Liv. II. ch. II. § 2. p. 383 du t. 1 de 31. P. Fodéré

2. Omnia communia et indivisa omnibus, relut unum cunctis palriomnium esset. (Just. lib. XLIII.^

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agriculteurs. Alors les uns se partagèrent entre eux de gré à gré ce qu'ils ne pouvaient plus posséder en commun sans troubles et sans disputes. « Tu iras à l'orient et moi j'irai à l'occident, dit le patriarche Abraham à Loth, ou, si tu vas à l'occident, j'irai à l'orient. » Les autres convinrent entre eux, par une sorte de contrat tacite, que les choses qui servent à notre usage, et principalement la terre, appartiendraient au premier occupant. Car, du moment que la communauté fut répudiée, il ne resta point d'autre ressource pour les biens qui n'avaient pas été partagés, que de s'entendre pour laisser à chacun la portion de ces biens dont il s'est saisi le premier K

Le premier partage à l'amiable et ce qu'on appelle communément le droit du premier occupant, telles sont, traprès Grotius, les deux sources de la propriété, et ce qui les rend sacrées, ou du moins légitimes toutes deux, c'est le consentement commun, c'est un contrat tacite ou écrit. La propriété n'est donc, en dernière analyse, qu'une pure convention, elle n'est point de droit naturel ; ce qui est de droit naturel, c'est la communauté.

Ces idées sur l'origine et les fondements de la propriété fournissent à Grotius plusieurs conséquences importantes qui semblent les confirmer : 1° Tout ce qui ne peut être ni partagé ni occupé à l'exclusion du reste des hommes, soit par un individu, soit par un peuple, demeure nécessairement dans le domaine commun. Tel est précisément le caractère que nous présente la mer; donc la mer est naturellement libre

1. Liv. U. cil. II. 1). 392i de la Iradiiclion de M. P. Fodéré,

'29'2 RÉFOUMATEURS ET PUBLICISTES

Aucune puissance humaine n'a le droit de s'en attribuer l'empire. D'ailleurs, cette appropriation, en supposant qu'elle fût possible, serait sans raison. L'étendue de la mer est telle qu'elle suffit à tous les peuples pour n'importe quel usage : pour y puiser de l'eau, pour la pêche, pour la navigation K La propriété ayant été créée par la nécessité, une autre nécessité aussi impérieuse que la première peut, dans certains cas, la modifier ou la suspendre. Par exemple, sur un vaisseau livré en proie à la disette, les aliments n'appartiennent plus à ceux qui les ont payés, ils appartiennent à tous. Quand un incendie s'est déclaré dans une ville, je puis, pour sauver ma maison, abattre celle de mon voisin; à plus forte raison, cela est-il permis quand la ville entière est menacée.

Il y a d'abord une remarque importante à faire sur la théorie que nous venons d'exposer. Contrairement à l'opinion de tous les jurisconsultes, Grotius ne reconnaît pas au droit du premier occupant le caractère et l'autorité d'un droit naturel ; autrement il ne le présenterait pas comme l'effet d'une convention. Il est difficile de ne pas lui donne rraisou ; car comment se persuader que, pour être venu le pvemier, et sans avoir rien fait pour les mériter, on détienne légitimement, à perpétuité, d'immenses territoires, de nombreux troupeaux, des biens de toute espèce qui, dépassant nos besoins, pourraient si bien servir à ceux des autres. Comment admettre que, devant le privilège attaché à ce hasard, la misère et les souffrances d'une longue suite de géné-

