Reste pour terminer avec ces notions historiques a

préciser la portée de la loi du 27 juill. 1884 par rapport à certains textes qui ne figuraient pas dans le Code civil, c'est-àdire qui n'avaient pas pour objet direct et principal le divorce, et que la loi du 8 mai 1816 avait abrogés cependant par voie de conséquence. Tels sont notamment les art. 174, 187, 268, 881, 1004, C. proc. civ., 66, C. comm.. 156 et 332, S 3, C. instr. crim., 29,79, 91 et 92du tarif du 16 févr. 1807 et 68, S6, L. 22 frim. an Vil. On pourrait être tenté en prenant au pied de la lettre l'art. 1, L. 27 juill. 1884, de déclarer que cet article ne s'expliquant que par rapport au Code civil, ces prescriptions sont demeurées abrogées. .Mais ce serait évidemment là une conclusion peu raisonnable. Les travaux préparatoires établissent clairement que l'idée du législateur a été de restituer toute leur autorité à toutes les dispositions éparses dans nos lois et dans nos codes qui se référaient au divorce antérieurement à la loi de 1816, et on doit tenir pour certain qu'il en est ainsi par conséquent de tous les textes précités sous la réserve des modifications qui ont pu y êtr.e apportées depuis. — Coulon, t. 3, p. 237; V raye et Gode, t. 2, n. 665; Carpentier, op. cit., t. 1, n. 1.

37. — Ces textes se sont trouvés en vigueur dès la promulgation de la loi du 27 juili. 1824 et dès lors on a pu se poser des questions inversement analogues à celles que nous avons reiicontrées après la loi du 8 mai 1816 (V. suprà, n. 2.5). Des époux dont le mariage avait été célébré sous l'empire du régime qui prohibait le divorce ont-ils pu profiler immédiatement du bénéfice de la loi nouvelle? Cette loi a-t-elle pu valider des divorces prononcés à l'étranger entre époux français, alors que le régime de séparation de corps était le seul qui fût reconnu par la loi?

38. — lia été jugé sur le premier point que les lois nouvelles étant présumées meilleures que celles qui les ont précédées doivent recevoir sur-le-champ la plus large application; que, par suite, la loi du 27 juill. 1884 était applicable aux époux mariés et qu'on ne pouvait pas se prévaloircontre eux de cette antériorité pour repousser antérieurement à sa promulgation une demande en divorce. — Trib. Seine, 14 mars 18S9, Duthillaud, [J. Le Droit, 18 nov. 1889]

39. — Mais il a été jugé sur le second que la loi du 27 juill. 1884 n'avait pu valider des divorces prononcés à l'étranger entre époux français au mépris des dispositions de la loi française entre les années 1816 à 1884. — Cass., 2o nov. 1889, Duplessis d'Argentré, [J. Le Droit, 27 nov. 1889] - Rouen, 6 mai 1887, Dupiessis d'Argentré. — V infrà, n. 5082 et s.

40. — Ces solutions n'ont rien de contradictoire. La possibilité de sortir du mariage par une porte plutôt que par une autre ne constitue qu'une éventualité et non un droit acquis. En se mariant on ne pense guère d'ailleurs à la façon dont on perdra le titre d'époux. En dehors de l'application stricte de l'hypothèse prévue par l'art. 6 de la loi du 27 juill. 1884, c'est-à-dire du cas d'une demande en conversion dune instance en séparation de corps alors pendante devant les tribunaux, c'est donc à bon droit qu'on a refusé de reconnaître dans la préexistence d'un mariage à la loi dont s'agit une fin de non-recevoir contre le divorce.

41. — .\ussi ne s'en est-on pas tenu là, eta-t-on décidé non seulement que le divorce était ouvert en faveur d'époux mariés antérieurement au rétablissement de celte institution, mais encore que ces époux pouvaient invoquer à l'appui de leur demande des causes déjà nées et réalisées à cette époque. — Pau, 28 mars 1887, Darus, fD. 87.2.2481 — Trib. .Marseille, 21 nov. 1884, [Gaz. Pal., 8.5.1.77, — Trib. Seine, 23 juill. 1885, [/tid., 85.2.223] — Nancy, 12 nov. 1884, Lefort, [S. 85.2.83, P. 85.1.456, D. 86.2. 311 — Trib. Versailles, 29 janv. 1885, ,Gaz. des Trib.. 5 févr. 1885]

42. — C'est ainsi qu'il a été jugé notamment que la femme, qui, avant la promulgation de la loi du 27 juill. 1884,et au cours d'une instance en séparation de corps par elle dirigée contre son mari, avait l'ait constater l'adultère commis par celui-ci en dehors du domicile conjugal, a pu, après la promulgation de cette loi invoquer cette constatation devant la cour d'appel comme cause de séparation de corps. — Nancy, 12 nov. 1848, précité. — Sic, Raudry-Lacantinerie, Comment, théor. et prat. de la loi sur le divnrce, n. 21 ; Vraye et Gode, Letlivorce et la .■>ép. de corps, p. 56, sur l'art. 230 n. il. — Conlrà. Faivre, Coulon et.lacob, Manuel formulaire du divorce, '^' édit., p. 37.

