NAPOLÉON

Notifiée aux parties, la sentence fut, en même temps, portée à la connaissance de la Porte. Elle devait servir de base à un nouveau contrat destiné à recevoir l'approbation du Sultan. Les négociations ouvertes à cet effet entre le Vice-roi et la Compagnie traînèrent en longueur. La Porte subissait toujours l'influence anglaise et, bien que la sentence lui donnât toutes les garanties réclamées par sa note du IG avril 1863, elle hésitait à octroyer le fîrman promis. Obéissant à une suggestion de l'Angleterre, qui voyait dans cette nouvelle complication un moyen de tout remettre en question ou simplement de satisfaire son amour-propre, le Sultan demanda à l'arbitre (mai 1865) qu'une commission mixte, composée des représentants de la France, de la Turquie, de l'Egypte et de la Compagnie, fût envoyée sur les lieux pour déterminer et délimiter les terrains nécessaires à celle-ci. C'était proposer le revision de la sentence. L'arbitre et la Compagnie, qui étaient en droit de s'y opposer, estimèrent de leur intérêt d'y consentir (1).

Au moment où la commission mixte (2) allait commencer ses travaux les négociations, engagées de concert avec les ministres ottomans, aboutissaient, grâce à l'activité du marquis de Moustier, ambassadeur de France à Constantinople, à une première convention (30 janvier 1865) (3), qui régla l'usage des terrains réservés à la Compagnie aux abords du canal maritime et la cession du canal d'eau douce avec ses dépendances. Pour répondre au vœu de la Turquie, la Compagnie consentait à la reprise par le gouvernement égyptien de l'entretien du canal d'eau douce, à la rétrocession des 9,600 hectares à elle adjugés par la sentence, comme nécessaires à l'établissement, à l'exploitation, àla conservation de ce canal, et à la vente de son domaine du Ouady. En retour de ces sacrifices, elle obtenait un supplément d'indemnité (10 millions de francs) et une notable réduction des termes fixés pour le paiement. L'arbitre lui avait alloué une indemnité de 84 millions de francs, payable en 22 termes échelonnés en quinze années (de novembre 1864 à novembre 1879). L'indemnité était désormais portée à la somme globale de 111,500,000 francs (4), qui, déduction faite des termes échus et payés

(1) Annuaire des Deux-Mondes, XIII, p. 616.

(2) Cette commission fut ainsi composée : Lebasteur, inspecteur général des ponts et chaussées, délégué du gouvernement français ; Server Effendi, sous-secrétaire d'État au ministère de l'agriculture, du commerce et des travaux publics de Turquie, délégué du Sultan ; Aly bey Moubarek, colonel de génie, aide de camp du vice-roi, délégué du gouvernement égytien ; et Mallet, sénateur, délégué de la Compagnie.

(3) Egypt, n" 10 ; Voisin-bey, op. cit.., op. cit., I, p, 286; J. Charles-Roux, op. cil., I, annexes, n" 21, p. 491.

(4) Y compris les 17,500,000 francs représentant les sommes dues par le gouvernement égyptien sur la souscription de ses actions du canal.

depuis la sentence, se réduirait à une dette de 101,750,000 francs, payable en 43 termes mensuels, allant du l*^*" mai 1866 au 1^"* décembre 1869 (1).

Après cet arrangement, la détermination des terrains n'avait plus autant d'intérêt. Elle eut lieu sans difficulté. La commission consigna le résultat de ses opérations dans un procès-verbal en date du 19 février 1806 (2). Elle attribua à la Compagnie en tout 10,214 hectares alors que la sentence lui avait alloué 10,264 hectares, soit une différence de 50 hectares.

Il ne restait plus qu'à rédiger, sur ces bases, les conditions définitives de la concession. Ce fut l'objet de la convention signée au Caire le 22 février 1866 (3). Elle déclarait abrogés le règlement du 20 juillet 1856, les articles 7 et 8 de l'acte de 1854 et les articles 2, 10, 11 et 12 de celui de 1856, confirmait les autres parties de ces accords, et reproduisait, en les complétant, les clauses de la convention du 30 janvier 1866 et les décisions non abandonnées de l'arbitre sans toutefois mentionner la sentence.

Le 19 mars 1866, cette convention recevait l'approbation d'Abdul Medjid (4). Le Sultan consentait ainsi à régulariser un peu tardivement une situation depuis longtemps anormale. Il se décidait à autoriser un travail qui était sur le point de s'achever.

Trois ans plus tard, le 17 novembre 1869, au milieu d'une assistance brillante et émerveillée, avec tout le faste qu'imposaient le caractère grandiose de l'œuvre et la splendeur du pays, Ismaïl-Pacha inaugurait, sous la présidence de l'impératice Eugénie, le canal des deux mers.

L'affaire du canal de Suez se signale par toute une série de traits originaux.

î. La qualité des plaideurs offre une première particularité. Par définition, l'arbitrage est le règlement juridique d'un conflit international.

(1) La somme totale de 111,500,000 francs fut intégralement payée, dans les délais stipulés. Le gouvernement égyptien s'en acquitta, pour 27,645,399 fr. 65 cent., par onre versements en espèces, et, pour 83,854,600 fr. 35 cent., par la remise de 41 bons du Trésor (v. le tableau des remises faites par le gouvernement égyptien à la Compagnie, dans Voisin-bey, op. cil., l, p. 266).