I. Liv. II. L'ii. n, p. 393 de la ti-uduction do M. P. Fodéré.

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rations ne doivent être comptées pour rien? Le droit tiu premier occupant, quand il va au delà de ce que réclame ma consommation ou de la place que j'occupe efTectivement par mon activité, n'a pas d'autre signification que celle-ci : aucun de mes semblables n'a encore acquis sur cette terre ou cet objet dont je vais m'emparer un droit personnel. Mais l'absence du droit d'autruine suffit pas pour établir le mien et ne m'autorise pas à rendre personnel ce qui avait été jusqu'ici d'un usage commun. Il me faut donc quelque chose de plus que cette raison négative ; il me faut un titre réel. Ce titre, faut-il le chercher, avec Grotius, dans une convention tacite entre les hommes, intervenue à un moment déterminé, quoiqu'elle ne porte aucune date dans l'histoire? Si la propriété était fondée sur cette seule base, en réalité elle n'existerait pas au point de vue du droit naturel, car ce qu'une convention a établi, une autre peut le détruire et la propriété pourrait être à chaque instant mise en question. Elle ne serait plus cette institution respectée, immuable, que l'auteur du Droit (le la guerre et de la paix considère comme une des conditions de l'ordre social et qu'il \eut appliquer, non seulement aux choses, mais aux juridictions sur les personnes. De plus, si la propriété repose sur une convention, il ftiut qu'on puisse s'assurer que cette convention existe; il faut qu'elle continue d'être acceptée librement par les deux parties, par ceux qui n'ont rien comme par ceux qui possèdent, autrement les déshérités de la fortune, qui composent la grande masse du genre humain, j)ourraient alléguer (pi'ils n'ont pas signé au contrat

Or qui oserait mettre la propriété à une pareille épreuve ?

Grotius a si bien prévu ces objections, que, dans l'instant où il ramène le droit du premier occupant à une pure convention, il donne pour fondement à cette convention elle-même la nécessité. La communauté et le partage des biens naturels étant également devenus impossibles avec le nombre toujours croissant des hommes et l'augmentation de leurs besoins, il fallut bien, car il ne restait point d'autre parti à prendre, laisser s'établir le droit du premier occupant. Mais la nécessité détruit l'hypothèse d'un contrat et ne laisse subsister que le fait. La propriété serait donc simplement un fait, un fait inévitable, qui a été placé sous la protection des lois. C'est à ce résultat que se réduit en définitive la théorie de Grotius sur la ])ropriété. Historiquement, ce résultat est vrai ; au point de vue moral et philosophique, û est insuffisant.

Non, ce n'est ni une pure convention, ni la nécessité, ni le droit du premier occupant, qui semble le fondement de la propriété. Elle a pour unique principe la liberté, dont elle est à la fois une conséquence nécessaire et une application légitime. C'est par la liberté que je fais mienne une chose qui n'est pas encore occupée, et dont je puis, par conséquent, prendre possession sans porter aucune atteinte, sans mettre aucune entrave à la liberté d'autrui. C'est par la liberté que je rends mienne la place sur laquelle je trouveconvenabledem'arrêteretquejene (juitterai tout à l'heure, après l'avoir marquée en quelque façon à mon empreinte, qu'avec la volonté d'y

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revenir. C'est par un acte de ma liberté el tout à la fois démon intelligence, que j'ai transformé en une œuvre utile uu belle cette matière informe que personne auparavant ne désirait, ni même ne connaissait. Après l'avoir ainsi assimilée à ma personne et conduite au point où elle est une partie de moimême, n'ai-je pas le droit de dire qu'elle m'appartient?

Tout se tient dans la science du droit naturel, parce que tout repose sur un seul et même principe : l'inviolabilité de la liberté, d'où résulte celle de la personne humaine et qui forme, en quelque sorte, l'essence du droit. Si Grotius avait aperçu plus clairement le rôle que doit jouer ce principe dans la question de la propriété, il aurait mieux compris aussi la place qui lui appartient dans les relations mutuelles, et se serait fait une idée plus exacte des devoirs et des droits de la famille. Mais n'ayant pas vu complètement juste sur le premier point, il n'y a pas lieu de s'étonner (jii'il n'ait pas évité l'erreur sur le second.

Dans la famille, considérée au point de vue du droit naturel, il faut distinguer, selon Grotius, les droits du père sur ses enfants, les droits du mari sur sa femme, ou la puissance paternelle et la puissance maritale. C'est de la première qu'il juge convenable de s'occuper d'abord, parce qu'elle prend sa source dans la nature, tandis que la seconde ne repose que sur un contrat. Nous ne voulons pas nous arrêter à la difficulté que présente cette disposition. Nous ne demanderons pas à Grotius comment la paternité peut être reconnue et, par conséquent,

comment l'exercice de ses droits lui sera assuré, si l'on ne commence par supposer l'institution du mariage ; nous aimons mieux réserver nos observations pour la façon dont il comprend l'autorité paternelle.