43. — Déjà sous l'empire des lois antérieures on avait décidé dans un sens conforme que des sévices et injures graves antérieures à la publication, soit de la loi du 20 sept. 1792, soit

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. I.

du Code civil avaient pu sans porter atteinte au principe de la rétroactivité des lois motiver un divorce postérieurement à ces deux époques. — Cass., 12 nov. 1806, Delabarre, ^S. et P. chr.; — Turin, 21 tlor. an Xll, Girbime, [S. et P. chr.]

44. — ... Et que la condamnation de l'un des époux à une peine infamante avait dû, depuis le Code civil, être considérée comme une cause suffisante pour faire prononcer le divorce sur la demande de l'autre époux, alors même que celte condamnation avait été prononcée avant le Code civil. — Turin, 25 mai 1808, Canova, [S. et P. chr.l; — 8 oct. 1808, Pantin, [S. et P. chr.]

45. — Toute autre devait être la solution dans la deuxième espèce. L'effet rétroactif de la loi ne pouvait être attaché à un acte accompli antérieurement à la loi de 1884, au mépris des prohibitions formelles de la loi alors en vigueur, et constituant un fait acquis. — C'est un point que nous retrouverons, infrà, n. 5082 et s. — V. sur tous ces points, infrà, v" Lois, n. 3(19, 736 et s., 856.

46. — Nous avons dit incidemment que le divorce devait être distingué de la nullité du mariage, et qu'à ces deux solutions sont attachés deseffetsdilTerents.il importe de donner à cet égard quelques explications. Tant que la nullité de mariage n'a pas été prononcée il va de soi que l'action en divorce peut être mise en mouvement, et qu'à l'inverse elle n'a plus de raison d'être aussitôt que le mariage a cessé d'exister.

47. — Mais rien n'empêche à l'inverse si l'on dispose des deux actions qu'on intente l'une ou l'autre à son choix, ou que l'un des époux agissant en divorce l'autre agisse par voie de nullité. La seule question est de savoir si l'une de ces actions étant intentée il y aura lieu pour le tribunal de surseoir à statuer sur l'autre.

48. — lia été jugé à cet égard, qu'une demande en séparation étant formée, si l'un des époux demande la nullité du mariage, le tribunal doit surseoir à statuer sur la séparation. — Trib. Seine, 16 juill. 1887, \Gaz. des Trib., 18 août 1887] — Nous avons trouvé, supi'à, v" AiluUcre, n. 17 et s., une décision analogue.

49. — La solution nous parait exacte : la nullité atteint le mariage dans son essence, dans son origine. Si le mariage est susceptible d'être déclaré inexistant comment pourrait-on demander à le dissoudre ? Il n'importe qu'au moment où l'action en divorce est introduite, l'action en nullité ne le soit pas encore; il suffit qu'on l'introduise avant que le divorce soit prononcé, disons mieux, qu'il soit transcrit pour qu'elle s'arrête : car la nullité une fois établie rétroagira non seulement au jour de la demande, mais au jour du mariage. La mort qui surviendrait au cours du procès ne l'arrêterail-elle pas? Les raisons de décider sont les mêmes. — V. infrà, n. 1829 et s.

50. — Il est vrai que tant au point de vue pécuniaire qu'au point de vue moral, le divorce produit des effets que n'entraînent ni la nullité, ni la mort (révocation des avantages matrimoniaux, interdiction de se marier avec le complice en cas d'adultère, défense de porter le nom, etc.). Mais ce ne sont là que des accessoires de ce mode spécial de dissolution du mariage. Ils ne sont intelligibles que là où il est lui-même admissible.

