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Président : M. BOISTEL.

MM. CHAVEGRIN,

MASSIGLI professeurs.

Suffragants :

PARIS LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT & DE JURISPRUDENCE ARTHUR ROUSSEAU ÉDITEUR 14, rue Soufflot et rue Toullier, 13

L'hypothèque légale de la femme mariée a une origine très ancienne. L'ancien droit romain accordait déjà à la femme, pour la restitution de sa dot et le paiement de.ses reprises, un privileqium inter personales acliones (1), qui lui assurait un rang intermédiaire entre les créanciers hypothécaires et les créanciers chirographaires ordinaires.

Justinien créa, en sa faveur, une garantie plus puissante encore, en lui conférant une hypothèque tacite sur les biens de son mari (2). Cette hypothèque privilégiée permettait à la femme, pour la restitution de sa dot, de se faire payer avant tous les créanciers du mari et même avant ceux qui avaient une hypothèque antérieure au mariage (3).

L'hypothèque de la femme mariée pénétra en Gaule avec le droit de Justinien et nous la trouvons mentionnée dans l'ordonnance de 1539. Elle ne garda toutefois son caractère privilégié que dans certains pays de droit

(1) L. 74. D. De jure dotium (XXII, 3).

(2) L. 4. C. De rei uxoriæ actione (V, 13).

(3) L. 12. C. Qui potiores in prgnore (VII, 18).

écrit. Partout ailleurs ses caractères et son rang varièrent avec les coutumes. Les femmes mariées sans contrat se trouvaient ainsi aussi efficacement protégées que celles qui étaient déjà investies de l’hypothèque générale attachée, dans notre ancien droit, à tous les actes notariés.

Abrogée par la loi du 9 messidor an IF, l’hypothèque légale de la femme mariée fut rétablie par la loi du 11 brumaire an VIL et elle est passée définitivement dans notre législation avec le Code de 1804 (art. 2121).

D'une façon générale, l’hypothèque légale, fondée sur l'idée de dépendance de la femme pendant le mariage, garantit toutes les créances que celle-ci peut avoir contre son mari; elle frappe tous les immeubles de ce dernier et les conquêts de la communauté. Toutefois, en tant qu’elle porte sur les conquêts de la communauté, l’hypothèque légale est subordonnée, quant à son étendue, à l'option de la femme ou de ses héritiers après la dissolution de la communauté. Si la femme renonce à la communauté, il n’y a guère de doute possible ; elle est censée n'avoir jamais été commune : elle peut donc exercer son hypothèque légale sur les conquêts de la communauté, au même titre que sur les biens propres du mari, et même au préjudice d’un créancier hypothécaire ou d’un acquéreur, si elle lui est préférable en rang, et si elle n’a pas concouru à la constitution d’hypothèque ou à l’aliénation (1).

(4) Cf. Aubry et Rau, III, no 264ter, 30,

La question est, au contraire, vivement controversée, au cas ou la femme accepte la communauté.

L'hypothèque ne peut certainement pas s'exercer sur les conquêts qui tombent dans le lot de la femme. « Les conquêts, disent MM. Aubry et Rau (1), qui, par suite du partage de la communauté, ont été attribués à la femme, doivent être considérés comme n'ayant Jamais été grevés de son hypothèque légale, de telle sorte que les créanciers qu'elle y a subrogés ne peuvent faire valoir sur ces biens aucun droit hypothécaire, au préjudice de ses autres créanciers ou des tiers détenteurs ».

Mais qu'advient-il pour les conquêts immobiliers qui sont attribués au mari?

La jurisprudence, et avec elle beaucoup d'auteurs (2), autorise la femme à se prévaloir de son hypothèque légale sur les conquêts attribués au mari, mais seulement à l'encontre des créanciers chirographaires. Elle serait donc obligée de respecter les aliénations et les constitutions d’hypothèques faites par le mari, antérieurement à la dissolution de la communauté, alors mème qu’elle n'y aurait pas concouru. En effet, disent les partisans de cette solution, la femme, qui accepte la communauté, ratifie les actes accomplis par son mari, et se met dans la même situation que si elle y avait personnellement concouru ; elle se soumet, de plus, à

(1) Aubry et Rau, III, n° 264ter, 3°.

