CHAPITRE I

NOTIONS GÉ.NÉUAI.ES ET HISTORIUUES.

1. — Aux termes de l'art. 227, C. civ. » Le mariage se dissout : 1" par la mort de l'un des époux, 2° par le divorce légalement prononcé... ". Le divorce peut être défini : » La dissolution du lien matrimonial prononcée par la justice au cours de l'existence des deux conjoints. »

2. — Cette définition cependant ne serait pas complète et pourrait se confondre avec celle de la nullité du mariage si on ne mentionnait que cette dissolution ne peut intervenir que pour des causes déterminées, et n'a pas d'effet rétroactif.

3. — Comme le divorce, la séparation de corps suppose l'intervention de la justice dans les rapports des époux avant l'époque naturelle assignée comme fin du mariage; mais cette intervention n'amène pas la rupture des relations conjugales, elle n'en entraîne que le relâchement, en supprimant plus spécialement la cohabitation.

4. — La plupart des législations, sous des noms différents, ont connu ces deux sortes d'institutions. Mais le divorce produisant des conséquences plus graves que la séparation de corps, l'une et l'autre n'ont pas toujours été vues avec la même faveur.

5. — Dans le monde païen, où le divorce ne présente pour ainsi dire rien d'inconstitutionnel, on ne se préoccupe d'en restreindre l'exercice que le jour où l'abus qui en est fait devient une menace pour l'ordre public ou la transmission des biens.

(5. — Dans la société chrétienne le divorce au contraire apparaît comme une anarchie. H est en contradiction avec le principe de l'indissolubilité du mariage, et aussi longtemps que l'Eglise exerce un pouvoir de juridiction ou participe essentiellement à la céléliration des mariages, il est proscrit. Il ne ressuscite qu'avec l'émancipation du pouvoir civil, et trouve toujours un obstac'e moral dans l'obéissance aux lois de l'Eglise.

7. — Sans entrer dans des développements historiques que ne comporte pas le cadre étroit de celte étude (V. à cet égard, Glasson, Le mariage civil et le divorce; Coulon, Le divorce el la séparation de corps, t. I ; Cauvière, Le divorce et le lien conjugal; Le divorce avant l'ère chrétienne ; Poulie, Le divorce et les lois des 27 juitl. ISSi, IS aoiit ISS6, introduction), nous devons rappeler brièvement les antécédents de la loi qui nous régit actuellement et qui se rencontrent, soit à Rome, soit dans l'ancienne France.

8. — i< Ce fut à Rome un principe toujours admis, dit M. Accarias, que le mariage pouvait se dissoudre comme il se con- Iraclaitavec une entière liberté. Car il suppose comme toute autre société et bien plus encore une affection et une confiance réciproques dont la loi est impuissante à garantir le maintien. Et de là les Romains conclurent la nullité de toutes conventions tendant à inlerdire le divorce entre époux ou portant stipulation d'une somme que le divort;ant devrait payer à titre de peine (L. 26, De inut. stipuL, D. L. 8, T. 39). iNéanmoins tant que les mu'urs romaines conservèrent leur sévérité primitive le divorce

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap.

n'entra pas dans la pratique : il resta à l'état de droit obstrait, et s'il faut en croire les auteurs anciens, notamment Valère-Maxime {Dicta t'actuiiuc muwti, cap. 1 , Denvs d'Halicarnasse ill, 25) el Aulu-Gelle (IV, 3, S 2, XVIll, 21, § 44). Rome comptait plus de cinq siècles d'existence quand elle vil le premier exemple d'un divorce, celui de Spurius Carvilius Ruga ». — Accarias, l'n'cis de droit romain, t. 1, p. 219; Girard, Manuel élémentaire de droit romain, p. too et s.

9. — Si la république se montra aussi peu favorable au divorce, il n'en fut pas de même de l'Empire, et Paul nous assure que le divorce était devenu à cette époque le mode ordinaire de dissolution du mariage (L. 240, De verb. sign. D. L. 50, T. 16, Senèque, De Benefic; Gibbon, cap. 44).