(2) Egypt, n' 13, Voisin-bey, op. cit., I, p. 241-253.

(3) Egypt, n» 11 ; de Martens, N. R. G., XVIII, 260 ; de Clercq, IX, 479 ; Voisin-bey, op. cit , I, p. 254-265 ; J. Charles-Roux, op. cit., I, annexes, n» 22, p. 494.

(4) De Martens, N. R. G , XVIII, 767 ; de Clercq, 10$ note ; Voisin-bey, op. cit.. I, p. 268 ; J. Charles-Roux, op. cit., I, annexes, n" 20, p. 490 ; de Freycinet, op cit., p. 125,

Il met en présence deux Etats qui, n'étant soumis à aucun juge, en choisissent volontairement un. Ici, au contraire, le litige s'élevait entre deux parties dont aucune n'avait les caractères de l'Etat indépendant. Si l'Egypte, simple province ottomane privilégiée d'après les uns (1) doit être considérée comme un Etat vassal (2), on peut soutenir qu'elle n'a acquis cette qualité que bien après 1864, par le firman octroyé à Ismaïl-Pacha le 8 juin 1873 (3^ Quant à la Compagnie universelle de Suez, société privée égyptienne, elle relevait, en droit, des lois de l'Egypte et, comme elle, en dernière analyse, de l'autorité du Sultan. Dépourvues de souveraineté, subordonnées l'une à l'aulre et toutes deux à un maître commun, les parties ne pouvaient pas, semble-t-il, organiser entre elles un arbitrage vraiment international, mais seulement un arbitrage privé, régi par les lois égyptiennes et, à leur défaut, par le droit public ottoman.

Toutefois pareille conclusion serait erronée. Province privilégiée ou Etat vassal, l'Egypte était autonome, elle avait une organisation administrative et un droit public propres ; entre ^le et la Compagnie de Suez était intervenue une concession de travail public, soumise aux règles du droit égyptien ; le litige né à cette occasion était une affaire purement égyptienne, dans laquelle le Sultan n'avait pas à intervenir, un cas de contentieux administratif égyptien, et, comme aucune juridiction locale ne pouvait en revendiquer la connaissance, le droit d'en décider revenait au gouvernement lui-même. Telle eût été certainement la solution à suivre, s'il se fût agi d'unesociété totalement indigène. Mais, si la Compagnie était égyptienne par sa nationalité, elle était au contraire étrangère par son origine, son personnel, ses capitaux. Elle empruntait à tous ces éléments un caractère hautement international qu'accentuait encore l'importance politique du travail concédé. Dans ces conditions, il était, en fait, impossible de laisser la Compagnie à la discrétion du gouvernement égyptien, en abandonnant à celui-ci le soin de résoudre un litige dans lequel il était partie. Une seule voie juridique restait ouverte : l'arbitrage.

Pareil arbitrage devenait nécessairement international, non seulement par l'intérêt cosmopolite du litige et par la qualité éminemment

(1) X, L'Egypte et les firmans, dans la Rev. gén. de dr. internât, puhl., 1896, p. 291 et suiv. ; J. Cocheris, Situation internationale de l'Egypte et du Soudan, Paris, 1903, p. 30 et tout le chapitre III, p. 36 et suiv.

(2) Bonfîls-Fauchille, Manuel de droit international, 6» édit., n" 189, et les autorités citées ; H. Lamba, Le statut politique de l'Egypte à l'égard de la Turquie, dans la Rev. de dr. internat, publ., 1910, p. 36 et suiv.

(3) Werner von Grunau, op. cit., p. 335-338.

diplomatique de l'arbitre, mais aussi par le caractère même de la procédure. Car, à l'opposé de l'arbitrage privé, où au juge constitué par leur souverain les plaideurs préfèrent un juge de leur choix, ici les parties ne substituaient pas une procédure facultative à une procédure obligatoire, qui n'existait pas ; l'arbitre ne prenait la place d'aucun tribunal : il était l'unique juge à qui l'on pouvait s'adresser. Quoique non souveraines, les parties se trouvaient dans la situation où elles se fussent trouvées si elles l'avaient été : elles ne relevaient d'aucun juge constitué. Dès lors, comme les Etats, elles n'avaient d'autre ressource pour résoudre juridiquement leur litige que de recourir à l'arbitrage.

Inévitable en fait, cette solution était d'ailleurs conforme au droit alors en vigueur dans les rapports internationaux de l'Egypte. Avant la création des tribunaux mixtes, les conflits entre le gouvernement et les étrangers étaient, à défaut d'entente amiable, réglés uniquement par la voie diplomatique (1). La convention intervenue le 22 février 1866 entre le gouvernement égyptien et la Compagnie de Suez devait déroger à cette règle, en stipulant (art. 16, al. 3) que leurs contestations seraient « soumises aux tribunaux locaux et résolues suivant les lois du pays » . Mais il n'en était pas de môme dans les concessions de 1854 et 1856 : en gardant à cet égard le silence, les parties avaient tacitement accepté la coutume de l'époque. Sans doute, la Compagnie était de nationalité égyptienne, mais le caractère de son personnel et de la plus grande partie de ses capitaux autorisait lintervention des gouvernements étrangers. Faute d'entente amiable en vue d'un arrangement direct, le recours à la voie diplomatique se fût donc imposé. En empêchant le litige de dégénérer en conflit diplomatique, l'arbitrage apparaissait comme un moyen de justice internationale.