(2) Cf. Aubry et Rau, op. et loc. cit.

l'obligation de garantie résultant de la vente ou de la constitution d'hypothèque passées par son mari, et perd ainsi le droit d’évincer les acquéreurs et les créanciers hypothécaires.

Nous ne croyons pas, pour notre part, que la femme, en renonçant à la communauté, s’oblige personnellement envers les acquéreurs ou les créanciers hypothécaires de son mari; cette obligation existerait alors aussi bien à l'égard des créanciers chirographaires, et on admet cependant que la femme peut toujours invoquer à leur encontre son hypothèque légale; que deviendrait aussi le bénéfice d'émolument de l’art. 1483, qui n'est accordé à la femme que par rapport aux créanciers de la communauté envers lesquels elle ne s’est pas obligée personnellement ?

Nous croyons aussi que l'obligation de garantie, contractée par la femme, par le fait de son acceptation, n'existe que pour la moitié des engagements (art 1482), etencore, daus celte mesure, la femme n y serait-elle soumise que jusqu'à concurrence de son émolument (art. 1483).

Nous pensons donc, pour notre part, qu’au cas d’acceplalion de la communauté, l'hypothèque légale de la femme continue à s'exercer sur les conquêts immobiliers attribués au mari dans le partage.

Le rang de l’hypothèque légale varie, dans notre législation, avec la nature des créances qu’elle garantit; l'art. 2135 C. civ. nous en donne une énumération qui

n’a rien de limitatif ; aussi, de nombreuses controverses se sont-elles élevées sur la question du rang des créances, garanties par l’hypothèque légale, qui ne rentrent pas dans les prévisions de cet article ; nous nous rangerons, sans entrer dans la discussion, à l'opinion qui fait remonter l’hypothèque légale au jour du mariage, pour tous les cas où le législateur n’en à pas décidé autrement. Enfin, l’hypothèque légale assujettie à la formalité de l'inscription par la loi de brumaire an VII, en à été dispensée pendant le mariage par le Code civil (art. 2135), qui a logiquement complété ainsi la faveur accordée à la femme, en prenant en considération les difficultés que sa situation de dépendance lui susciteraient dans l’accomplissement de cette formalité.

Il n'est pas besoin d’un long examen pour reconnaitre qu'un pareil mode de garantie présente, à côté d'avantages incontestables, de non moins grands inconvénients.

Le principal est le coup porté au crédit du mari ; ses immeubles, qui devraient être pour lui un puissant moyen de crédit, se trouvent, en effet, grevés d’un droit trop indéterminé pour pouvoir offrir aucune garantie à un créancier prévoyant. Le droit de suite que la femme possède sur eux effraiera aussi les acquéreurs et leur vente deviendra à peu près impossible. « L’entrave apportée ainsi au crédit du mari, fait

« remarquer M. Baudry-Lacantinerie (1), est d'autant « plus lourde que la femme est plus riche, car ses « reprises, et, par suite, l’étendue de son hypothèque, « croîtront ordinairement en raison directe de sa for- « tune. »

Existe-t-l un moyen légal pour la femme, qui veut fortifier le crédit de son mari, de rassurer les tiers avec lesquels celui-ci veut traiter ? Et, d'autre part, la femme elle-même ne peut-elle pas utiliser au service de ses propres intérêts la puissante garantie que le législateur lui à accordée ?

Oui, et le moyen d'atteindre ce double but se présente pour la femme sous deux formes différentes :

1° Céder la créance hypothécaire qu’elle a contre son mari ;

2° Céder son hypothèque légale détachée de la créance.

Nous devrons examiner ces deux hypothèses.

La cession de la créance hypothécaire ou privilégiée en général, et celle de la créance hypothécaire de la femme mariée en particulier, ne présentent en ellesmêmes aucune difficulté. Le fait qu'une créance est garantie par une hypothèque ou un privilège ne peut évidemment pas faire obstacle à ce qu’elle soit transmise

à un tiers. Cette opération rentre dans les prévisions

(4) Droit civil, II, n° 4231,

des art. 1689 et s. GC. civ.; les règles de formes des art. 1690-1691 s’y appliquent comme à toute autre cession de créance. Sa possibilité est d’autant plus évidente qu'elle peut s’opérer par le seul fait de la loi dans les cas prévus aux $ 2 et 5 de l’art. 2103.