10. — On distinguait alors deux sortes de divorce : le divorce proprement dit ou bona gralia qui supposait le consentement des deux époux, et la répudiation ou dissolution du mariage par la volonté unilatérale de l'un des conjoints.

11. — Le divorce bona gratia ne paraît jamais avoir été soumis à aucune solennité : la répudiation, au contraire, qui pouvait être expresse ou tacite à l'époque de Cicéron, fut assujettie par la loi Julia de udulteriis à l'observation de certaines règles, il fallait que la volonté de répudier fût exprimée en présence de sept citoyens romains pubères (L. 9, C. De divorc, L. 1, § 1 ; Und vir, L. 38, § 2). Valère-Maxime nous dit que l'oubli de ces formes entachait Vexistimatio (V. le passage cité par Delaporte et Riffé Caubray, Pandectes. v» Divorce, p. .5). L'usage avait également consacré certaines pratiques, comme la remise des clefs, ou d'un libelle. — V. sur tous ces points Juvénal, Sati/re 6, n. 9; Suétone, in Caligula 36; Gallus .Elius Festus, v" Hemancipatum.

12. — Il y avait au surplus des répudiations auxquelles on était pour ainsi dire astreint légalement. C'est ainsi notamment que la loi Julia prescrivait sous les peines du lenocinium la répudiation de la femme adultère. C'est ainsi encore que le fils de iamille in potestate pouvait se voir imposer en principe, au moins jusc^u'à .^ntonin le Pieux, le divorce par le pH^cc/'"'"''^"^- — ^^r l'étendue de ce pouvoir, V. Paul, Seul. L. 3, t. 6, § 20; L. 5, C. De Rfpud.

13. — L'avènement du christianisme ne modifia pas sensiblement cet état de choses, et bien que le divorce y fût entièrement proscrit ou n'y fût reconnu que pour le mari seul et seulement en cas d'adullère de sa femme saint Matthieu, ch. 19, V, 32, saint Marc, ch. 10, VII, saint Luc, ch. 16, V, 18), les mœurs et les lois continuèrent à se montrer favorables aussi bien au divorce qu'à la répudiation.

14. — Mais sous Justinien les conséquences du principe de l'indissolubilité du lien matrimonial, bien qu'il ne s'affirme pas encore nettement dans les écrits des pères de l'église, ont déjà exercé une intluence considérable sur la législation. Le divorce bona gratia est d'abord réduit à l'hypothèse où il intervient propter castitatem, c'est-à-dire avec le désir réciproque des époux de vivre dans une continence absolue; puis définitivement proscrit (nov. 140). La répudiation sans cause entraine des peines sévères; la répudiation qui n'est motivée que sur une cause légère enlève au répudiant le droit de se remarier ou à perpétuité ou pour un cprtain laps de temps. On restreint ainsi l'application du divorce par répudiation à l'hypothèse où les époux ont une cause légitime de se séparer, et ces causes graves paraissent limitativement déterminées (L. 1 et 2, C. Théod., De rep., L. III, T. 16; L 8, C. De répud., V, 17; Nov. 117).

15. — Dans le chaos des lois barbares il est difficile de distinguer tout d'abord la part des mœurs et usages des conquérants et celle des lois romaines ou des règlements canoniques. Il est certain que les envahisseurs reconnaissent et pratiquent le divorce avec une grande facilité. Mais il n'est pas moins certain qu'ils subissent d'une façon visible l'inlluence de l'église, et on trouve dans la monarchie franche des traces de cette obéissance en matière de divorce (Gap. Pépin, anno 753; cap. 18, Pertz, 1,23).

16. — Aussi bien l'église elle-même n'esl-elle pas encore en mesure de faire respecter un principe qu'elle discute toujours. On ne s'est pas mis d'accord sur la portée du fragment de saint Matthieu cité suprâ, n. 13. Les esprits les plus éclairés en apprécient dill'éremmenl la portée; les conciles eux-mêmes el notamment le concile d'Arles tenu en 352 n'arrivent pas à élucider ce point.

