Mexique, tendant à la restitution des navires saisis par l'escadre française au cours des représailles, sous prétexte que la saisie n'avait eu au début que le caractère d'un séquestre, ne trouvait donc, dans le droit de l'époque, aucune base sérieuse.

Cependant, une objection était possible en tant que la confiscation s'appliquait aux navires de commerce. II était alors déjà admis que toute prise doit être jugée (5); or, nulle Commission n'avait été établie par le gouvernement français pour juger les prises mexicaines. On pouvait donc soutenir que, prononcée par voie d'autorité et sans jugement, la confiscation, rendue possible par la déclaration de guerre, était irrégulière.

En définitive, les principes juridiques de l'époque conduisaient à la confirmation de la thèse de la France quant aux vaisseaux de guerre et à sa condamnation quant aux navires de commerce.

Telle n'est pas la solution consacrée par la sentence arbitrale : elle donne gain de cause à la France pour l'une et l'autre des deux catégories de navires, en se basant sur cette unique raison que cette double

(1) Merlin, Bip., v» Prise m&rUime, J IV : « L*usage général de l'Europe est que toute puissance qui déclare la guerre à une autre fait au même instant saisir dans ses ports tous lefl b&timents qui appartiennent à celle-ci ou à ses sujets ». V. aussi de Cussy, op. cit., I, p. 184-185.

(3) Heffter-Geffcken, op. cit.., S 140, p. 325 et les autorités citées.

(3) V. pour Torigine de cette pratique, Pistoye et Duverdy, op. cit., II, p. 468 et s., et pour son application dans les guerres de la lin du XIX* siècle, Bonfils-Fauchille, op. cit., »•• 985 et 1399.

(4) Heffter-Geffcken, op. cit., § 121, p. 266 : « Lorsque l'embargo ou le blocus ont précédé provisoirement l'ouverture des hostilités, ils prendront un caractère définitif et permanent par suite d'une déclaration de guerre ».

(5) Heffter-GefTcken, op. cit., § 138, p. 316, note 3 ; Bonfils-Fauchille, op. cit., n<* 1422. Celte règle était déjà admise en Angleterre depuis le milieu du XYIII* siècle (Phillimore, ComntentRrie* upon internât. Uw, 2* édit., III, p. 375).

AmaiTBAOu. — I, 37

&'Ï8 ^BANCË — MEXIQUE : 1*' AOUT 1844

confiscation était autorisée par Tétat de guerre qui avait existé entre les deux pays. La sentence est ainsi doublement critiquable.

Ellerest,toutd'abord,quant au motif, qui va à rencontre de Tintention des parties et du texte de leur compromis. Au lieu de dégager la question de la valeur originaire de la saisie, — qui était exclue du débat — pour s'en tenir à l'influence exercée sur cette saisie par la déclaration ultérieure de guerre, l'arbitre — obéissant à son système national sur les représailles et la rupture de la paix — a, volontairement ou non, confondu les deux questions précédemment étudiées. II décide, en effet, que les navires et les vaisseaux mexicains ne doivent pas être restitués, parce que, depuis le départ de Mexico du baron DefTaudis et la remise de l'ultimatum français (21 mars 1838), il y a eu entre la France et le Mexique « un état de guerre », puisque des opérations hostiles nombreuses ont été successivement exercées et que finalement un traité de paix a été conclu. Conformément à la doctrine anglaise, le caractère final de la lutte efface toute distinction entre la période des représailles et celle de la guerre ; la paix est rétroactivement considérée comme ayant été rompue dès le premier acte hostile : le départ de l'ambassadeur français ; et, dans le cours indivisible des hostilités, la déclaration de guerre par le Mexique (30 novembre 1838] devient un incident sans importance. La sentence dit, il est vrai, que les accords de 1839, en rétablissant la paix, reconnaissent formellement qu'il y avait eu un état de guerre entre les deux pays — ce que nul ne saurait contester ; mais elle afiirme en outre — ce qui est assez contestable, étant donné la tendance de la France et des Etats continentaux au sujet de la déclaration de guerre — que la paix rétablie par les accords de 1839 avait été rompue dès le départ de Mexico du baron DefTaudis. Après l'afïirmation d'une thèse pareille, il n'y avait pas lieu d'examiner la double question des navires mexicains : la question de la valeur originaire de la saisie ne se posait pas, parce que, rétroactivement, il n'y avait pas eu blocus pacifique, mais blocus ordinaire de guerre, et parce que, rétroactivement encore, la mainmise sur la flotte mexicaine n'avait pas été un acte de représailles, mais une opération de guerre ; dès lors, ne se posait pas davantage la question de l'influence de la déclaration de guerre sur la saisie antérieure des navires et des vaisseaux mexicains, parce que cette déclaration n'avait été qu'un incident sans importance, qui ne rompait pas l'unité indivisible des hostilités. En définitive, Tétat de guerre ayant existé dès le mois de mars 1838, la France, en s'emparant des navires privés ou publics de l'ennemi, s'en était, conformément au droit de la guerre maritime, rendue définitivement propriétaire.

Mais la sentence n'a pas seulement le tort grave de faire bon marché

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du compromis, en confondant les questions litigieuses pour les trancher avec la simplicité de règles qui n'étaient pas celles de la France. Elle prête encore à la critique sur le terrain même où l'arbitre s'est placé. En admettant avec lui l'existence de la guerre dès le mois de mars 1838 et l'application dès ce moment du droit de la guerre maritime, encore convenait-il d'examiner si les principes de ce droit avaient, dans respèce,été respectés. Or, si la saisie des vaisseaux de guerre ennemis est immédiatement translative de propriété, il n'en est pas de même de la saisie des navires de commerce : leur appropriation est subordonnée au contrôle des tribunaux de prises. Dans l'espèce, il n'y avait pas eu jugement. On pouvait donc soutenir que la saisie des navires de commerce, même faite à titre de guerre et non de représailles, n'avait pas étéjfaute de jugement ultérieur,translative de propriété. Sans doute, cette objection ne parait pas avoir été formulée par le Mexique ; elle n'était pas, en tout cas, formellement indiquée par le compromis. Mais l'arbitre trouvait dans les pouvoirs larges que lui donnaient le traité et la convention de 1839 le droit et, partant, le devoir d'examiner la légsiliié de la capture sous tous ses aspects.

Tant de critiques enlèvent à la sentence de la Reine Victoria toute valeur au sujet de la capture des navires mexicains. Elles permettent, en revanche, de saisir le défaut des compromis trop laconiques et le grave inconvénient du choix comme arbitre d'un chef d'État qui, préoccupé de ne pas infirmer par sa sentence la valeur des principes de droit international suivis par son pays, est très mal placé pour rendre un jugement impartial et désintéressé.

Affaire Pacifico