51. — En dehors peut-être de certaines hypothèses très-rares que nous rencontrerons chemin faisant, nous n'irions pas d'ailleurs jusqu'à concéder aux tribunaux dans le cas où ils auraient a connaître d'une demande en divorce et où ils croiraient découvrir dans l'espèce une cause de nullité dont ils ne seraient pas saisis, le droit de rejeter la demande en se fondant sur cette cause de nullité. A cet égard, en ce qui concerne le droit de disposition de l'action il convient d'observer les règles du droit commun, et nous avons vu infrà, v" Mariaije, n. 948 et s., combien rares sont les cas dans lesquels le ministère public jouit du droit d'intenter une action de celte nature. — Sur le point de savoir si après divorce prononcé on pourrait encore demander la nullité, V. Carpentier, iip. cit., t. 1, n. 12, (id noluin.

52. — A titre transitoire et particulier signalons différentes décisions d'où il résulte que la loi du 27 juill. 1884 qui a rétabli le divorce n'a pas enlevé pour l'avenir aux collatéraux le droit de faire prononcer la nullité d'un mariage dans les cas prévus dans l'art. 184, C. proc. civ. — Cass., 25 mars 1889, de Bosmeler, [J. Le Droit, 17 avr. 1889]

53. — ... Que la loi du 19 juill. 1871 n'ayant eu d'autre but que d'anéantir dans leur forme matérielle les actes de l'état civil passés par des personnes e,\erc;ant des fonctions usurpées sous la Commune, tout en laissant subsister au fond les engage-

ments qu'ils avaient eu pour objet de constater, des époux dont l'acte de mariage avait été rédigé sous la Commune et rétabli postérieurement n'avaient pas pu se voir déclarer de ce chef inhabiles à former une demande en divorce. — Trib. Seine, 16 févr. 1891, [Gaz. des Trib., 1" mai 1891]

54. — ... Qu'un tribunal ayant été saisi simultanément d'une demande en nullilé du mariage et en séparation antérieurement à la loi de 1884, cette dernière demande avait pu elle-même après rejet de la demande en nullité, être reprise et convertie postérieurement k cette date en insiance de divorce. — Trib. Seine, 16 juill. 1887, [««;. des Trib., 18 août 1887] — C'est une idée sur laquelle nous aurons à revenir en nous occupant de la procédure du divorce.

55. — En dehors du divorce et de la séparation de corps judiciairement prononcée on peut concevoir un état de fait dans lequel deux époux d'un commun accord vivraient séparés, et se demander quelle serait la valeur d'une convention de cette nature. La loi ne lui en reconnaît aucune. — Cass., 27 janv. 1874, A..., IS. 74.1.214, P. 74.533]; — 14 juin 1882, Grassin, [D. 83. 1.248] — Grenoble, 11 mai 1851, Evmard, [D. 53.2.62]— Paris, Il mai 1874, Marchand, [S. 74.2.169, P. 74.731, D. 75.2.4]

— Colmar. 22 avr. 1807, Dryon, [S. et P., D. H.906] — V. aussi infrà, n. 1884 et s.

56. — Elle considère que les conventions qui ont pour objet d'établir un état de l'ait semblable sont contraires à la dignité du mariage. — Pau, 20 juin 189i, Pitté, [S. et P. 94.2.232, D. 95.2.11]

57. — C'est ainsi qu'il a été décidé, qu'est nul tout contrat entre époux, qui, sans l'énoncer expressément, a cependant pour effet une séparation volontaire de corps et de biens. — Colmar, 22 avr. 1807, Dryon, [S. et P. chr.]

58. — ... Qu'unp séparation consentie en forme de transaction, même sur procès existant, est essentiellement nulle et peut être révoquée par le mari contre le gré de sa femme. — Bruxelles, 11 pluv. an XI, Labarre, [S. chr.] — V. infrà, n. 73.

59. — ... Qu'en Belgique, et avant le Code civil, le mari qui avait consenti une séparation de corps et de biens dont les eiïets avaient été réglés par acte notarié était néanmoins le maître de considérer cet acte comme non avenu et de reprendre l'administration de la communauté. — Bruxelles, 14 Iherm. an XII, Bar, [S. chr.]

60. — ■ ... Qu'on doit considérer comme réunissant les caractères d'une séparation volontaire, réprouvée par la loi, l'accord arrêté entre les époux dans le but d'assigner à chacun d'eux la portion de la fortune commune dont il doit jouir, et de régler pour l'avenir leur manière de vivre. — Caen,8déc. 1831, Leduc, [P. chr.j

61. — ... Qu'est également nulle la convention par laquelle deux époux arrêtent de se séparer judiciairement, et que cette nullité entraîne nécessairement celle de la clause stipulée contre celui qui n'exécuterait pas la convention. — Caen, 14 nov. 1825, Lebourgeois, [P. chr.J