17. — Ce n'est à proprement parler, ainsi que le fait remarquerM. Glasson, qu'à partir du concile de Trente (12 nov. 1360, que l'église prohibe véritablement le divorce. A compter du xii'' siècle le mariage consommé en l'ail {intitrimonium consommatuin) ne pouvait plus déjà être rompu : le concile de Trente confirma ce point. Quant au mariage non consommé, il ne permet plus de le dissoudre, dit l'éminent auteur, qu'à la condition de renoncer à la vie civile et d'entrer dans un couvent : il ne fut plus admis comme auparavant que ceux qui voulaient rester dans le monde pourraient divorcer même sous prétexte de continence absolue. A l'avenir la séparation quoad thorum et mensem fui seule permise soit pour un temps déterminé, soit à perpétuité. — lilasson. Le mariage civil et le divorce, p. 276.

18. — En pratique, d'ailleurs, depuis peu d'années l'église avait fait du mariage un contrat religieux en présidant à sa célébration et, en bénissant l'union des nouveaux époux. C'est le caractère qu'il conservera jusqu'à la Révolution.

19. — A cette époque les idées d'émancipation dominent; on veut secouer le joug de l'église ; on restitue au mariage son caractère de contrat purement civil; on ressuscite le divorce. C'est l'œuvre de la loi du 20 sept. 1792. Celle loi ne se contenta pas d'adniPltre le divorce pour cause déterminée {notamment pour dérèglement de mœurs notoires, aliandon de l'un des époux par l'autre, etc.), elle le consacra également au cas de consentement mutuel affirmé devant une assemblée de parents ou d'amis, l'admit même en cas d'incompatibilité d'humeur constatée devant une réunion analogue, el supprima la séparation de corps.

20. — Tant de facilités données pour divorcer ne pouvaient manquer de favoriser le dérèglement des mœurs. Les décrets du 8 niv. et du 4 llor. an II, accentuèrent le mal en simplifiant encore les formes et les effets du divorce dans certains cas déterminés. Nous ne mentionnons que pour mémoire la loi du 24 vend, an lit qui ne fut qu'une loi de circonstance rendue contre les émigrés et les absents.

21. — Le nombre des divorces égala el dépassa dans certains lieux le nombre des mariages. Le trouble apporté dans les relations de famille devint si grand qu'une loi du 25 llierm. an III, faisant retour en arrière, dut suspendre l'elfet des décrets de nivôse el de lloréal an 11 et remettre les choses dans l'état où les avait placées celle du 20 sept. 1792. Puis celle loi elle-même fut abrogée par le Code civil.

22. — ■ Sans entrer dans l'examen des travaux préparatoires du lit. 6 qui renferme les dispositions relatives au divorce, nous ferons remarquer cependant que la consécration de celte institution ne fut pas sans soulever de vives critiques. Le premier Consul lui-même s'y montra tout d'abord réfraclaire et elle ne fut admise qu'avec de grandes précautions qui témoignent d'une évidente réaction sur les idées antérieures. — V. sur l'esprit des rédacteurs du Code civil en matière de divorce, Carpentier, Traité théorique et pratique dudivorce, Impart., Prolégomènes, p. 7 et s.

23. — C'est ainsi que dans le système du Code civil le divorce pour cause d'incompatibilité d'humeur disparait; on ne reconnail le divorce pour cause déterminée que dans trois cas prévus, adultère du mari ou de la femme avec des conditions dilTérentes pour l'un et l'autre sexe, condamnation à une peine infamante, excès, sévices ou injures graves; on entoure le divorce par consentement mutuel de formalités protectrices, on rend la procédure proprement dite difficile et coûteuse de façon à décourager les plaideurs; enfin on rétablit la séparation de corps.

24. — Le régime qui succéda à l'Empire el qui fit de la religion catholique une religion d'Etat ne pouvait s'accommoder du divorce. La loi du 8 mai 1816 en prononça l'abolition (art. 1).

