Affdiire de VEuza

I. — Le 15 janvier 1851, la barque péruvienne E/iza, propriétaire S. G. Montano, s'échouait dans la baie de San Francisco, sur le banc du Tonquin, par la maladresse d'un pilote local, David B. Morgan. Or, suivant un système très répandu, qui, d'après la cour suprême, n'excédait pas, aux termes de la Constitution, la compétence des Etats particuliers, l'Etat de Californie avait organisé ses pilotes en une corporation dont les membres, nommés et dirigés par un conseil administratif, avaient le droit de réclamer des capitaines, qui les employaient, une taxe officielle, et, de ceux qui déclinaient leurs offres, la moitié de cette taxe. S. G. Montano, poursuivit, devant le tribunal de district de Californie (tribunal fédéral), l'association des pilotes, et, par jugementdu24 juillet 1851, obtint S 24, 151 à titre de dommages-intérêts et S 2*28 à titre de dépens. Le writ d'exécution fut remis au marshal, qui tenta de saisir le Rialto, bateau de la corporation, puis, sur l'intervention d'un tiers qui se déclara proprié-

(1) Dans Taffaire du Washington, capitaine Matthew Crosby, une partie de la cargaison avait été saisie, dans le port de Callao, en 1848, puis l'ordre de restitution était arrivé; mais le navire avait déjà quitté le port et la cargaison confisquée dut être retournée par un autre navire. Pour le retard, les dommages et le fret, M. Crosby réclamait $57,820. Les commissaires américains admettaient le principe de la réclamation : de la restitution, qu'ils croyaient faite par autorité de justice, ils déduisaient que la saisie était illégale. Les commissaires péruviens répondaient que la restitution, mesure toute gracieuse, n'empêchait pas la validité de la saisie, faite à la suite de la non -observation, par Crosby, des lois et règlements de douane. Le surarbitre, ayant reconnu la justesse de l'explication, repoussa la demande d'indemnité de Crosby. — Dans l'afTaire William Barncy, le réclamant obtint $ 1,530 (intérêt compris) pour la valeur des marchandises, qui lui avaient été dérobées, à la douane de Lambayequi, pendant qu'elles étaient sous la garde des autorités. — Dans 1 affaire Alsop et O" [2" demande], on réclamait $ 5,771 pour indemnité des perles résultant d'un arrêt de la cour supérieure de Tacna, révoquant un arrêt d'une cour inférieure. Le surarbitre rejeta la demande pour manque de preuves ; le demandeur n'avait pu représenter les arrêts sur lesquels la réclamation se fondait.

(2) Moore, II, p. 1630 et suiv.

"272 ÉTATS-UNIS ~ PÉROTT I 27 NOVKMBT^E 1863

taire du bateau, réclama du bénéficiaire du jugement une caution pour le cas d'erreur, et, ne la recevant pas, retourna le writ avec la mention nulla bond. Dans ces conditions, S. G.Montano s'adressa à son gouvernement. Le ministre du Pérou àWashington, M. Osma, pria les Etats-Unis de réclamer à l'Etat de Californie, responsable des actes des pilotes imposés par sa loi, la somme fixée par le jugement. Le secrétaire d'Etat Webster transmit la demande au gouverneur de la Californie, qui. par un message spécial, la communiqua au Corps législatif ; mais, celui-ci déclinant toute responsabilité, le gouvernement péruvien se retourna contre le gouvernement fédéral, considéré comme responsable des actes dun Etat particulier. Mais, après avoir consulté l'attorney général Cushing, dont il s'appropria l'avis, le successeur de M. Webster, M. Marcy, repoussa catégoriquement la demande du propriétaire de VEliza,.