2. En réalité, cependant, il n'y avait là qu'une apparence. La procédure adoptée avait bien la forme de l'arbitrage ; elle n'en avait pas le fond. Masquée seulement, et non exclue, l'intervention diplomatique était dénoncée par la participation directe de la Compagnie à l'arbitrage, par la rédaction du compromis, par le choix, la qualité et les pouvoirs de l'arbitre, par les effets mêmes de la sentence.

Régulièrement, pour que le différend d'un Etat avec des personnes privées puisse fairel'objet d un arbitrage international, il faut ijue le gouvernement dont relèvent les particuliers vienne à leur aide et, faisant l'alTaire

(1) Pélissié du Rausas, Le régime des capitulations dans l'Empire ottoman, 2" édit.,II, p. 343. — Depuis la reforme judiciaire, ces litiges sont de la compétence des tribunaux mixtes (art. 10 du règlement de la réforme). Il en est de même, en vertu de la théorie de l'intérêt mixte, lorsque le procès a lieu entre le gouvernement et une société égyptienne, dans laquelle des étrangers sont intéressés.

sienne, s'entende avec le pays étranger pour la régler par un arbitrage où il sera lui-même partie. Ainsi aurait pu agir ici le gouvernement français, en sa qualité de protecteur de la majorité des actionnaires. S'il ne l'a pas fait, ce n'est pas pour la raison, toute théorique, que la Compagnie était une personne juridicfue et avait, comme telle, une nationalité qui ne la rattachait pas à la France (l) ; c'est pour la raison, toute pratique et d'opportunité, qu'il convenait de traiter la Compagnie comme si elle était une personne morale internationale, afin d'échapper aux complications diplomatiques qu'eût infailliblement amenées une trop ostensible entremise de la France.

Ce n'était pas seulement le parti de la prudence ; c'était aussi celui de l'habileté. Restant officiellement étranger au litige, le gouvernementfrançais se réservait la possibilité de servir de médiateur ou d'amiable compositeur, pour offrir, sous cette forme, à la Compagnie la protection la plus discrète et la plus efficace. Ainsi fut fait. Lorsque, devant l'échec des négociations directes, Ismaïl-Pacha eut l'idée de l'arbitrage, son initiative était provoquée par un personnage français (2). S'il avait eu la liberté de vouloir un arbitrage véritable, il eût sans doute songé à un arbitre absolument désintéressé ; mais, obéissant à la suggestion venue de la Cour de France, il proposa l'empereur des Français. Il acceptait ainsi, d'avance, sous le nom de sentence, une décision qui eût pu lui être imposée sous forme d'ultimatum.

Dans l'arbitrage véritable, le compromis précède le choix de l'arbitre : ici, il le suit. C'est après avoir désigné leur arbitre que les parties s'avisent de préciser les points en litige. Et c'est sous la direction de leur futur juge, devant une commission nommée par lui (3), qu'elles rédigent le compromis. Ainsi, l'arbitre se comportait à peu près comme le gouvernement qui négocie l'organisation d'un arbitrage pour le compte d'un national.

Dans l'arbitrage ordinaire, l'arbitre est appelé à résoudre un conflit juridique, à trancher des questions de droit. Ici, au contraire, les questions de droit ne forment pas l'objet principal de la procédure (4). Ce qui est au premier plan, c'est la nécessité de trouver les bases d'un contrat destiné à être substitué à un contrat antérieur. Il ne s'agit pas de « dire le droit », de prononcer sur la « légalité » des prétentions respectives.

(1) Gomp. La Fontaine, p 122-123.

(2) V. ci-dessus, p. 358.

(3).V. ci-dessus, p. 359.

(4) Sur les cinq questions formulées dans le compromis, deux seulement (la 1^* et la 2'"*) avaient un caractère juridique ; les trois autres posaient des problèmes d'intérêts et d'opportunité.

Il s'agit de concilier des intérêts, d'indiquer l'usage que les parties doivent faire de leur liberté dans la voie des concessions nécessaires pour la conclusion d'un accord. L'arbitre avait moins à juger qu'à statuer par voie réglementaire. C'était la première fois que le mandat arbitral recevait pareille extension. Et pourtant la nouveauté de la chose passa alors inaperçue : fait d'autant, plus curieux que, lorsqu'on 1893 une mission analogue fut donnée à des arbitres (1), on ne manqua pas de signaler l'importance et la gravité de l'innovation (2). Mais cela s'explique parfaitement. Dans l'affaire de 1893, il s'agissait d'un véritable arbitrage international, où d'importantes questions de droit étaient posées ; le nouveau pouvoir conféré aux arbitres était le complément de leur compétence de juges : c'était pour mieux assurer l'application de la sentence qu'ils en avaient été investis. Il en était tout autrement dans notre cas : exceptionnel entre les mains d'un véritable arbitre, le pouvoir réglementaire était normal dans celles de Napoléon III, qui était appelé à donner, sous forme de sentence, la décision que, sans l'arbitrage, son gouvernement eût imposée à l'Egypte. A cet égard, notre espèce doit être rapprochée de l'affaire gréco-turque de 1901 (3) : là aussi, l'arbitrage n'était pas le produit de la libre initiative des parties, il leur avait été imposé à l'occasion du traité de paix de 1897, préparé par des médiateurs puissants et intéressés ; là aussi, les arbitres avaient reçu la mission de dicter les clauses d'un accord que les négociations directes n'avaient pu établir ; là non plus les arbitres n'étaient pas absolument neutres : c'étaient les ambassadeurs des grandes puissances qui, après avoir, en qualité de médiateurs de la paix, décidé que les deux pays devaient conclure une convention consulaire, intervenaient, comme arbitres, pour leur imposer, tout fait, l'acte qu'ils n'avaient pu élaborer ; c'était une médiation déguisée, où les puissances rendaient, grâce à la forme arbitrale, juridiquement obligatoire, une décision qu'elles auraient imposée aux parties par la force.