62. — ... Qu'il en est de même de l'acquiescement à une demande en séparation de corps; que les premiers juges violeraient l'art. 307, C. civ , s'ils acceptaient cet acquiescement comme base de leur décision. — Aix, 14 déc. 1837, (Sas, [P. 40.2.434]

63. — ... Mais qu'on ne peut considérer comme constituant une séparation de corps volontaire l'acquiescement au jugement qui prononce une séparation de corps, alors surtout qu'il est constant qu'il n'y a pas eu consentement mutuel, ni concert frauduleux entre les époux pour arriver à la séparation de corps; qu'en conséquence, l'époux qui, dans ces circonstances, a volontairement exéculé le jugement est non recevable plus lard à en interjeter appel. — V. Cass., 21 août 1838, Gas, (P. 38.2.134J

— .'\ix, 14 déc. 1837, précité.

64. — Jugé aussi que ledésislcment de l'appel d'un jugement qui prononce une siparation de corps est valable. — Paris, 19 janv. 1843, Thiébault, [P. 43.1.345] — Nous nous bornons en ce qui concerne l'acquiescement et le désistement à ces indications sommaires. Xous aurons l'occasio:i infrà, n. 1805 et s., 2824 et s., dp revenir sur ce point. — V. encore à cet égard, su/irà, v's .Acquiescement, n. 7.'i et s., Di'sistcincnt, n. 77 et s.

65. — Les séparations volontaires de corps et de biens entre époux étant prohibées, toute convention, qui a pour objet de régler une pareille séparation, a une cause illicite, et comme telle ne peut produire aucun ellet juridique. — Cass., 14 juin 1882, Prince, lS, 82.1.421, P. 82.1.1040, D. 83.1.248]— V. Au-

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. I.

bry et Rau, t. o, p. 172, S 490; Laurent, Princ. de dr. civ., t. 17, n. 44; Fuzier-Herman, C. en', annoté, sur l'art. 307, n. 102 et s., et xuprà, n. 01 .

66. — I/orlre public est intéressé à ce qu'il n'en résulte aucune action en justice. — Trib, Seine, io mai 1893, [Gaz. des Trih.. 9-10 sept. 189o]

67. — Cette nullité vicie indistinctement toutes les clauses d'un'» semblable convention, dans lai]uplle les engasemeiits réciproques des contractants ont également pour cause le maintien et le règlement de la séparation de fait prohibée par la loi. — Même arrêt.

68. — El il importe peu que quelques-unes des obligations prises par les contractants, dans un tel acte, aient une cause spéciale antérieure, qui serait valable; elles ne peuvent trouver une confirmation dans un acte radicalement nul, impuissant à conférer aucun titre au.\ parties qui y ont concouru. — Même arrêt. ■ — V. cep infrà, n. 72.

69. — Au cas d'une séparation de fait entre les époux, ni l'un ni l'autre n'est donc recevable à intenter contre son conjoint une demande en paiement d'une pension alimentaire. — 'Bordeau.x, Il l'évr. 18s7, Miermont, [J. La Loi, 18 déc. 1887]

,70. — Spécialement est nulle la convention par laquelle le mari s'engage à ne pas pénétrer au domicile de la femme, moyennant le paiement d'une pension annuelle, qui cessera d'être due si le mari contrevenait à ses engagements. — Pau, 20 juin 1894, Pillé, [S: et .P. 94.2.232, D. 05.2.11]

71. — Plus spécialement encore la femme mariée n'a pas droit, tant que sa séparation de corps n'a pas été judiciairement prononcée, à une pension de son mari, alors même que celui-ci aurait donné son consentement à une séparation de fait et se serait même formellement engagea payer à sa femme une pension annuelle déterminée. La nullité d'un tel engagement du mari à l'égard de sa femme est également opposable au tiers concessionnaire des arrérages de la pension ainsi promise, alors d'ailleurs que la femme n'était pas autorisée par son mari à consentir une pareille cession. — Nîmes, 9 mai 1860, Sabonadier, fS. 60.2.577, P. 00.756, D. 60.2.219]

72. — Jugé cependant que la nullité de la convention de séparation volontaire n'enlraine pas la nullité des dispositions parl'aitement distinctes et indépendantes contenues dans le même acte; qu'ainsi, il y a lieu de maintenir la clause du même acte contenant liquidation des reprises de la femme en exécution d'un jugement de séparation do biens, et par laquelle le mari cède à sa femme un immeuble en paiement de ses reprises, s'il est établi que cette partie de l'acte n'a aucun lien d'indivisibilité avec les stipulations concernant le règlement de la séparation volontaire entre époux. — Pau, 20 juin 1894, précité.