D'où vient donc que la femme usera si rarement de ce premier moyen ?

C'est qu'il ne pourra être vraiment utilisé que pour le cas de créances très particulières ; la cession d’un droit ne peut s’accomplir facilement et utilement que quand il est certain et déterminé : telle serait, par exemple, la cession de la créance résultant pour la femme d’un prêt consenti à son mari, ou d’une indemnité à elle due par ce dernier.

Mais, les principales créances garanties par l’hypothèque légale de la femme, la créance en restitution de sa dot, la créance en reprises, pour ne citer que celleslà, présentent un caractère éventuel et indéterminé, qui n'en rend pas la cession impossible, 1l est vrai, mais effraiera bien des cessionnaires ; ce seront quelquefois, cependant, les seules dont la femme pourra disposer.

La cession de l’hypothèque légale détachée de la créance se présente, au contraire, comme une ressource beaucoup plus avantageuse : elle remplit parfaitement le but désiré et s'applique à tous les cas.

Voilà donc pour la femme le moyen par excellence de relever le crédit de son mari ; maïs, la loi le lui per-

met-elle, ou, en d’autres termes, la cession de l’hypotèque détachée de la créance est-elle licite ?

C'est, à vrai dire, surtout au sujet de l'hypothèque légale de la femme que cette question s’est autrefois posée et c’est justement le cas où elle n'existe même plus depuis la loi du 23 mars 1855. L'art. 9 de cette loi a reconnu la légalité des cessions de l’hypothèque légale de la femme mariée, en en règlementant les conditions de forme ; mais, sous l'empire du Code civil, au contraire, une vive controverse s'était élevée sur la possibilité de la cession de l’hypothèque détachée de la créance, en général.

Deux groupes de systèmes se trouvaient en opposition.

Les uns, ne voulant voir dans la cession de l’hypothèque qu’une véritable cession de créance, la soumettaient aux règles de forme des art. 1690-1691, et, du jour de la signification ou de l'acceptation du débiteur cédé, dans un acte authentique, considéraient le cessionnaire comme étranger aux vicissitudes du droit du cédant (art. 1242, 1295, 1298 C. c.).

Les autres, admettant la cession distincte de l'hypothèque, la créance restant entière entre les mains du cédant, repoussaient toute application des art. 1690 et suivants, et n’admettaient le cessionnaire à l'exercice de son droit accessoire que dans la mesure seulement où le cédant conservait le droit principal.

En tout cas, tous étaient d'accord pour reconnaitre ;

1° Que la cession de l’hypothèque n’en entrainait que le déplacement et non l'extinction ;

2° Que le cédant ne renonçait à son droit que dans la limite où cela était nécessaire au cessionnaire (ce qui permettait des cessions successives);

3° Et enfin que le cédant ne transmettait son droit que dans la mesure et sous les conditions où il aurait pu l'exercer lui-même (1).

À l’appui de leur doctrine, les partisans du premier système (2) alléguaient que l’hypothèque, droit accessoire, devait nécessairement rester attachée au droit principal qu'elle garantissait (3). D'autre part, disaientils, l’art. 775 C. pr. civ., interdit les sous-ordres, et le cessionnaire de l'hypothèque détachée de la créance ne peut exercer son droit qu'au moyen d’un sous-ordre. MM. Aubry et Rau (4) concluaient en ce sens: « La re- « lation qui unit les privilèges et les hypothèques aux « créances pour sûreté desquelles ils sont établis, est « tellement intime qu'il est juridiquement impossible « de les en détacher pour les adjoindre à une autre « créance, ou, en d’autres termes, d'en faire l’objet « d’une véritable cession séparée et indépendante de « la transmission de ces créances mèmes ».

(1) M. Beudant, Rev. critique, XXVIII, 1866, nos 55 s.

(2) Voir résumé de la discussion. Bertauld, De la subrogation à l’hyp. lég. de la femme mariée, nos 11 s.

(3) Mourlon, Des subrogations, p. 285.