IL — S. G. Montano basait la responsabilité des États-Unis sur les raisons suivantes :

1° Si l'association des pilotes était insolvable, le caractère obligatoire du pilotage et le caractère officiel du pilote engageaient, en cas de faute et d'insolvabilité, l'État qui l'avait imposé, et, à défaut de l'État de Californie, les États-Unis, l'État fédéral étant vis-à-vis des pays étrangers responsable des États particuliers;

2<> Si la corporation des pilotes était solvable, le défaut d'exécution du jugement, rendu par un tribunal des États-Unis, provenait, soit d'un vice de la sentence, soit de Terreur ou de la négligence du may^shal, en tout cas d'une faute d'un agent des États-Unis, faute dont les États-Unis étaient, vis-à-vis des pays étrangers, responsables ;

3° Tel était d'ailleurs le point de vue des États-Unis : en transmettant au gouvernement de l'État de Californie la note péruvienne, M. Webster s'était approprié la réclamation de M. Osma ; il s'était engagé à la faire réussir; et, n'y étant pas arrivé, auprès de l'État de Californie, l'État fédéral devait exécuter lui-même l'obligation qu'il avait ainsi reconnue.

Mais, appuyé sur une consultation de l'attorney général Cushing, le département d'État répondait :

1° A le supposer Américain et non Péruvien, le propriétaire de VEliza n'eût pu obtenir de l'État de Californie une indemnité ; car, si la loi prend ses précautions pour assurer la compétence des hommes de l'art, elle ne garantit pas leur habileté, pas plus celle du pilote que celle de l'avocat ou du médecin, seuls responsables de leur faute sur leur patrimoine.

2** Même Américain, Montano n'eût pu faire retomber sur les États- Unis la faute du msirshal, car les fonctionnaires publics sont de deux classes : les uns, employés à la perception de l'impôt et à la gestion du

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domaine public, qui représentent l'intérêt particulier de l'État ; les autres, parmi lesquels les juges et les agents chargés de l'exécution des jugements, et que l'Etat institue, en sa qualité de parens patrise. Des actes des premiers, il est pécuniairement responsable, parce qu'ils ont été accomplis dans son intérêt immédiat ; des actes des seconds, il ne saurait l'être, parce qu'ils l'ont été dans l'intérêt de la société même: son seul devoir est de prendre les mesures nécessaires pour en rendre les auteurs personnellement responsables et les punir pour mauvais exercice de leurs fonctions.

3° Ni contre l'État particulier, ni contre l'État fédéral, un citoyen des Etats-Unis n'eût pu réclamer. Un étranger pouvait-il avoir ici plus de droits qu'un national ? Visiblement non.

4° Si M. Webster avait transmis au gouverneur de la Californie la réclamation péruvienne, c'était par suite d'une connaissance incomplète des faits. Eût-elle été complète, que sa promesse d'appuyer la réclamation d'un étranger près d'un gouvernement local ne pouvait entraîner aucune responsabilité pécuniaire à la charge du gouvernement fédéral. « C'est une idée très répandue dans le public, avait dit lattorney général Cushing, que, si le département d'État prend en mains la réclamation d'un citoyen américain contre un gouvernement étranger, mais sans réussir, les États-Unis luidoivent des dommages-intérêts. Aucune notion n'est pAs erronée, aucune doctrine plus trompeuse ». A plus forte raison, le gouvernement fédéral ne pouvait-il encourir de responsabilité pécuniaire pour avoir pris en mains la réclamation d'un étranger contre un État local.

III. — Ces raisons, échangées dans la correspondance diplomatique et dans les mémoires, furent reprises, de part et d'autre, parlescommissaires et, dès lors, soumises au surarbitre, qui, le 2 novembre 1863, statua comme suit :

[Résumé] Après avoir écarté l'idée que les É.-U. seraient responsables ipso jure des condamnations prononcées par les tribunaux américains, mais rappelé que les gouvernements doivent administrer la justice aux étrangers assimilés par les traités aux nationaux, la seule question, dit-il, est de rechercher si, dans l'espèce, il y a eu déni de justice, car, dès qu'il existe, apparaît le droit à l'intervention diplomatique. Or le déni de justice existe :

Le marshal est dans l'obligation de faire tout le nécessaire pour exécuter les writs placés dans ses mains par la cour dont il dépend, et rien n'est plus important que l'exécution d'un jugement. Si le marshal avait des doutes sur \o point de savoir si le Bialto était, comme on le croyait, la propriété de l'association des pilotes, il aurait dû demander que le titre de propriété lui fût représenté,