Ce n'est pas seulement sur les choses, dit-il', mais encore sur les personnes, que l'on acquiert un droit, et on l'acquiert ordinairement par la génération. Par la génération un droit est acquis aux parents sur les enfants, je dis à l'un et à l'autre parent, au père et à la mère; mais, si ces deux autorités ne s'accordent point entre elles, celle du père est préférée, à cause de la supériorité de son sexe. » Cette proposition, Grotius se contente de l'énoncer comme un axiome, sans y joindre aucune explication. Cependant comment admettre comme une vérité évidente, que le fait seul, que le fait matériel delà génération soit le fondement de l'autorité paternelle, et qu'il suffise d'avoir obéi à la voix de l'instinct pour acquérir sur une créature humaine, sur un être libre et intelligent, un véritable droit? Au lieu d'une vérité évidente, on reconnaît là plutôt une dangereuse erreur ; car, si le droit du père sur son enfant avait pour unique origine la génération, l'enfant ne serait pas plus que ie petit des animaux. Ses parents le posséderaient ou seraient admis aie revendiquer au même titre que le propriétaire d'un troupeau la portée de son bétail.. Sur quoi donc repose leur autorité? Sur leur devoir : et c'est parce que ce devoir est un des plus impérieux de tous ceux que le cœur et la raison tout ensemble

1. Liv. II, ch. V. § I. t. I, p. 492 de la traduction de M P. Fodéré.

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nous prescrivent, que la puissance paternelle est un droit tellement respecté qu'elle a quelque chose de la majesté des rois et de l'autorité divine. Appeler à l'existence un être humain, ce n'est pas seulement prendre l'engagement de le nourrir, de l'élever, de le défendre, de veiller à sa conservation et à son développement physique, c'est contracter l'obligation de cultiver ses facultés intellectuelles et morales, de le pourvoir de toutes les connaissances et de toutes les qualités nécessaires pour que la dignité de la nature humaine ne souffre en lui aucune atteinte, et sans lesquelles il demeure incapable de tenir sa place dans la société. Gela est si vrai, que, chez les peuples les plus civilisés, quiconque se refuse à remplir ce devoir est par là même déchu du droit qui en découle. C'est ainsi qu'un voile impénétrable est interposé par la loi entre l'orphelin recueilli par la charité publique et les parents sans entrailles qui l'ont abandonné. Encore une fois, la puissance paternelle, si elle n'est pas la condition nécessaire d'une tâche sacrée à remplir, si elle n'est que le résultat et la conséquence légale de l'acte de la nature, se confond avec le droit de propriété, et c'est ainsi, comme on pourra tout à l'heure s'en assurer, que Grotius paraît l'avoir comprise.

Sans doute, il lui était bien difficile d'être complètement fidèle à ce principe, parce que les sentiments naturels sont plus forts que l'esprit de système, et qu'à leur autorité propre vient se joindre celle des mœurs et des lois qui en sont l'expression. Aussi a-t-il essayé de transiger avec lui-même en n'accordant à l'autorité paternelle la plénitude de ses droits,

c'est-à-dire la toute- puissance, que pour une durée déterminée. Il distingue, dans la vie des enfants considérés par rapport aux parents, trois états qui correspondent à un même nombre d'âges : le premier âge est celui où ils manquent de discernement; dans le second, devenus capables de se diriger par leurs propres lumières, ils continuent cependant à vivre avec leurs parents dans la maison qui les a vus naître ; dans le dernier ils ont quitté la famille. Il est évident que, durant cette troisième période, l'enfant, absolument maître de lui-même, ne doit rien aux auteurs de ses jours que des sentiments de respect et de reconnaissance. Pendant la seconde, il ne dépend de leur volonté que pour les actions qui ont quelque influence sur les intérêts communs de la famille, car, puisque celle-ci le compte encore parmi ses membres, il est juste que la partie soit subordonnée au tout. Mais, pendant l'âge précédent, la puissance paternelle, à l'exception du droit de vie et de mort, est à peu près absolue, puisque le père, à ne consulter que la loi naturelle, est autorisé à vendre son enfant. Voici, au reste, les propres paroles de Grotius: « Bien que la puissance paternelle soit tellement attachée à la personne elle-même et au caractère du père, cependant il peut naturellement, et lorsque la loi civile n'omet aucun obstacle, donner son fils en gage, et, s'il y a nécessité, même le vendre du moment où il n'a pas d'autre moyen de le nourrir... La nature est présumée, en effet, donner le droit de faire toutes les choses sans lesquelles on ne })eut obtenir ce qu'ellemême elle commande K »