(4) Aubry et Rau, III, $ 288 et note 2,

Et plus particulièrement, ajoutait-on, la cession de l'hypothèque légale de la femme, détachée de sa créance contre son mari, doit être considérée comme contraire à l’ordre public, car le législateur n'a pas voulu qu'elle se dépouillàt d’une sûreté qu'il lui à imposée. L’autoriser à en trafiquer, c’est l’abandonner sans défense à la pression du mari ; c’est lui permettre aussi d'arriver indirectement à accomplir des restrictions sans les formalités des art. 2144 et suivants que la loi a exigées dans son intérêt.

Les partisans de la seconde opinion répondaient à ces arguments par le grand principe de la liberté des conventions (art. 1134). L'existence de l'hypothèque, détachée de la créance, se conçoit parfaitement, disaient-ils, et est même prévue par le législateur aux articles 1278 et 1281 C. civ. (1); enfin, le cessionnaire de l’hypothèque est investi d’un droit propre, et un sous-ordre n’est nullement nécessaire pour permettre sa collocation.

Et M. Valette (2) résumait ainsi la question en ce dernier sens : € Nous pensons, qu'aucune loi ne prohi- « bant la cession d’un droit d’hypothèque, ce droit qui, € en somme, esi purement pécuniaire, ne peut être mis € hors du commerce, mais qu'il est négociable et trans- € missible ; suivant nous, il y a lieu d'appliquer ici « l'adage qui peut le plus peut le moins; nul n’a inté-

(1) Cf. Championmère et Rigaud, Droits d'enregistrement, I, 1183. (2) Traité des priv. et hyp., p. 209.

€ rêt ni qualité pour se plaindre de ee que la cession € ne comprend qu'un accessoire, qu'un émolument de « créance, au lieu de comprendre la créance tout « entière. »

Quant à la cession de l'hypothèque légale de la femme, en particulier, il n’est pas juste de dire qu’elle constitue une atteinte à l’ordre public; ce que celui-ci interdit, en effet, c'est l'abolition pure et simple de lhypothèque légale, et, ici, elle sert simplement d'objet à un contrat; enfin, la cession de lhypothèque légale, qu'on s’est plu à représenter comme essentiellement nuisible à la femme, est encore bien moins dangereuse que beaucoup d’autres aliénations autorisées par la loi ; elle sera même parfois très-nécessaire à la femme.

Placée entre ces deux courants d'opinions, la jurisprudence, par une sorte de contradiction bizarre, avait emprunté aux uns le principe et aux autres les conséquences. La Cour de cassation (1) semblait bien condamner, en effet, la cession de l'hypothèque détachée de la créance mais elle admettait en mème temps toutes les conséquences d’un pareil contrat (2), et en pratique, on peut dire que la cession de lhypothèque était généralement admise.

Peut-être eûtl été plus simple, et aussi plus vrai, de dire qu'une telle convention constituait une hypothèque de l'hypothèque et en admettre la pratique en

(1) Cass. 25 janvier 1853. D. 53. 1. 12.

(2) Beudant, op. cit., n° 63,

observant que cette hypothèque avait son existence intimement liée à celle de la créance qu'elle garantissait originairement. Il y a là une idée que ne rend pas le mot cession.

Quoiqu'il en soit, on ne peut plus contester aujourd'hui à la femme le droit de céder son hypothèque légale détachée de la créance qu’elle garantit. Mais il est intéressant de savoir dans quelle mesure elle peut opérer cette séparation, et quel sera le caractère de l'acte ainsi accompli.

Nous nous trouvons ainsi amenés à examiner les différentes hypothèses où la femme peut céder son hypothèque ; ces conventions sont ordinairement comprises sous le nom très-vague de subrogations, qui est même plutôt inexact, car ces actes n'ont aucun rapport avec la subrogation dont il est parlé aux articles 1251 et suivants. Les conventions relatives à l'hypothèque légale peuvent revêtir, au contraire, des caractères tellement distincts qu’ils en font des actes absolument différents. Nous devrons donc, en les examinant, essayer d’en déterminer les caractères aussi nettement que possible, et fixer la terminologie que nous emploierons à l'avenir pour les désigner.