AniilTUAGES. — II. 18

ce qui était la manière la plus simple et la plus sûre de trancher le doute. Il n'avait pas le droit de réjeter sur Montano la responsabilité de ses actes en lui imposant Toblig-ation de fournir caution de l'indemniser, car il était, au cas prévu par la loi, dans la nécessité de mettre en œuvre un jugement particulier pour accomplir son devoir professionnel. 11 devait compte à la partie du préjudice qu'elle pouvait subir de son chef, et aurait dû ag-ir à ses risques, non à ceux de la partie. Refuser de saisir le schooner Rialto, connu pour être la propriété de l'association des pilotes brevetés, dont Morgan était membre, sans être certain que la propriété n'en avait pas été transférée à un tiers, c'était, de sa part, désobéir à l'ordre du tribunal qu'il devait exécuter. De plus, il avait négligé les moyens qu'il avait à sa disposition dans les cautions des pilotes auxquels il eût dû recourir ; et, pour cela, il n'était pas nécessaire que la partie intéressée les lui désignât, car l'existence de ces cautions était connue par un acte officiel et public, car elles étaient fournies ou auraient dû l'être en vertu d'une loi d'État suivant les formalités établies par le gouvernement de l'État pour payer les dommages causés par l'ignorance ou la négligence des pilotes. Le marshal n'est pas justifié par ce fait que quelqu'un lui aurait dit que les pilotes n'avaient pas satisfait à leur obligation de fournir caution, car il aurait dû agir dans la pensée que les dispositions de la loi avaient été observées. Si vraiment il n'y avait pas de cautions, l'omission aurait été découverte et on aurait su qui en était responsaljle, c'est seulement alors que le marshal aurait été en mesure d'affirmer qu'il n'y avait pas de biens sur lesquels exécuter le jugement. Le jugement du tribunal ne fut pas ramené à exécution par la faute du fonctionnaire public, qui était dans l'obligation de l'exécuter.

Et, dans ce cas, le déni de justice est tout ce qu'il y a de plus palpable, parce qu'il n'y a pas à examiner et à décider si la réclamation est juste, mais si un writ, rendu au nom du souverain territorial, a reconnu et défini les droits de la partie lésée qui demandait réparation. Cette partie ne pouvant exécuter ellemême le jugement dont l'exécution incombait à un fonctionnaire agissant au nom de l'autorité publique, la responsabilité retombe sur ce fonctionnaire, auquel la loi impose l'exécution de ce jugement. En conséquence, Montano remit l'affaire aux mains de son gouvernement qui demanda pour la partie lésée justice aux É.-U. Le secrétaire d'État des É.-U. accepta la question diplomatique et recommanda le sujet au gouvernement de Californie.

Le gouvernement de Californie ne tint pas compte de la recommandation de M. Webster, dénonça l'omission du marshal, et, quant à lui, ne fit rien pour y remédier. Le service du pilotage avait été réglé par l'État, qui n'obligeait pas les capitaines des navires, entrant dans le port, à se servir des pilotes brevetés, mais simplement à payer une taxe à leur association. En compensation de cette charge imposée aux navires, l'État promulgua une loi en vertu de laquelle les dommages causés, par la faute des pilotes brevetés, aux navires dont les capitaines s'en étaient servi, devaient être réparés aux frais des pilotes, tenus, quant à ce, à fournir caution. Les obligations du gouvernement de l'État ne pouvaient pas être plus solennelles, non de payer lui-même, mais d'assurer le paiement par le moyen de cautions, (jui devaient être fournies à cet effet. M. "Webs-

COMMMISSION MIXTE DE LIMA! AFFAIRE DE l'eLIZA 275

ter n'avait pas le pouvoir de donner un ordre au gouvernement de Californie; il ne pouvait que lui faire une recommandation; il suffisait que le gouvernement prît les mesures nécessaires à fin de remédier à l'omission du jnarshal. La question ne s'élevait pas sur une réclamation d'une justice douteuse, ma's sur l'exécution d'un jugement définitif émané d'un tribunal compétent, qui eût dû être exécuté par les cautions qu'avaient dû fournir les pilotes brevetés, sur l'ordre du gouvernement de Californie. Dans cette affaire, la bonne foi de l'État était engagée. Il avait offert aux navires, à leur entrée dans le port de San Francisco (et l'offre n'était pas gratuite, mais accompagnée d'une taxe), les services de pilotes capables, et, en cas de dommages causés par leur maladresse ou leur négligence, la réparation de ces dommages aux frais des pilotes brevetés. Ce règlement, identique ou analogue à ceux qui sont en vigueur dans presque tous les ports, donnait confiance aux capitaines des navires et justifiait les compagnies d'assurances maritimes d'imposer aux navires transportant les marchandises assurées de prendre les pilotes brevetés. Une occasion survint de mettre effectivement en œuvre ces règles, et, quand la partie lésée eut prouvé judiciairement le dommage subi, sans rencontrer aucune objection, le gouvernement de Californie, loin de faciliter par les moyens en son pouvoir, l'exécution de ce règlement, s'en servit au contraire pour en arrêter l'effet.