Si l'on voit dans la sentence de Napoléon III ce qu'elle est en réalité, on ne peut pas s'étonner des effets qu'elle a produits ; on ne peut pas davantage s'associer aux critiques qu'elle a soulevées.

(1) Affaire des pêcheries de Behring, États-Unis-Grande-Bretagne, 15 août 1893 (de Martens, N. G. R., XXI, 439 ; La Fontaine, p. 426 ; et dans ce Recueil, plus loin, à sa date).

(2) L Renault, Une nouvelle mission donnée aux arbitres dans les litiges internationaux, dans la Rev. gén. de dr. internat, publ., 1894, p. 44 et suiv.

(3) Sentence du 2 avril 1901. Comp. Politis, La convention consulaire gréco-turque et Varbitrage des ambassadeurs des grandes puissances à Constantinoplé, dans la Rev. gén. de dr. internat, publ , 1902, p. 202 et suiv. et p. 406 et suiv., et 1903, p. 69 et suiv.

Véritable arrêt de justice, elle eût dû être exécutée sans réserve. On n'eût compris ni la demande de revision formée par le Sultan, ni l'attitude de l'arbitre (1). La revision de la sentence arbitrale n'est possible que si elle est prévue dans le compromis. A défaut d'une clause formelle, elle ne peut être ni demandée par les parties, ni entreprise par l'arbitre. Le compromis étant ici muet, la demande du Sultan était irrégulière. Pour des raisons d'opportunité, elle fut pourtant accueillie. Mais, au lieu d'une nouvelle instance, aboutissant à une deuxième sentence, les parties, l'arbitre et la Turquie ont constitué une c mmission mixte qui, après examen des lieux, a modifié, à l'avantage de l'Egypte, l'attribution des terrains faits par la sentence (2). Pareille procédure, incompréhensible dans tout autre arbitrage, cesse ici d'être exceptionnelle et incorrecte, si Ton restitue à la décision de Napoléon TII son vrai caractère de solution diplomatique.

Considérée du même point de vue, la sentence ne mérite pas la plupart des critiques formulées contre elle. Sans doute, plus d'une de ses dispositions peut être considérée comme arbitraire (3). On a dit que l'allocation de dix millions de francs pour les frais de construction du canal d'eau douce était un cadeau pur et simple fait à la Compagnie ; l'établissement de cette voie était une condition du creusement du canal maritime, les frais occasionnés par l'un rentraient dans la dépense totale de l'autre, la Compagnie aurait donc dû les supporter sans recours ; hormis les bénéfices de l'exploitation, qui lui étaient comptés à part (6 millions), elle n'éprouvait aucun préjudice en rétrocédant le canal, puisqu'elle en conservait, néanmoins, la jouissance. On a représenté l'injustice de la disposition par laquelle l'arbitre, après avoir évalué l'étendue de la concession à 63,000 hectares(4), dont il a déduit 3,000 hectares pour les emplacements affectés aux besoins de l'exploitation, et avoir compté l'indemnité due pour la rétrocession de ces 6,000 hectares (5), a fixé le périmètre des terrains nécessaires à l'établissement, l'exploitation et la conservation des deux canaux à un total de 19,864 hectares (6) — ce qui réduisait les terrains rétrocédés à 43,136 hectares — sans réduire dans la même proportion Tindemnité

(1) V, ci-dessus, p. 374.

(2) V. ci-dessus, p. 375.

(3) V. V Egypte et l'Europe, par un ancien juge mixte (van Bemmelen), I. p 200- 201 ; Werner von Grunau, op. cit., p. 100-103.

(4) Motifs sur la 5^ question.

(5) Dispositif sur la 4" question.

(6) Dans ce chiffre total sont compris les 3,000 heclarts comptés (ont d'abord par l'arbitre.

comptée sur 60,000 hectares ; de sorte que l'Egypte avait à payer le prix de 16,864 hectares qu'elle ne recouvrait pas. On a, enfin, critiqué l'exagération de l'indemnité calculée à raison de 500 francs l'hectare ; en escomptant trop complaisamment la future plus-value des terres, sans tenir un compte suffisant des travaux et dépenses nécessaires pour Igur mise en valeur, l'arbitre a fait payer à l'Egypte deux fois le coût du canal d'eau douce: premièrement, en lui en imposant le remboursement immédiat ; deuxièmement, en le comprenant dans le prix des terrains concédés; comme preuve de l'exagération de l'indemnité, on a cité le fait suivant : quelques années après la sentence, la Compagnie eut besoin d'une partie des terrains rétrocédés pour la construction de quais le long des rives du canal maritime, le gouvernement égyptien offrit de les lui vendre au prix fixé par l'arbitre, la Compagnie trouva la proposition absurde et finit par payer une faible partie de la somme qu'elle avait précédemment reçue (1).