Trois situations doivent être envisagées :

1° La femme peut céder son hypothèque légale à un créancier personnel ;

2° Elle peut la céder à un créancier de son mari ;

3° Elle peut enfin consentir une cession au profit

d’un acquéreur d'immeubles du mari ou de la communauté.

[°® Cas. — Cession à un créancier de la femme.

L'intérêt d’une pareille cession se comprend aisément : La femme qui ne possède pas d'immeubles, ou du moins pas d'immeubles libres, propose au créancier soucieux d'obtenir une garantie, de lui céder son hypothèque et son rang sur les immeubles de son mari. La femme qui ne disposait que de créances mobilières va se trouver jouir ainsi des avantages d'un véritable crédit foncier.

Nous nous trouvons bien là en présence d’une cession de l’hypothèque détachée de la créance puisque la femme détache son hypothèque légale de la créance qu'elle a contre son mari pour garantir la dette qu'elle va contracter.

L'effet de la séparation ainsi opérée par la femme entre ses deux droits n’est pas douteux dans cette première hypothèse : il ne peut pas être question icid'une extinction de l’hypothèque légale qui ne serait d'aucune utilité au créancier ; nous sommes en présence d’une véritable cession, d'un acte translatif : le créancier investi de l’hypothèque de la femme la fait valoir comme si elle avait été établie à son profit, et, au jour de l'ouverture de l’ordre, il se fera colloquer à son rang pour le montant de la dette de la femme,

pourvu, bien entendu, que celle-ci soit restée créancière de son mari pour une somme au moins égale.

La situation du créancier ainsi subrogé aux droits de la femme sera bien supérieure à celle de celui qui se bornerait à poursuivre sur les immeubles du mari, en vertu du principe de l’art. 1166 C. c., la procédure de l'art. 775 du C. de pr. civ. Il primera ses co-créanciers au lieu de venir en contribution avec eux. L'acte de la femme l'aura donc doté d’une situation privilégiée : celle dont elle jouissait elle-même dans ses rapports avec son mari.

Le mot qui exprime exactement cette idée est celui de subrogation. On emploiera parfois, dans le même sens, celui de cession, mais jamais celui de renoncialion.

IIe Cas. — Cession à un créancier du mari.

C'est l'hypothèse à laquelle nous faisions allusion au début de cette étude en disant que l'hypothèque légale de la femme portait une atteinte considérable au crédit du mari.

Le mécanisme de cette cession est aussi aisé à comprendre que celui de la précédente :

Le mari dont la fortune se compose principalement d'immeubles, se trouve momentanément embarrassé et cherche à se procurer des fonds, sans recourir à des aliénations inutiles; les prêteurs auxquels il s’adresse

lui font observer que les seules garanties par lui offertes, c'est-à-dire ses immeubles, pourront bien leur échapper un jour. En effet, ces immeubles sont grevés de l’hypothèque légale de sa femme; rien ne dit aux futurs créanciers que les droits de celle-ci n’absorberont pas, le cas échéant, la totalité de leur prix; dès lors, les créanciers postérieurs à la femme, ne venant plus en ordre utile, leur garantie, de sérieuse qu’elle paraissait au premier abord, deviendra illusoire.

C’est alors qu’intervient la femme.

Le créancier du mari est-il simplement chirographaire, la femme renoncera à son hypothèque légale pour lui éviter d’être primé par elle; et, de plus, elle l'y subrogera, elle lui cédera sa garantie avec son rang pour le protéger contre des créanciers hypothécaires ou des subrogés ultérieurs.

Se trouve-t-elle, au contraire, en présence d’un créancier hypothécaire, la femme renoncera également à son hypothèque en sa faveur, pour lui permettre de venir un jour en ordre utile ; elle lui cédera aussi son rang pour lui donner le pas sur les créanciers hypothécaires postérieurs à elle, mais antérieurs à lui. Le crédit de son mari se trouvera consolidé d'autant.