Le déni de justice ayant été réitéré, Taffaire revint au gouvernement fédéral. M. Marcy, secrétaire d'État, et M. Cushing, attorney général, contestèrent au gouvernement du P. le droit d'intervenir en faveur de Montano, par ce qu'il n'avait pas épuisé les voies de recours que les lois du pays lui offraient, comme aux nationaux. Mais l'argument venait trop tard ; l'intervention diplomatique avait été acceptée avec le sentiment qu'elle était la seule ressource laissée au réclamant pour obtenir justice. Ce fut alors que M. Marcy, approuvant la conduite du marshal et celle du gouvernement de Californie, et refusant de prendre des mesures pour écarter les obstacles, qui entravaient l'exécution d'une sentence incontestablement juste, assuma, au nom des É.-U., la responsabilité de cette inexécution.

L'obligation d'un étranger d'épuiser les voies de recours du droit interne, avant de solliciter la protection de son gouvernement, doit être comprise d'une manière raisonnable : elle ne peut rendre illusoire le droit de l'étranger. Après que Montano eut obtenu une sentence définitive, en vertu de laquelle une somme d'argent devait lui être payée, comme la juste indemnité des dommages et perles parJui éprouvés, en conséquence de la faute d'un pilote accrédité par les lois de Californie, pilote qui, pour le paiement de cette somme, avait fourni des sûretés en exécution d'une loi de l'État, on devait croire que le réclamant n'avait qu'à mettre le writ à exécution. Tel ne fut pas le cas. Montano, pai' la sentence, n'a rien gagné que le droit de former une autre réclamation, et j'estime qu'il avait alors le droit de demander à son gouvernement d'intervenir en sa faveur. C'est au fond l'opinion de M. Webster, car il ne fit aucune objection à l'admission de Taction diplomatique. Et le général Cass, tout en considérant que son prédécesseur avait fermé le débat, donnait h entendre, dans sa note à M. Clay, du 17 octobre 1857, que son opinion n'était pas contraire, sur le point auquel je fais allusion, à celle

(le M. Webster. En un passage de cette note, il dit que le département d'État avait manifesté qu'il était disposé à donner au réclamant toute facilité de recouvrer sa propriété perdue, « môme en rendant le g-ouvernement des E.-U. responsable, si tel avait été l'avis de M. Cushing'». Ailleurs, montrant qu'il n'appartenait pas au département d'État d'indiquer les moyens qu'il pouvait ou devait employer, car c'était le rôle de son conseil, il mentionnait comme possible, entre autres choses, une pétition au Congrès. Il me semble que c'est seulement sous Timpression que le réclamant avait épuisé les moyens ordinaires d'obtenir justice que le général Cass avait cru probable que cette démarche aurait amené un résultat favorable à l'intéressé.

Je n'ai pas pris en considération la détresse pécuniaire de Montano, à laquelle font allusion certaines pièces de la procédure, car ce ne sont pas là des arguments qui puissent, en rien, peser sur la Commission... J'ai formé mon opinion en prenant pour guide et pour règle les principes du droit international et en les appliquant suivant les indications de ma conscience.

En conséquence, j'admets la réclamation de Stephen G. Montano contre les É.- U. pour la somme de $ 24,151.21 avec intérêt au taux de 6°/o par an, à partir du 2 septembre 1851 ; le tout payable en monnaie ayant cours aux É.-U.