Mais ces critiques — qui d'ailleurs n'ont pas toujours été inspirées par l'unique souci de la justice (2) — perdent beaucoup de leur valeur si l'on considère la sentence comme une décision diplomatique rendue par un gouvernement soucieux avant tout des intérêts de ses nationaux. Napoléon lïl a été légitimement influencé par la situation très précaire où se trouvaient alors les finances de la Compagnie. Il s'est rendu compte que la privation de l'un quelconque des avantages stipulés dans les concessions pouvait aboutir à un désastre et compromettre définitivement la grande œuvre du canal. 11 n'ignorait pas que les difficultés suscitées par la Porte n'étaient pas de pures controverses juridiques, mais une manœuvre ourdie par l'Angleterre pour perdre la Compagnie : le langage brutal mais net des journaux anglais ne laissait aucun doute sur le but qu'on cherchait à atteindre. La corvée supprimée, disait le Standard, a le travail ne pourra plus être obtenu qu'au moyen de dépenses énormes...; lorsque les 200 millions auront été épuisés, l'entreprise tombera d'elle-même, faute de fonds » (3). Dans un procès de cette nature, l'arbitre ne pouvait pas être le juge désintéressé qui prononce d'après le droit et la justice, sans se préoccuper des conséquences de sa décision ; il avait, avant tout, à parer le coup qui menaçait, en même temps que ses sujets, une œuvre d'intérêt universel ; il devait statuer de manière que la Compagnie pût retrouver sous une autre forme, en équivalents, la force et les moyens d'action quelle était

(1) A. Dicey, op. cit., p. 39.

(2) L'ouvrage L'Egypte et l'Europe, qui les a le premier formulées, témoigne d'une rare partialité, v. notamment t. II, p. 121.

(3) De Lesseps, Lettres, IV, p. 321-322; J. Gliarles-Roux, op.'^it., l, p. 340, 350.

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obligée d'abandonner. Dès lors, les indemnités devaient être calculées très largement, comme elles l'eussent été, sans l'arbitrage, par la voie diplomatique. Elles le pouvaient d'autant mieux que les optimistes, dont était l'arbitre, prévoyaientque le canal donnerait à l'Egypte d'énormes bénéfices et à ses terres une plus-value considérable. L'événement a prouvé que leur espoir n'était pas chimérique Aujourd'hui, alors que les conflits diplomatiques soulevés par l'entreprise de P. de Lesseps ne sont plus qu'un lointain souvenir, et que le recul du temps permet d'apprécier avec calme tous les aspects de la question, il est permis de dire, non seulement que les faits ont pleinement confirmé les prévisions de l'arbitre, mais encore que, dans l'ensemble, la sentence de Napoléon m a été une œuvre de sagesse dont tout le monde, y compris l'Angleterre, a largement profité.

3. Si, dans ce débat, l'aspect diplomatique prédominait, il y avait cependant des questions de droit que l'arbitre a dû résoudre. Il s'agissait de savoir quelle était la nature juridique du règlement de 1856 sur l'emploi des ouvriers égyptiens et quel pouvait être le degré de responsabilité de l'Egypte en raison de l'inexécution de ses obligations vis-à-vis de la Compagnie. De ces deux questions, la plus importante — celle de la responsabilité— ne se posait, d'après les parties, que si l'on reconnaissait d'abord le caractère contractuel du règlement. C'était une conception erronée. En réalité, il n'y avait aucun lien nécessaire entre les deux questions et il était sans grand intérêt de prendre parti sur la nature juridique du règlement.

a) Toute la difficulté provenait de la suppression de la corvée. Jusquelà, le gouvernement avait pu, grâce à ce système, fournir à la Compagnie la main-d'œuvre dont elle avait besoin. Mais, à la demande du Sultan, il dut renoncer au recrutement forcé des fellahs. C'était une mesure d'ordre public qui échappait, comme telle, à la critique.

Il s'agissait seulement de savoir quel en devait être l'effet dans les rapports du concédant avec le concessionnaire du canal. Le gouvernement soutenait que, ne pouvant plus avoir recours au recrutement forcé des ouvriers, il n'en devait plus fournir: la suppression de la corvée faisait tomber le règlement. La Compagnie objectait que, si le gouvernement ne pouvait plus employer la corvée, il n'en était pas moins tenu d'exécuter son engagement ; il n'avait qu'à se procurer par d'autres moyens les ouvriers qu'il devait lui fournir : la suppression de la corvée laissait subsister le règlement.

Dès lors, la question se posait de savoir si le règlement avait fait naître à la charge du gouvernement une obligation vis-à-vis de la Compagnie. Du côté égyptien, on soutenait la négative : le règlement n'était

pas un contrat, mais un acte d'autorité que le gouvernement avait pris dans la plénitude de son autonomie administrative et qu'il était libre d'abroger. La Compagnie répondait que son caractère contractuel résultait, au contraire, de son préambule, où le vice-roi déclarait l'avoir établi de concert avec M. de Lesseps, comme président-fondateur de la Compagnie ; de son contenu, où les obligations mises à la charge de la Compagnie figuraient comme la contre-partie de l'engagement pris par l'Egypte ; de l'ensemble des circonstances, qui démontraient que la fourniture des ouvriers par le gouvernement avait été une des modalités de la concession ; elle en concluait que la révocation du règlement équivalait à une rupture de contrat et mettait en jeu la responsabilité pécuniaire de l'Egypte.