Dans ces divers cas relatifs à notre deuxième hypothèse : Cession au profit d’un créancier du mari, on emploiera indifféremment, pour désigner l'acte de la femme, les mots cession, subrogation ou renonciation, mais les deux premiers seront plus rigoureusement

16 INŸRODUCTION

exacts, parce qu'il s'agira alors d’un acte essentiellement éranslatif, d'une véritable cession d’hypothèque légale, et non d’une simple abdication de la femme, qui ne suffirait pas à protéger les créanciers du mari.

« Toute renonciation expresse ou tacite à l’hypo- « thèque légale consentie par la femme en faveur d’un « de ses créanciers personnels ou d’un créancier du € mari, disent MM. Aubry et Rau, doit en général, et € d’après l'intention probable des parties, être consi- « dérée comme translative et emportant, de même «€ qu'une cession formelle, une véritable subrogation à « l'hypothèque légale. Le créancier au profit duquel « la renonciation a eu lieu est donc, comme tout « subrogé, autorisé à exercer en son propre nom les « droits hypothécaires de la femme (1). »

Il est intéressant de remarquer, en terminant l’examen de cette seconde hypothèse, que la femme, lorsqu'elle se trouve en présence d'un créanc'er hypothécaire de son mari, n'a pas besoin de consentir une véritable cession de son hypothèque; elle atteindra parfaitement le but désiré par le créancier en lui cédant simplement son rang; c’est ce qu’on appelle la cession d’antériorité ou de priorilé; elle ne constitue, à vrai dire, qu'une simple interversion de rang, la femme et le créancier prenant réciproquement le rang l’un de l'autre; cetie situation particulière offre à la femme

(1) Aubry et Rau, HI, n° 288 bis, 40.

iNTRODUCTION 17

l'avantage d'acquérir une hypothèque en échange de celle qu'elle cède, tandis que, dans les deux cas précédemment examinés, elle devenait créancière chirographaire dans la mesure où ses droits hypothécaires élaient exercés par les cessionnaires.

IIIe Cas. — Cession ou renonciation en faveur d'un acquéreur d'immeubles du mari ou de la communaulté.

Reste enfin une troisième hypothèse qui doit principalement faire l’objet de notre étude : la femme peut être amenée à renoncer à son hypothèque légale en faveur d'un acquéreur d'immeubles du mari ou de la communauté. Iei le caractère de l'opération est plus difficile à préciser que dans les deux hypothèses précédentes.

Un premier intérêt pour l'acquéreur à cette renoncialion apparaît clairement.

L'immeuble vendu par le mari se trouvant grevé de l’hypothèque légale de la femme, il importe à l’acquéreur de voir éteindre le droit de suite que celle-ci conserverait sur l'immeuble, même entre ses mains : …l demandera donc nécéssairement sa renonciation, expresse ou tacite, pour se protéger contre une éviction future : il réclamera, en un mot, de la femme une abdication de son droit. Cette extinction de l'hypothèque

i8 INTRODUCTION

légale sera suffisante, si immeuble n’est grevé d’aucune autre hypothèque.

Mais, supposons-le grevé d’une autre hypothèque légale, primé par celle de la femme, celle d’un mineur, par exemple : ne voyons-nous pas que l'acquéreur, malgré la renonciation de la femme qui le met à l'abri des poursuites de celle-ci, n’échappera pas, néanmoins, à celles du mineur, s’il n’a, en sa possession, un droit préférable à lui opposer.

Ce droit, la femme peut encore le lui procurer. Ne se bornant plus alors à renoncer à son hypothèque légale, elle y subrogera l’acquéreur, elle lui cédera son rang, ou plus justement, son droit de préférence sur le prix. Ce qui se passera devient facile à comprendre : le jour où le créancier hypothécaire provoquera la saisie immobilière et l'ouverture d’un ordre, l’acquéreur se présentera le premier, avec le rang hypothécaire de la femme, et se fera colloquer sur le prix de l’immeuble pour le montant de la somme par lui payée : l’éviction sera, il est vrai, inévitable, s’il n’a pas purgé, mais il n’y aura pas de perte, à proprement parler, pour lui : il rentrera dans la somme qu'il a versée.

À tout ceci, on peut objecter que l’acquéreur arrivera au même résultat en recourant aux formalités de la purge. Mais, outre que la purge des hypothèques légales, surtout lorsqu'elles ne sont pas inscrites, donne lieu à une procédure très longue et très compliquée, la distribution par ordre, qui en est souvent la consé-

quence, est tellement onéreuse qu’elle peut finir quelquefois par absorber le prix entier de l'immeuble (1).