Cette décision ne mit pas fin à l'affaire. Quand, en juillet 1864, Montano demanda son paiement, il ne reçut, en monnaie des Etats-Unis, que S 15,000 en or. Il protesta, prétendant qu'il avait droit au paiement de $ 27,800 de cette monnaie. La question fut soumise au Sénat, et la commission des affaires extérieures conclut au paiement en or. Le bill ayant été rejeté, la réclamation dut être portée devant une nouvelle Commission mixte (1).

IV. — Deux questions de droit étaient posées dans l'affaire de VEliza. : 1. Un Etat fédéral doit-il répondre, vis-à-vis des pays étrangers, des actes illicites commis par les États particuliers dont il se compose et qu'il représente à l'extérieur (2) ? L'afïirmative est d'une application constante : l'affaire Cutting, entre les Etats-Unis et le Mexique, l'incident de la Nouvelle-Orléans, entre les Etats-Unis et l'Italie, l'affaire des écoles de San Francisco, entre les Etats-Unis et le Japon (3) ont mis eti lumière que, seul, l'Etat fédéral est responsable, vis-à-vis des pays étrangers, de la conduite des États membres, bien qu'il n'ait pas tou-

(1) États-Unis-Pérou, 26 février 1870, dans ce Recueil, plus loin, à sa date.

(2) Phillimore, Commeniaries, I, p. 194 ; Le Fur, Confédération et État fédéral, p. 802 et s. ; Triepel, Vôlkerrecht iind LandesrechL, p. 359 et s. ; Westlake, Intern. law, I, 1904, p, 23 ; Liszt, Vôlkerrecht, p. 56 et 190 ; Oppenheim, Intern. law, I, p. 202.

(2) Joiirn. du dr. inl. pr., 1891, p. 1147 et s. ; Barthélémy, Rev. gén. de dr. ini. piihl. 1907, pp. 63 et 685 ; Klein Japonais et Américains, Revue des Deux-Mondes, 1" cet. 1909. p, 673 et s. ; Stowell, Le droit constitutionnel aux États-Unis et la question des écoliers japonais à San Francisco, Rev. de dr. int. pr., 1906, p, 950.

COMMISSION MIXTE DE LIMA, AFFAIRE DE l'euZA : NOTE DOCTRINALE 277

jours le moyen de prévenir ou d'empêcher leurs actes. Dépourvus du droit de représentation diplomatique (Const. de 1787, c. I, art. 10), les Etats particuliers ne sont, vis-à-vis des Etats étrangers, que des organes de l'Etat fédéral. A cet égard, il ne peut y avoir aucune espèce de difficulté. Aussi bien le surarbitre ne s'est-il pas arrêté à l'examen de cette question, tant la solution en était certaine.

2. Un Etat est-il responsable du dommage causé à un étranger par la faute d'un de ses agents ? Cette question se présentait dans notre espèce à un double point de vue. On pouvait considérer les pilotes brevetés, dont rÉtat imposait l'emploi dans ses ports, comme de véritables fonctionnaires : d'où la question de savoir si l'Etat n'était pas responsable de leur faute. Quant au msirshcLl, dont la faute avait empêché Montano de ramener à exécution le jugement qu'il avait obtenu contre la corporation des pilotes, c'était indiscutablement un fonctionnaire de l'Etat. Sans doute, les pilotes étaient des fonctionnaires de l'État de Californie, tandis que le marshal était un fonctionnaire des Etats-Unis. Mais, si l'Etat particulier ne se distingue pas, vis-à-vis des étrangers, de l'Etat fédéral, on peut considérer, en l'espèce, pilotes et ?Tiars/iai comme fonctionnaires du même Etat. Dans sa consultation, l'attorney général Cushing avait développé cette double idée qu'en droit interne aucun Etat ne pouvait être responsable des actes des pilotes, ni les Etats- Unis des actes du marshal ; et que, n'en étant pas responsable en droit interne, aucun n'en devait être responsable en droit international. En droit public américain, c'est en effet un principe que TEtat ne peut jamais être recherché du chef de ses fonctionnaires (1). La règle que le « souverain ne peut mal faire » trouve en Angleterre deux atténuations dans la « Pétition of Right » et dans le « Monstrans de droit ». Ces deux remèdes du droit anglais n'ont pas trouvé place dans la jurisprudence américaine. Dans un certain nombre de cas, les États-Unis et quelques Etats particuliers ont ici prévu des poursuites contre eux-mêmes, mais c'est l'exception. En général, le citoyen, bien qu'il puisse agir contre des fonctionnaires, est sans droit pour agir contre l'État. En vertu de ce principe, accepté sans réserve, que la souveraineté de l'État implique l'immunité de toute poursuite sans son consentement, non seulement le citoyen d'un État ne peut l'assigner, mais le citoyen d'un autre État ne le peut l)as davantage. La cour suprême ayant décidé, en 1793 [Chishom c. Georgisi), qu'un État i)ouvait être poursuivi par le citoyen d'un autre État, le onzième amendement à la Constitution des États-Unis vint ren-