Ainsi posée, la question ne pouvait être résolue que dans le sens défendu par la Compagnie. Par une série de motifs longuement développés, l'arbitre se range à cette thèse : il décide que le règlement — acte complémentaire des concessions qui ont créé des engagements réciproques — « a les caractères et l'autorité d'un contrat ».

La solution cadre avec les idées qui, jusque dans ces derniers temps, avaient cours en France en matière de concession de travaux publics : la concession était considérée comme un véritable contrat (1). Mais avec les nouvelles théories de droit public, elle n'est pas à Vahri de la critique. La concession de travaux publics n'est plus considérée, dans son ensemble, comme un contrat. Elle comprend des éléments divers, les uns contractuels, les autres réglementaires. L'entente commune entre l'autorité concédante et le concessionnaire, d'où elle dérive, n'est pasnécessairement l'indice d'une nature contractuelle. Il importe de procéder à l'analyse de ses clauses pour voir quelle est la part à faire au contrat (2). 11 n'y avait donc pas à définir la nature juridique de l'ensemble du règlement. Ce qu'il fallait caractériser, c'était son article l^*" stipulant

{l) Dixîoxir, Traité général de droit administratif appliqué, 3» édit., Vllf, p. 186; Aucoc, Conférences sur l'administration et le droit administratif, 3° édit., II, p. 426 ; Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2^ édit., I, p. 116 ; Ferriquet, Traité th. et prat. des travaux publics, K, p 3 ; Berthélemy, Traité élém. de droit administratif, 5» édit , p. 600.

(2) Duguit, Situation des particuliers à l'égard des services publics, dans la Revue du droit public^ 1907, p 411 ; Responsabilité pouvant naître à Voccasion de la loi, ibid,, 1910, p. 652 ; Traité de droit constitutionnel, Paris, 1911, I, p. 171 ; Jèze, Notes dejurisprudencCy dans la Revue précitée, 1905, p. 530 ; 1907, p. 678 ; 1909, p. 48 ; 1910, p, 270 ; Hauriou, Précis da droit administratif, 6" édit., p. 694 ; Rolland , Chronique dans la Revue précitée, 1909, p. 520 ; Conseil d'État français, 11 mars 1910, ministre des travaux publics c. G'*» gcn. franc, des tramways, ibid., 1910, p. 285, et les conclusions du commissaire du gouvernement M. L. Blum, ibid., p. 274.

que « les ouvriers qui seront employés aux travaux de la Compagnie seront fournis par le gouvernement égyptien... » Et cette clause paraissait bien être de nature contractuelle. Ceux qui ont préparé la sentence semblent avoir eu conscience de la nécessité de pareille analyse, car ils ont eu soin d'ajouter que c'était « notamment dans la disposition de l'article l*^*" » que le règlement avait les caractères d'un contrat.

Mais il n'était pas nécessaire de poser ainsi la question. Dût-on refuser au règlement tout entier ou à son article 1" les caractères d'un contrat et reconnaître le droit du gouvernement de l'annuler, on pouvait néanmoins se demander si la Compagnie était fondée à réclamer réparation du préjudice indéniable à elle causé par cette annulation. C'était, au fond, la seule question à examiner. Elle ne pouvait être résolue qu'à l'avantage de la Compagnie. Car si l'autorité concessionnaire doit avoir le droit de modifier la concession au gré des exigences de l'intérêt public, il ne saurait lui appartenir de rendre plus onéreuses les obligations du concessionnaire, sans réparer le préjudice qu'elle lui cause. Il n'en peut être autrement que si telle a été l'intention des parties au moment de la concession (1), ce qui n'était certainement pas le cas, dans l'espèce.

b) Pour échapper à la responsabilité qui, de toute manière, semblait devoir peser sur lui, le gouvernement égyptien soutenait qu'on ne pouvait pas lui imputer à faute l'inexéciition de ses engagements : les concessions étaient subordonnées à l'agrément du Sultan ; jusque-là, elles n'avaient pas de valeur ; leur inexécution ne comportait donc, en droit, aucun effet. Cela revenait à dire que les obligations du gouvernement égyptien n'étant pas devenues définitives, la Compagnie avait eu tort de commencer les travaux : elle n'eût pas éprouvé le préjudice dont elle se plaignait si, pour engager ses capitaux, elle avait attendu l'arrivée de la condition stipulée.

L'argumentation était spécieuse. L'arbitre l'a percée à jour, en se plaçant sur le simple terrain des faits. Sa réponse est, à notre sens, irréprochable, quelque parti que l'on prenne sur la valeur de la réserve contenue dans les concessions.

La clause relative à Tautorisation du Sultan pouvait avoir un double sens: c'était ou bien une condition de capacité ou bien une simple modalité volontairement attachée par les parties à leur entente. Dans le premier cas, la concession n'était qu'un projet, son existence était sub-

(1) Comp. Cons. d'État français, 6 décembre 1907 (S" moyen), G'es de l'Est, du Midi et autres, Revue du droit public, 190^, p. 154; 10 janvier 1908. Noire et Beyssac, ibid., p. 61, note -, et l'exposé de M. Jèze, ibid., p. 60-68.

ordonnée à l'octroi du firman impérial : jusque-là, elle n'avait pas de valeur, elle ne liait pas l'Egypte. Dans le second cas, elle était dès le début parfaite, les obligations de part et d'autre étaient nées, seule leur exécution était retardée ; mais volontairement acceptée par les parties, cette condition suspensive pouvait être abandonnée après coup parelles, fût-ce même tacitement.

