CAPACITÉ DE LA FEMME

Nous avons examiné précédemment et résolu de façon affirmative ia question de savoir si l'hypothèque légale se prête à une cession distincte de celle de la créance hypothécaire. Nous devons nous demander maintenant quelles conditions de capacité la femme mariée doit

remplir pour pouvoir accomplir valablement une pareille cession.

Et d’abord, a-t-on toujours reconnu à la femme mariée le droit de disposition sur son hypothèque légale ?

Les contrats relatifs à l'hypothèque légale, dans la forme où ils existent aujourd’hui, étaient inconnus dans notre ancien droit, mais on peut trouver dans une pratique très habituelle à cette époque, et venue du reste du droit romain, une première application du droit de disposition de la femme mariée sur son hypothèque légale. La maxime pignus pignori dari potest permettait, en effet, à la femme de donner en gage son hypothèque, et la conséquence de cette opération était la procédure de sous-ordre, aujourd’hui interdite, mais dont il est nécessaire de dire un mot.

Le jour où, après saisie immobilière, un ordre venait à être ouvert sur les immeubles du mari, les créanciers qui avaient reçu en gage l'hypothèque de la femme pouvaient intervenir à l’ordre pour se faire colloquer à ses lieu et place sur la somme lui revenant. Ils formaient dans ce but une opposition en sous-ordre. « Le « sous-ordre étant, dit Pothier, l’ordre dans lequel la « somme, pour laquelle un créancier a été colloqué « utilement, est distribuée entre les créanciers de ce « créancier (1) ».

Il est aisé de comprendre que, si la somme revenant

(1) Pothier, Proc. civ. et crim. Ed. 1778, p. 611,

à la femme était suffisante pour désintéresser tous les créanciers opposants, aucune contestation ne s'élevait relativement aux droits de ceux-ci. Mais, lorsque la somme pour laquelle la femme avait été colloquée était insuffisante, les auteurs n'étaient pas d'accord sur sa répartition entre les créanciers; les uns pensaient qu'elle devait être distribuée au marc le franc, et c'était la solution admise par les coutumes qui ne reconnaissaient pas de droit de préférence surles meubles(1). Mais, le plus grand nombre des auteurs et des coutumes admettaient, au contraire, la distribution par rang d'hypothèque, les créanciers venant dans l'ordre où la femme leur avait donné un droit sur son hypothèque légale.

C'élait la solution enseignée par Pothier (2), en con-

formité avec la maxime pignus pignori dari potest,

(1) À l’époque de la renaissance du droit romain, c'est-à-dire au xive siècle, on admit dans beaucoup de coutumes l’existence d’hypothèques portant sur les meubles ; cependant les inconvénients qu’en- {raînait l'exercice du droit de suite sur les meubles, pour la libre circulation des biens, l’avaient bientôt fait écarter et le droit de préférence avait seul subsisté ; à Ja fin du xive siècle le droit de préférence était encore admis sur les meubles pour les créanciers munis de titres authentiques emportant hypothèque ; cette doctrine se conserva loujours dans les pays de droit écrit et dans quelques coutumes (Maine, Anjou, Normandie, Bretagne) maïs il en fut autrement à Paris et dans le droit commun coutumier : là, après plusieurs controverses, le droit de préférence sur les meubles disparut comme le droit de suite.

(2) Pothier, op. cit., p. 613,

et reconnue, d'ailleurs, par la jurisprudence du Parlement de Paris.

De cette procédure particulière, il ne reste plus rien aujourd'hui. La règle hypothèque sur hypothèque ne vaut est venue remplacer l’ancien adage. Non seulement l’art, 2118 C. civ. ne fait pas figurer l’hypothèque au nombre des biens pouvant être hypothéqués, mais l’art. 775 C. pr. civ. interdit formellement les sous-orûres.

Le droit, ainsi reconnu autrefois à la femme, de disposer de son hypothèque légale, n’a cependant pas disparu avec la procédure de sous-ordre, et nous devons nous demander sous quelles conditions de capacité (les conditions de forme devant faire l’objet d’un second chapitre), la femme mariée est admise aujourd'hui à céder son hypothèque légale ou à y renoncer.