On comprend donc aisément que la renonciation de la femme, qui aboutit au même résultat que la purge, tout en évitant ses lenteurs et ses frais, sera presque toujours préférée par l'acquéreur.

Quoiqu'il en soit, nous rencontrons, dans cette troisième hypothèse, deux actes de nature bien différente : une simple renonciation de la femme, ou pour mieux dire, une extinction de son droit dans un cas, une véritable subrogation dans l’autre. Rien n'est plus simple que d’en fixer la nature quand les parties ont nettement exprimé l’intention de faire l’une ou l’autre de ces conventions ; mais dans le doute sur leurs intentions, les circonstances, font observer MM. Aubry et Rau, peuvent seules servir à Les interpréter : « Quant à la renon- « ciation consentie en faveur d’un acquéreur d’immeu- « bles vendus par le mari, disent ces auteurs (2), elle « est simplement abdicative lorsqu'il n'existe pas sur « ces immeubles d'hypothèques postérieures, en rang, « à celle de la femme, parce que, dans ce cas, elle ne « peut avoir d'autre objet que de mettre l'acquéreur à « l'abri de l'exercice de l’hypothèque légale de la part « de la femme elle-même ou des créanciers auxquels « elle pourrait ultérieurement la céder. Au cas con-

(4) V. rapport de M. Merlin, J. off., annexes Sénal, 1888, n° 37. (2) Aubry el Rau, III, n° 288 bis, 40.

« traire, on doit la considérer comme translative, en ce « sens que l'acquéreur qui, après avoir payé son prix, « se trouve obligé de purger ou de délaisser, peut, « dans l’ordre ouvert sur le mari, exercer à l’encontre « des créanciers postérieurs en rang à la femme, les « droits hypothécaires de celle-ci ».

Il nous reste à voir, avant d'aborder l'étude des conditions de validité de la renonciation en faveur d’un tiers acquéreur, quel caractère nous lui reconnaitrons pour notre part.

Sur ce point essentiel, plusieurs systèmes sont en présence.

Nous venons de voir que, dans le doute sur la véritable intention des parties, MM. Aubry et Rau reconnaissent à la renonciation, en faveur de l’acquéreur, d'immeubles du mari ou de la communauté un double caractère : simplement extinctive lorsqu'il n'existe pas sur l'immeuble d’hypothèques postérieures à celle de la femme, elle devient éranslalive dans le cas contraire.

Cette solution n’est pas admise par tous les auteurs.

Certains d’entre eux, parmi lesquels M. P. Pont, enseignent que la renonciation ne peut jamais produire que des effets extinctifs.

€ La renonciation, dit cet auteur, est purement ex- « tinctive, ou plutôt, il y a moins ici une renonciation « proprement dite que l'extinction de l’hypothèque

« légale au profit du tiers-acquéreur, sur l’immeuble « dontil a fait l’acquisition (1)... Le concours solidaire « de la femme à la vente que fait le mari ou son cau- « tionnement à la même vente n’opèrent ni cession ni « renonciation translative de l’hypothèque légale en « faveur de l’acquéreur dans le sens de l’art. 9 de la « loi du 23 mars 1855; ils en opèrent l'extinction par « l'effet même de la convention à l'égard de la chose « vendue : c’est l'extinction par remise de dette, ou, « pour parler plus strictement, par remise ou libération « du gage (2). »

Pour les partisans de ce système, l’acte consenti par la femme sous le nom de renonciation équivaut à une extinction de ses droits, et toute théorie qui tendrait à changer la nature de cet acte selon les besoins de l’acquéreur est purement arbitraire (3) : le droit de la femme est éteint, il ne peut pas se transférer, ou, en d’autres termes, la femme prend l’engagement de ne pas se servir de son droit de suite pour inquiéter l’acquéreur; mais, elle ne lui cède nullement son droit de préférence sur le prix : c’est à lui de ne payer qu'en bonnes mains, et d'éviter Les poursuites éventuelles des créanciers hypothécaires postérieurs à la femme.