De ces deux interprétations, le gouvernement égyptien avait choisi la première, préférant ainsi le sacrifice de son autonomie au succès du procès. Par là même, sa thèse devenait suspecte. A l'examen, elle étaiJ; inadmissible. Depuis le firman du 1" juin 1841, le vice roi était maitre de l'administration interne de l'Egypte. Dans ce domaine, il pouvait exercer seul, sans autorisation, tous les attributs de la souveraineté. Sans doute, le Sultan lui avait imposé l'obligation d'en référer à lui «pour toutes les questions importantes », et l'affaire du canal paraissait bien rentrer dans cette catégorie.

Mais quelle était la portée de l'obligation ? Si l'on remarque qu'il s'agit d'une clause reléguée à la fin du firman, après l'énumération des conditions formelles mises à l'octroi du privilège héréditaire, on s^aperçoit qu'elle n'équivalait pas à une restriction de l'autonomie ; même pour les affaires importantes, le vice-roi n'avait pas besoin d'une autorisation préalable, autrement le Sultan l'eût dit expressément, comme il l'avait fait pour la nomination des généraux et pour la construction des vaisseaux de guerre, où son <r agrément » et son « autorisation » préalables étaient formellement exigés. La clause signifiait seulement que, pour les autres affaires importantes, le vice-roi devait prendre l'avis de la Porte, en restant libre d'apprécier à cet égard, sous sa responsabilité, l'importance de chaque affaire. Cette interprétation était confirmée par la pratique jusque-là suivie en matière de concessions de travaux publics. En 1850, le chemin de fer d'Alexandrie au Caire avait été concédé à des Anglais, sans condition d'une autorisation préalable ; l'Angleterre déclara à cette occasion que le vice-roi était maître d'ordonner seul l'exécution des travaux publics, et la Turquie n'y fit pas d'objection. Ce n'est qu'après les représentations de la France que la Porte changea d'attitude et que son autorisation dut être, après coup, sollicitée (1).

La capacité de l'Egypte était donc entière, et les concessions de 1854 et 1856 étaient dès le début valables.

Mais fût-il réellement incapable, le gouvernement égyptien ne pouvait

(1) De Lesseps, Souvenirs II, p. 415; Werner von Grunau, op. cit., p. 76 ; P. Arminjon, La siluaiion économique et financière de VÉgypte, Paris, 191t, p. 109. Comp. H. Lamba, op. et toc. cit., p. 43-44.

Arbiihageb. — Il Zb

pas exciper de son incapacité pour échapper ici à toute responsabilité. La nullité des concessions excluait peut-ôtre sa responsabilité contractuelle, elle ne faisait pas obstacle à sa responsabilité quasi-délictuelle. Comme l'arbitre a eu soin de le noter, « la Compagnie s'est engagée dans l'exécution des travaux, non seulement avec l'assentiment du viceroi, mais même en obéissant à l'impulsion qu'elle avait reçue de lui ». On ne pouvait pas dire qu'elle avait agi à ses risques et périls et qu'elle devait supporter seule les suites de son imprudence. Il résulte des faits qu'il y a eu, de la part du gouvernement égyptien, faute grave à tolérer, à encourager même l'exécution des travaux et à créer ainsi une attente légitime qu'il ne pouvait pas tromper sans engager sa responsabilité. L'arbitre en a conclu très justement « qu'il serait souverainement injuste que les conséquences fâcheuses d'une résolution prise et suivie de concert fussent entièrement laissées à la charge de l'un des intéressés ».

Ce même raisonnement vaut pour l'hypothèse où l'on verrait dans la réserve de l'autorisation du Sultan une condition suspensive volontairement consentie par les parties. Comme nous l'avons déjà noté, il dépendait de la volonté des intéressés de renoncer après coup à pareille condition. Il n'est pas excessif de discerner une renonciation tacite dans les circonstances qui ont accompagné le commencement et la poursuite des travaux. Comme le dit très bien l'arbitre, « lorsque, par suite d'un événement que les deux parties contractantes ont dû prévoir et dont elles ont, d'un commun Siccord, consenti à courir les chances, le gouvernement se trouve hors d'état de procurer à la Compagnie les avantages qu'il lui avait assurés, et que celle-ci continue, néanmoins, les importants travaux dont le pays tout entier doit profiter, il est juste que des indemnités représentatives des avantages inhérents à la concession soient allouées par le gouvernement égyptien à la Compagnie ».

Toute cette partie de la sentence a une grande valeur scientifique. Elle offre une des premières manifestations de la théorie de la responsabilité des patrimoines administratifs qui, lentement élaborée par la jurisprudence contemporaine du conseil d'JEtat en France (1), devait pénétrer dans le droit international et trouver une remarquable application dans l'affaire Aboilard (2).

(1) Voir une analyse de cette jurisprudence, par M. Jé/e, dans la Rev. du dr. public, 1905, p. 562 et suiv. V. aussi Duguit, Traité de droit constitutionnel, I, p. 256 et suiv.