La première, et la plus générale, de ces conditions nous est indiquée par l'art. 217 C. civ. La femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, etc... sans l'autorisation de son mari, ou, à son défaut, celle de justice (art. 217, 219).

Il n’est pas douteux qu'un acte de l'importance d’une renonciation ou d’une subrogation de l’hypothèque légale ne rentre dans l'énumération de l’art, 217.

[n’est pas douteux non plus qu'il ne peut jamais être considéré comme un des actes d'administration

que la femme peut accomplir seule sous le régime de la séparation de biens (art. 1536) (1).

À notre point de vue, la formule des art. 217 et 219 revient donc à dire que sous tous les régimes, même sous celui de séparation de biens qui est le moins restricüif, l'autorisation maritale, ou, à son défaut, celle de justice, sont nécessaires à la femme, pour renoncer à son hypothèque légale.

Ce principe, qui n’est plus mis en doute par personne aujourd'hui, à paru cependant contestable à certains auteurs qui se sont étonnés de voirintervenir ici l’autorisation du mari, dans l'intérèt duquel la renonciation sera le plus souvent consentie. Quelques-uns, parmi les premiers commentateurs du Code civil, eussent voulu voir exiger l'autorisation de justice, qui, à leur avis, serait d’une protection plus efficace pour la femme. Cette opinion n’a pas prévalu et le principe général de la nécessité de l'autorisation maritale doit être considéré comme s'appliquant ici (2). Sous le régime actuel, du reste, nous verrons que la forme authentique, dont le législateur a entouré l'acte de renonciation, assure suffisamment la pleine liberté du consentement de la femme.

L'autorisation maritale est donc, en principe, nécessaire et suffisante pour habiliter la femme à la renonciation hypothécaire. Mais ceci n’est absolument vrai

(1) Cass. 27 avril 4883. S. 80. 1. 360.

(2) Demolombe, Mariage, I, p. 232.

que pour les régimes de communauté, d'exclusion de communauté et de séparation de biens (1).

Nous allons voir que, par suite de certains événements, cette autorisation peut cesser d’être nécessaire, et que, sous un des régimes matrimoniaux les plus nmunutieusement réglementés par le législateur, elle n’est plus suffisante.

Le divorce, en dissolvant le mariage, soustrait entièrement la femme à l'autorité maritale, et lui rend le libre exercice de ses droits civils. À dater de cet évènement, la femme n'a donc plus besoin de recourir à l’autorisaton maritale pour céder son hypothèque ou y renoncer, et ce, quand bien même 1l existerait à son profit des gains de survie (art. 1518) dont la liquidation serait subordonnée au prédécès du mari.

Le mème effet doit ètre aujourd’hui attribué à la séparation de corps qui, d’après la loi du 6 février 1893, rend à la femme le plein exercice de sa capacité civile, sans qu'elle ait besoin de recourir à l'autorisation de son mari ou de justice (nouv. art. 311).

Voilà donc deux évènements qui rendront inutile cette autorisation.

Sous le régime dotal, au contraire, elle est impuis-

(1) Certains auteurs se sont demandé si la femme, même régulièrement autorisée, ne devrait pas cependant accomplir les formalités des art. 2144 et 2145 relatifs aux restrictions d’hyp. Cette opinion est aujourd’hui abandonnée et M. Bertauld eri a fait justice en des termes très nets. (De la subrogation à l'hyp. lég. de la femme, n° T9).

sante, dans la plupart des cas, à habiliter la femme.

« Les immeubles constitués en dot, dit l'art. 1554, « ne peuvent être aliénés ou hypothéqués pendant le «€ mariage, n1 par le mari, ni par la femme, ni par les « deux conjointement, sauf les exceptions qui sui- € vent... »

Bien que la loi ne le dise pas, il est aisé de comprendre à la lecture de cet article que la conséquence nécessaire de l’inaliénabilité de certains biens de la femme est l’inaliénabilité de son hypothèque légale dans la mesure où elle en garantit la restitution (1). Sans ce principe, la loi serait trop facilement tournée.