73. — Si la séparation de fait est prohibée par la loi, on ne saurait reconnaître aucun ell'et à la convention par laquelle deux époux non contents de s'autoriser <i vivre séparés renonceraient mutuellement au droit de demander la séparation de corps ou le divorce: ce sont là en elfet des prérogatives qui tiennent à l'ordre public et encore que la partie de l'accord intervenu relative à la séparation de fait eût été exécutée, les époux n'en conserveraient pas moins le droit de demander la dissolution judiciaire de leur union. — Caen, Il avr. 1818, M..., fS. et P. chr.]

74. — Mais d'antre part, nul ne pouvant être contraint à demander la séparation de corps ou le divorce. — Paris, 31 mars 1873, [P. 74.78, et la note de M. Renault); — il n'est pas douteux qu'une femme qui aurait élé abandonnée par son mari aurait le droit de réclamer pourelleet ses enfantsune pension alimentaire.

75. — On devrait lui reconnaître également, quel ipie soit le régime sous lequel elle se trouverait mariée, le droit de faire sans autorisation tous les actes d'administration nécessaires à sa subsistance et à celle de ses enfants. — V. sur tous ces points, infrà, V» Mariane, n. 671, 1 194 et s., 1200 et s.

76. — Ainsi jugé que la femme qui a de justes motifs pour ne pas cohabiter avec son mari, a le droit, encore qu'elle ne sollicite ni la séparation de corps, ni le divorce de demander une pension alimentaire à celui-ci. — Paris, 24 mai 1897, Baillia, [Gaz. d''s Trib., 14-15 juin 1897

77. — ... Que si au cours du mariage, le père méconnaît les devoirs qui résulteni pour lui de l'autorité qu'il délient par l'effet de la loi sur ses enfants (C. civ., art. :i72). la justice doit intervenir, lorsqu'elle en est requise, et prendre comme règle suprême l'intérêt de ces enfants. — Trib. Sein-», 20 janv. 1898, [Gaz. def Trili., 18 mai 1898]

78. — ... Qu'en conséquence, une femme irréprochable à qui son mari refuse, de parti pris et sans aucun motil plausible, sa place au foyer conjugal, est fondée à réclamer à son mari des irais d'installation, une pension alimentaire et la garde de l'enfant mineur issu du mariage.

79. — Il a été jugé toutefois que si le mari refuse de recevoir sa femme au domicile conjugal et si le.5 époux vivent, en fait, séparés, celte situation ne saurait à elle seule permettre aux tribunaux nonobstant le droit reconnu par la loi au père sur son enfant mineur (C. civ., art. 373) d'intervenir, en dehors d'une instance en séparation de corps ou en divorce, pour priver le père des attributs de la puissance paternelle en lui enlevant, contre sa volonté et malgré son opposition, le droit de garde sur son enfant. — Paris, 20 mai 1898, B..., [J. Le Droit, 12 juin 1898]

80. — ... Qu'en l'absence de tout grief établi contre le père dans ses rapports avec son enfant, la garde de ce dernier ne saurait donc être remise à la mère. — Même arrêt.

81. — ... .Mais que le refus par le mari de recevoir sa femme à son foyer, doit entraîner pour celui-ci l'obligation de lui procurer des ressources et de lui fournir tout ce dont elle a besoin. — Paris, 20 mai 1898, précité. — V. encore infrà, v» Mariage, n. 1194 et s.

82. — Sur le point de savoir si une séparation de fait intervenue entre époux ne peut être considérée comme une renonciation à une action en divorce précédemment intentée. — V. infrà, n. 1884 et s.

83. — Le .Journal officiel du 9 mai 1898 donne une statistique du divorce et de la séparation de corps que nous croyons intéressant de relever. Cette statistique qui porte sur l'année 1893 « présente, y voit-on pour la première fois, une diminution du chiffre total des demandes. De 11,349 pour l'année précédente, il est descendu à 11,383, comprenant : 8,497 demandes pn divorce non précédées de séparations de corps (au lieu de 8,673 en 1894); 440 demandes en conversion de séparations de corps en divorces (au lieu de 471), et 2,446 demandes en séparations de corps (au lieu de 2,405). La baisse, on le voit, n'affecte que les divorces, et elle porte principalement sur Paris, où le chiffre des demandes est tombé de 3,119 à 2,694. La loi du 6 févr. 1803, qui a amélioré le sort de la femme séparée de corps au point de vue de la gestion de ses intérêts, a eu pour ell'et de relever brusquement le nombre des demandes en séparation de corps, comme le montre de tableau suivant :