(2) France-Haïti, 26 juillet 1905, Revue gén. de dr. internat, puhl, 1905, doc, p. 13; Rev. du droit public, 1905, p. 568 et suiv. ; et dans ce Recueil, plus loin, à sa date.

Affaire des navires georgiana et lizzie thompson

Le Pérou jouissait, depuis le 20 avril 1845, sous la présidence du général Ramon Castilla, d'une longue période de paix et de prospérité, quand, en 'Î856, l'insurrection éclata dans le Sud. Elle avait pour chef un ancien candidat à la présidence, le général Vivanco, pour foyer, à quatre-vingt-dix milles de la côte, la ville d'Arequipa. Les insurgés n'avaient que peu d'appui sur terre. Mais, dès le début, ils avaient rallié à leur cause toute la marine de l'Etat : la frégate VApurrimsiC, le steamer Loa, le steamer Tum6es. Appuyé sur la base territoriale d'Arequipa, disposant de forces très mobiles, grâce à sa maîtrise de la mer, trouvant, dans la vente du guano des îles, l'argent nécessaire à sa subsistance, Vivanco s'avançait vers le Nord, prenait Trujillo, San Pedro, Lambayeque et Piura ; mais, Castilla marchant à sa rencontre, il fuyait la bataille, et, battant en retraite, abandonnait successivement Trujillo, San Pedro, Lambayeque, Piura, puis reprenait la mer, avec ses navires, et tentait, sur Oallao, un coup de main qui ne réussissait pas. Mis partout en échec, moins par manque d'hommes que par manque d'énergie, il se repliait peu à peu vers le Sud, regagnait Islay, puis Arequipa. Alors les défections commençaient : le Tumbes et le Loa, faisaient spontanément retour au gouvernement régulier (mai 1857). Mais" Tinsurreclion, qui éprouvait ces revers, n'était pas désarmée. Il lui restait un navire, r^purrimac, qui, après avoir débarqué le général Vivanco à Islay, courait de port en port dans le Sud. A bord se trouvait le lieutenant de Vivanco, Rivas, qui, réunissant les fonctions de collecteur des douanes, de commandant général de la marine, de secrétaire des finances et de commandant en chef du Sud, administrait les affaires des ports, vendait le guano des îles et protégeait ceux qui, l'ayant acquis, venaient ensuite l'enlever. Cependant les troupes régulières, commandées par le général San Roman, campaient près d'Arequipa, mais sans hâte d'agir, sans même paraître capables d'un coup décisif. Les quel-

ques combats engagés tournaient au profit de Vivanco ; la situation menaçait de s'éterniser. L'arrivée du général Oastilla, qui, laissant le pouvoir exécutif au conseil des ministres, vint lui-même diriger en personne les opérations, n'y apporta pas grand changement. De part et d'autre, les temporisations continuèrent, et la Convention nationale, secrètement hostile à Castilla, songeait à se débarrasser de lui, quand un officier subalterne, chargé de garder l'Assemblée, la somma de se dissoudre, le 2 novembre 1857, et la guerre civile continua. Le ministre du Chili à Lima, M. Izarrazabal, offrit ses bons offices aux deux chefs, qu'il se flattait de rapprocher : 11 n'y put réussir. Le 21 février 1858, les insurgés prenaient Arica, le 25 février, Tacna. Ces succès font enfin sortir Castilla de son inaction. Le 7 mars, il s'empare d'Arequipa. Vivanco s'échappe sous un froc de moine. Arica, Tacna capitulent. h'ApurrimaLC resté fidèle à l'insurrection, part pour Callao, où son commandant, qui ne veut pas reconnaître Castilla, se rend au conseil des ministres (1).

Vers la fin de l'insurrection, deux bateaux américains, le Lizzie Thompson, capitaine H. A. Wilson, et la barque Georgiana,, capitaine Stephen Reynolds, venus à Iquique de points différents, au cours d'un commerce régulier, étaient affrétés, le Lizzie Thompson, par l'agent consulaire de France à Iquique, le Georgiana, par M. Ossa, pour le compte de Lequellec et Bordes, de Valparaiso, en vue d'embarquer du guano, le premier à Pabellon de Pica, le second à Punta de Lobos. Munis des licences et laissez-passer de la douane, ils commençaient à charger, depuis quelques jours seulement, quand, le 24 janvier 1858, ils furent saisis par le Tumbes, qui, d'abord insurgé, venait, sept mois plus tôt, de faire sa soumission au gouvernement régulier. Ils étaient arrêtés sous l'inculpation de contrebande de guano, violation des lois fiscales, des règlements relatifs au commerce et des ordonnances côtières, qui défendaient aux navires étrangers, non seulement le commerce du guano, comme illicite, mais même « l'accès des ports, quais, et dépôts de guano, sans une permission spéciale du gouvernement »(2).

De tout temps, le commerce de guano avait été sévèrement réglementé. Les lois commerciales du Pérou, promulguées en 1852, disposaient que les navires ne pouvaient charger du guano pour les ports étrangers que dans les îles Chincha (art. 15) ; que l'exportation du guano ne pouvait être faite qu'en vertu d'un contrat passé avec le gouverne-

(1) Sur cette période de l'histoire politique du Pérou, v. les ouvrages cités ci-dessus, p. 305, note 2.

(2) M. Zevallos, ministre péruvien des affaires étrangères, à M. Clay, 3 février 1858.