Donc, dans quelle mesure l’hypothèque légale de la femme est-elle inaliénable sous le régime dotal? Telle est la question que nous avons à résoudre. Laissant de côté certaines controverses dont l’examen approfondi nous entrainerait en dehors du cadre de cette étude, nous nous bornerons à rappeler, à ce sujet, les principales solutions données en doctrine et en jurisprudence.

Nous admettrons d’abord d'une façon générale que l’hypothèque légale est inaliénable en tant qu'elle garantit, non seulement la restitution de la dot immobilière, mais encore la créance en restitution de la dot mobilière (2) ; et ceci, sans entrer dans la discussion

(1) Caen, 21 juillet 1874. S. 1875. 2. 135. — Nimes, 11 janvier 1882. S. 1882. 2. 137.

(2) Cass. 4er août 1866. S. 66. 1. 363. — Cass. 13 janvier 1874.S$. 74. 1.160. — Cass. 6 décembre 1882, S. 84. 1. 27.

classique relative à l'inaliénabilité de la dot mobilière € qui, dit la jurisprudence, ne saurait plus être aujourd’hui sérieusement contestée (4) ».

La séparation de biens obtenue par la femme ne modifierait en rien cet état de choses (2) « attendu, dit la Cour de cassation (3), que sous le régime dotal et après un jugement de séparation de biens ou de corps et de biens, la dot mobilière reste absolument inaliénable entre les mains de l'épouse, aussi bien que la dot immobilière, et que tout ce qui pourrait être fait pour porter directement ou indirectement atteinte aux droits dotaux de la femme doit être considéré comme non. avenu ».

Cette règle générale une fois posée, nous pouvons rencontrer, dans certains contrats de mariage adoptant le régime dotal, des clauses portant atteinte au principe de l'inalhiénabilité. Dans quelle mesure ces clauses autoriseront-elles la femme à disposer, au besoin, de son hypothèque légale ?

On peut dire que toutes les solutions données sur cette malière par Îa jurisprudence de ces dernières années découlent de deux principes : 1° l’aliénabilité de certains biens dotaux entraine le droit de disposition de la femme sur son hypothèque légale dans la mesure correspondante ; 2° les clauses portant atteinte à l'ina-

(1) Rennes, 4 mars 1880. S. 81. 2. 255.

(2) Cf. Aubry et Rau, I, n° 288 bis, 4°.

(3) Cass. 27 avril 1830. S. 80. 1. 360.

liénabilité doivent ètre interprétées de la façon la plus restrictive.

Nous allons voir, en effet, que la Cour de cassation n’admet aucune extension de la faculté qui a pu être donnée à la femme de disposer de son hypothèque légale dans certains cas particuliers.

Ainsi, après avoir posé d'une façon générale le principe que (1):

« La clause d'un contrat de mariage qui donne à la femme dotale la faculté d’aliéner et hypothéquer ses biens dotaux, emporte la faculté d’aliéner ses meubles et ses immeubles et, par suite, de céder l'hypothèque légale qui est la garantie de la dot mobilière et immobilière » ;

La Cour suprême énonce successivement les règles suivantes :

La femme, autorisée par son contrat de mariage à renoncer à son hypothèque légale en faveur d’un acquéreur d'immeubles du mari ou à y subroger un créancier de ce dernier, ne pourra pas céder cette même hypothèque à un créancier personnel (2).

La femme, autorisée à aliéner ses immeubles dotaux, ne pourra pas cependant renoncer à son hypothèque légale en tant qu'elle garantit ses reprises dotales (3).

(1) Cass. {er juin 1853. S. V. 53. 730. — Bordeaux, 16 août 1853. S. V. 54. 2. 263.

(2) Cass. 19 novembre 1888. S. 1889. 1. (53.

(3) Cass. 4 juin 1886. J. P., p. 175.