(1) Willoughby, The conslilulional Inw of Ihe Uniled Slatcs, II, p. lOGl et s ; K. Singevvald, The doctrine of non-suability of Ihe Slaie in Ihe United States, BalLimore, 1910.

dre à l'État particulier la plénitude de son immunité. Il en résulte qu'un État ne peut être responsable [ni devant ses tribunaux, ni devant les tribunaux fédéraux, des dommages causés par la faute de ses fonctionnaires, soit à ses citoyens, soit à ceux d'un autre État de l'Union.

Jusqu'ici, pas de doute. Mais, ajoute l'attorney général Cushing, comment un État, qui ne répond pas, vis-à-vis de ses natiotîaux,de la faute de ses fonctionnaires, pourrait-il en répondre vis-à-vis des étrangers ? Peuvent-ils donc être mieux traités que les nationaux? Ici l'argumentation de l'attorney général appelle les plus expresses réserves. La condition de l'étranger se détermine en droit des gens , non d'après le droit interne applicable aux nationaux, mais, directement, par application du droit international. Il se peut donc que l'étranger soit mieux traité que le national, (ju'il trouve contre l'arbitraire des juges des garanties que le national ignore (1), ou qu'il puisse obtenir des dommages-intérêts quand, en matière de guerre civile, par exemple, le national n'y saurait prétendre (2). Dire que l'étranger ne saurait être mieux traité que le national, c'est une formule inexacte (3), carie traitement du national est déterminé par le droit interne, tandis que le traitement de l'étranger est déterminé par le droit international, et le contenu des règles du second, quoique généralement plus restreint, peut, sur certains points, être exceptionnellement plus étendu que le contenu des règles du premier. Tel est précisément le cas en matière de responsabilité de l'État à raison des actes de ses fonctionnaires. Responsabilité internationale et responsabilité interne forment deux théories séparées, aux règles distinctes (4), encore que le progrès de Tune puisse, en fait, influer sur celui de l'autre.

Il ne suffisait donc pas qu'en droit interne on n'eût pu mettre en cause la responsabilité de l'État, pour qu'un étranger, en droit international, ne pût, à son tour, la faire jouer. Réduite au droit interne, la démonstration n'était pas suffisante. Il fallait encore faire ressortir qu'ici l'Etat n'encourait, du chef de ses fonctionnaires, aucune responsabilité inter-

(1) Il en. est ainsi, p. ex., en pays de capitulatians.

(2) Wiese, Le droit international appliqué aux guerres civiles, Lausanne, 1898, p. 45 et s. ; Rivier, Principes, II, p. 43.

(3) C'est ainsi qu'un étranger, victime d'une arrestation arbitraire, peut se v«ir allouer, par un arbitre, des dommages-intérêts (Grande-Bretagne-Pays-Bas, 13-25 février 1897, affaire du Costa Rica Packel, dans ce Recueil, plus loin, à sa date) alors que, d'après le droit positif de la plupart des États (v. plus loin, affaire White, note doctrinale, p. 337 et suiv.) un national n'en peut pas obtenir.

(4) Anzilotti, Teoria générale délia responsabilità dello stato nel diritto intern€%zionalc, p. 164.

COMMISSION MIXTE DE LIMA, AFFAIRE DE l'elIZA : NOTE DOCTRINALE 279

nationale. C'est tout un aspect de la question qui manque dans l'argumentation américaine : il est aisé d'y suppléer.