1. Liv. Il, ch. V, § 5, t I. p. 495 de la traduction de M. P. Fod

On voit que Grotius fait des efforts pour restreindre ce droit terrible; il n'en permet l'usage que dans une situation extrême. Mais on se demande en vérité pourquoi il prend cette peine. Lorsqu'on soutient un principe, il faut en accepter les conséquences. Si l'enfant est la propriété du père, le père a le droit de le vendre, non seulement en cas de misère, mais en toute circonstance, et ce n'est pas encore assez, il faut lui accorder, comme faisait la loi romaine, un droit de vie et de mort. Il est vrai qu'un peu plus loin, en voulant expliquer par la loi naturelle la succession ab intestat, Grotius s'exprime en ces termes : « Celui qui est cause qu'un homme existe doit pourvoir, autant qu'il est en lui et autant que c'est nécessaire, à le munir des choses qui sont indispensables à la vie humaine, c'est-à-dire à l'existence naturelle et sociale, car c'est pour elle que l'homme est né*. » Mais, chose étrange! cette sage maxime n'est appelée à protéger que les patrimoines, jamais on ne l'invoque en faveur des personnes. Il semble que pour Grotius la famille soit un accessoire de la propriété, et que les enfants ne so'-ent qu'un moyen de conserver les héritages.

C'est la même préoccupation qui domine son esprit lorsqu'il parle du mariage. Le mariage, pour Grotius, ce n'est point, comme le dit si bien le jurisconsulte romain, la réunion de deux existences en une seule, le partage de toutes les choses divines et humaines =^, c'est un contrat civil entièrement subordonné à la question de la propriété. En obligeant

1. Liv. II, ch VII, § 4. t. II. p. 12 de la traduction de M. P. Fodéré.

2. Consortium omnis vitœ, divini et hinnani juris communicatio.

la femme à vivre dans la maison et, en quelque sorte, sous les yeux du mari, il est le moyen le plus sûr de constater la paternité et de transmettre aux enfants l'héritage des parents. Si le même résultat pouvait être obtenu par quelque autre procédé, Grotius n'hésite pas à le déclarer, le mariage, à le considérer au point de vue du droit naturel, lui paraîtrait inutile. Il rcsuKe de ce principe que la fidélité est obligatoire pour la femme, mais non pour le mari. En poussant encore plus loin la rigueur de la logique, et si les femmes voulaient s'y prêter, carie consentement des femmes est toujours exigé par la loi naturelle en matière de mariage, on arriverait à la polygamie. Aussi Grotius rappelle avec complaisance que cet état de choses était permis par Dieu lui-même sous le règne de l'Ancien Testament, qui n'était qiie le règne perfectionné de la loi naturelle. Hàtons-nous d'ajouter que Grotius supplée par ses croyances religieuses à l'insuffisance de ses principes philosophiques. Il admet le mariage tel qu'il a été constitué sous les inspirations de l'Évangile, avec des devoirs et par conséquent des droits égaux, au moias dans l'ordre moral, pour le mari et pour la femme. Mais ce n'est pas assez. Puisque la loi divine, dans la pensée même de Grotius, ne diffère de la loi naturelle que par l'expression, il faut que cette égalité de devoir et de droit sur laquelle repose la perfection de la société conjugale, soit proclamée par la raison et par la conscience aussi bien que par la foi. Or, s'il en est ainsi, la base sur laquelle Grotius a voulu édifier le mariage est manifestement insuffisante. Le consentement mutuel ne suffit pas

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