La faculté réservée par la femme dotale dans son contrat de mariage de consentir toutes ventes, échanges, partages, licitations, compromis, transactions, restrictions et mainlevées d’hypothèques, n’emporte pas le droit pour elle de renoncer à son hypothèque légale, au profit d’un créancier du mari (1).

Nous trouvons bien dans ces différents arrêts, qui ne sont que des exemples, la confirmation des deux principes posés plus haut. Tous, d'ailleurs, ne visent que les biens dotaux ; il est bien évident que, les paraphernaux échappant à l’inaliénabilité, la femme pourra, avec l’autorisation de son mari ou celle de justice, renoncer à son hypothèque légale, en tant qu'elle garantit ses reprises paraphernales. Elle est, sous ce rapport, dans la situation de la femme séparée de biens.

Mais, en dehors de ces exceptions conventionnelles à l’inaliénabilité dotale, nous en trouvons d’autres inscrites dans le Code civil aux articles 1555, 1556, 1558.

Dans tous ces cas où la loi autorise l’aliénation des immeubles dotaux avec l’autorisation du mari ou de la justice, la jurisprudence permet formellement à la femme de les hypothéquer (2), et, a fortiori, de renoncer à l’hypothèque légale en tant qu’elle garantit leur restitution, ce qui est bien moins dangereux (3).

Enfin, et comme conséquence du principe que nous

(4) Lyon, 3 février 1883. S. 85. 2. 134.

(2) Limoges, 21 mars 1888. D. 89. 2. 441.

(3) Cass. {er avril 1845. S. 45. 1. 197.

avons posé plus haut, nous dirons que, toutes les fois qu'en dehors du régime dotal, l'inaliénabilité de certains biens de la femme aura été stipulée dans le conrat de mariage, celle-ci ne pourra, dans la mème mesure, renoncer à son hypothèque légale.

Mais, la jurisprudence est constante pour déclarer que, le régime dotal étant un régime d’exception, l’inaliénabilité doit être prévue d’une façon expresse ; toute clause ambigüe devrait donc être interprétée dans le sens de l’aliénation. C’est ainsi, qu’à l’inverse de ce qui était admis autrefois, les clauses de remploi et de reprise d'apport franc et quitte ne sont plus considérées aujourd'hui comme emportant une inaliénabilité de l’hypothèque légale, à moins que cette conséquence n'ait été prévue d’une façon formelle (1).

(1) La Cour de cassation dans l’arrêt solennel du 8 juin 1858 (S. 58. 4. 417) a jugé en effet « que la clause qui impose au mari, s’il aliène les immeubles de sa femme, l'obligation d’un remploi accepté par elle, ne présente ni une déclaration expresse de dotalilé, comme le veut la loi, ni une stipulation qui puisse en tenir lieu; qu'elle ne fait qu'assurer certaines garanties à la femme pour le cas d’une vente volontaire, mais qu’il n’en ressort pas nécessairement que ses biens immeubles se trouvent frappés de l’inaliénabilité dotale ».

La Cour suprême a également décidé le 14 juillet 4879 (S. 80. 1. 448) « que la clause par laquelle la femme est autorisée, pour le cas où elle renoncerait à la communauté, à reprendre ses apports en exemption de dettes et charges quelconques et par préférence à tous créanciers, quand même elle s’y serait obligée ou y aurait été condamnée solidairement avec son mari, a pu être interprétée souverainement par le juge du fait comme n’équivalant point à une stipulation de dotalité ; que celle-ci étant exorbitante du droit commun... suppose nécessaire-

En résumé, il résulte de tout ce que nous venons de dire que la capacité exigée de la femme pour renoncer à son hypothèque légale est celle du droit commun à son égard, celle que l’art. 217 exige d'elle pour tous les contrats.

A l’uniformité de cette règle, le régime dotal vient, comme toujours, apporter les exceptions qui lui sont propres. Le législateur n’a pu en prévoir toutes les conséquences ; c’est donc dans la jurisprudence qu'il faut chercher ces solutions; elles résultent de principes assez constants pour qu'on puisse, avec leur aide, résoudre toutes les difficultés.