C'est, en droit des gens, une opinion très répandue que l'Etat, dont le fonctionnaire a, par sa faute, lésé un étranger, n'a d'autre devoir que d'accorder à cet étranger les mêmes voies de recours qu'aux nationaux : c'est seulement si l'acte dommageable est suivi d'un déni de justice, si les tribunaux refusent, d'entendre l'étranger, d'accueillir son recours, à raison de son extranéité, que la responsabilité de l'Etat se trouve en jeu(l). Or, ici, rien de tel ; les tribunaux ont reconnu le dommage causé par les pilotes brevetés, alloué la réparation pécuniaire ; puis le fonctionnaire chargé de l'exécution du jugement, le miwshal, a commis la double faute : a) de se laisser arrêter dans la procédure par la prétention, non justifiée, d'un tiers à la propriété du bateau saisi ; 6) de ne pas mettre en cause les cautions répondant de la responsabilité des pilotes; et c'est alors qu'un nouveau préjudice, issu d'une nouvelle faute, celle du marshal, a pris la place du premier; de ce préjudice, l'étranger pouvait demander réparation; il ne l'a pas fait; donc il n'y a pas eu déni de justice ; par suite, les Etats-Unis n'encourent aucune responsabilité (2).

Le surarbitre s'est bien gardé de compléter ainsi l'argumentation de l'attorney général Cushing. Il a pensé qu'un tel raisonnement aurait été acceptable si le jugement, dont le mars/iai n'avait pu, par sa faute, assurer l'exécution, n'avait été qu'un jugement quelconque, obtenu (contre un plaideur quelconque, dans des circonstances quelconques, mais qu'il ne l'était plus dès qu'il s'agissait de l'exécution d'un jugement rendu contre l'autorité préposée par l'Etat à l'accomplissement d'un service public, le pilotage. Si, quand la première faute avait été commise par un premier fonctionnaire, — la corporation des pilotes— l'étranger en avait dû demander réparation par la voie judiciaire, du moins, quand une seconde faute eut été commise par un autre fonctionnaire, le marshal, dans l'exécution du jugement obtenu, l'étranger put directement agir, car il n'est pas possible d'admettre que la faute de l'autorité locale se répétant une seconde fois, puis une troisième, une nouvelle procédure judiciaire doive être une seconde, puis une troisième fois substituée à la première. Ce serait abusif : faute sur faute implique une mauvaise qualité des fonctionnaires, une administration mal assurée, un fonctionnementdéfectueux

(1) Cpr. Bonfils-Fauchille, 6« éd., n" 330, p. 199 et les auteurs cités plus loin, à propos de l'aflaire Lacaze, l'J mars 1864, p. 300, note 1.

(2) Ce point de vue devait être développé plus tard par le gouvernement argentin dans l'afTaire Lacaze : Argentine-France, 19 mars 1864, plus loin, p. 294 et 300.

des services publics dont TEtat doit supporter, vis-à-vis des étrangers, les conséquences (1). La responsabilité internationale s'imposait ici d'autant plus qu'ayant implicitement contracté, vis-à-vis des navires étrangers, l'engagement de leur donner toute sécurité, l'Etat trahissait leur confiance si les garanties promises n'étaient pas organisées de telle sorte que la réparation du préjudice causé par la maladresse du pilote imposé pût immédiatement s'obtenir.

Après avoir agi contre l'association des pilotes, Montano pouvait donc se retourner contre les Etats-Unis, sans avoir, au préalable, agi contre le marshal. Tel est le très juste avis du surarbitre : d'où cette conséquence intéressante qu'il y a, d'après lui, déni de justice, dès qu'une première procédure s'est déroulée contre une première personne sans aboutir, par la faute d'une seconde, contre laquelle il est dès lors inutile de se retourner, car, si cette nouvelle procédure manquait son effet par la faute d'une troisième personne, il faudrait procéder contre elle et ainsi de suite, à l'infini, ce qui serait vexatoire. Si légitime, si nécessaire qu'elle soit, l'obligation d'épuiser les voies de recours du droit interne ne peut pas rendre illusoire le droit de l'étranger : elle doit, selon la très juste observation du surarbitre, « être comprise d'une manière raisonnable ».

La notion du déni de justice, dont le caractère fuyant et complexe semble défier toute définition (2), trouve, dans la présente sentence, un utile éclaircissement.