À notre avis, cette théorie a le tort grave de reposer tout entière sur l'interprétation d’un mot : pour

(1) Paul Pont, Priv. et hyp., 1, 484.

(2) Coin. Delisle, cité par P. Pont, do.

(3) Cf. Merignhac, Contrats relat. à l'hyp. lég., n° 138.

MM. P. Pont et Merignhac, renoncer veut forcément dire éteindre. Nous croyons, pour notre part, qu'il est plus juste de chercher dans l'intention probable des parties, la nature du contrat qu’elles ont conclu; il ne sera plus vrai de dire alors, avec M. Mérignhac, qu'on la change suivant le besoin de l'acquéreur : la renonciation sera translative ou extinctive dès le début. L'interprétation de la convention reviendrait, le cas échéant, au juge du fond.

D’autres auteurs enfin, et, à leur tête, Proudhon, considèrent la renonciation au profit de l'acquéreur comme translative dans tous les cas. « L’aliénation du fonds « consentie par les deux époux, dit Proudhon, opère- « rait nécessairement, au profit de l'acquéreur, le trans- « fert de tous les droits des vendeurs : la femme n’a- « liènerait pas moins son droit d’hypothèque sur le fonds « vendu que le mari son droit de propriété dans le « même fonds, puisque l’acte de vente consenti simul- « tanément par eux emporterait par sa nature la ces- « sion des droits que l’un et l’autre avaient dans la « chose (1). »

Si la théorie de MM. Pont et Mérignhac nous a paru un peu étroite et rigoureuse pour les parties, dont elle méconnait les intentions probables, il faut avouer que celle de Proudhon, bien que chère à la jurisprudence, est quelque peu empreinte du même défaut, en sens

(4) Proudhon, Usufruit. V. 23840.

inverse. Pourquoi investir forcément l’acquéreur des droits de la femme, si, par exemple, étant donné l’absence de créanciers hypothécaires postérieurs, il a voulu seulement libérer l’immeuble? Une telle translation n’a aucun intérêt; pourquoi alors la supposer?

La théorie qui tient compte de l'intention probable des contractants pour fixer la nature de la renonciation nous semble la plus séduisante. Mais, à ce point de vue, au lieu de dire, comme MM. Aubry et Rau, que la renonciation est abdicative quand il n’y à pas, sur l’immeuble, d’hypothèques, et translative quand il en existe, pourquoi ne pas faire comme la loi du 13 février 1889, la distinction entre la renonciation au droit de suite et la cession du droit de préférence ?

L'hypothèque légale de la femme mariée, comme toutes les autres, du reste, se compose en effet de ces deux droits, et rien dans la loi ne s'oppose à ce qu’elle en dispose séparément.

Pourquoi alors, au lieu de discuter sur la nature extinctive ou translative de la renonciation au profit de l'acquéreur, ne pas dire simplement, que dans le cas où il n’y a pas de créances hypothécaires postérieures à la femme, celle-ci se borne à abdiquer son droit de suite, et que, s’il en existe, elle cède, de plus, son droit de préférence sur le prix, dans le but indiqué plus haut ?

La renonciation au droit de suite serait évidemment extinctive, et la subrogation au droit de préférence

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translative, mais en tout cas il y aurait là deux choses bien distinctes, et non pas un seul et même acte.

Ireste bien évident qu'il appartient toujours aux parties d'indiquer clairement celui des deux actes qu’elles ont voulu accomplir, et leur intention est, dès lors, leur loi; mais, quand un doute peut s'élever sur la nature de la convention, le criterium que nous venons d'indiquer serait peut-être le plus sûr moyen d'interpréter la volonté des contractants.

Rien ne semble condamner, en droit, cette solution, et elle a, croyons-nous, le mérite de respecter la liberté des conventions et d’être conforme à l'esprit de la loi nouvelle de 1889.

L'étude des conditions de validité de la renonciation au profit d’un acquéreur d'immeubles devra embrasser deux ordres d'idées bien distincts.

Nous devrons examiner successivement celles qui se rapportent à la capacité des personnes et celles qui tiennent aux formes mêmes du contrat.

Donc deux sections :