25. — A partir de ce moment loule prononciation de divorce était prohibée (art. 2) à telle enseigne que les jugements et arrêts rendus sur des demandes et instances en divorce pour cause déterminée, et qui étaient restés sans exécution par le défaut de prononciation du divorce par l'olficier de l'état civil, se trouvaient restreints aux ellets de la séparation. — V. en ce sens (sol. impl.). — Gass., 3 juill. 1824, Nielly, [S. 25.l.l2lj

2(j. — Toutefois, celte loi ne pouvait évidemment pas priver les époux divorcés avant sa publication de la faculté qu'ils avaient de contracter une autre union. — Nancy, 30 mai 1826, l'oirson, lS. 26.2.251]

27. — El on put décider en ce sens qu'elle n'avait pas mis obstacle à ce qu'un Français contractât mariage avec une étrangère divorcée (antérieurement à sa publiiation) suivant les lois

DIVORCI-: ET SKPAR\TIO.\ DE COKPS. — Chap. I.

de son pays; que la nullité d'un pareil mariage ne pouvait être sollicitée, "surtout par l'un des époux. — Même arrêt. — Y.infrà, n. 50S2 et s.

28. — ... Et quo d'après celte même loi l'empêchement qui existait jusque-là entre les deux époux divorcés de se réunir à nouveau avait cessé d'exister. — TouUier, t. I, n. 2. — V. infiâ, n. 3412 et s.

29. — Mais on jugea par contre — solution qui ne paraît pas très-conciliable avec la précédente, —que les lois qui règlent les conditions du mariage étant d'ordre public et obligatoires pour tous en France, l'étranger divorcé conformément aux lois de son pays qui lui permettaient de contracter un second mariage, ne pouvait pas se remarier en France. — Paris, 28 mars 1843, Ja- Kouski, IS. 4V.I.IS7] — V. Infrà, n. ,ï082 et s.

30. — Tel fut le régime qui subsista en France jusqu'en 1884. Depuis l'année 1816, jusqu'à l'année 1884 les époux français qui avaient à se plaindre l'un de l'autre et dont la vie commune était devenue insupportable n'avaient donc d'autre ressource que la séparation de corps.

31. — Pour arriver à la prononcer, les tribunaux, au surplus, furent obligés de faire de nombreux emprunts aux dispositions qui semblaient abrogées. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que les rédacteurs du Code civil n'avaient traité pour ainsi dire qu'irjcidemment de la séparation de corps, et que les causes de divorce et He séparation de corps à l'exception du consentement mutuelj étant identiques et impliquant des situations de fait analogues, il était impossible de statuer sur l'une sans se référer à l'autre. Ainsi se forma une jurisprudence qui a conservé encore aujourd'hui toute son autorité et à laquelle il est imposs.ble de ne pas avoir recours si on veut se faire une idée d'ensemble de la matière du divorce et de la séparation de corps.

32. — Nous avons dit que le divorce n'avait été rétabli qu'en 1884. Ce n'est pas que jusqu'à cette époque quelques tentatives n'eussent été faites pour le remettre en vigueur. C'est ainsi notamment que .M.M. Bavoux, de Schonnen, Crémieux et .Naquet en 1830, 1831, 1832, 1848, 1876, 1878etl88l se firent successivement les apôtres et les promoteurs de cette restitution. .Mais leurs propositions ne trouvèrentpasd'écho dans les milieux parlementaires oi'i elles se produisirent. — V. à cet égard Carpentier, op. cit., l'i' part. Prolégomènes, p. 17 et s.

33. — S'il en fut autrement en 1884 ce ne fut peut-être que gr;ice à la ténacité de .M. N'aquet, qui, en renouvelant à chaque législature son projet le rendit ainsi plus familier aux esprits. Sa proposition d'ailleurs était modérée. Il ne s'agissait en réalité que de ressusciter le divorce du Code civil. La loi du 27 juill. 1884 qui consacra la réforme proposée n'alla pas cependant |usque-U. Elle repoussa la pratique du divorce par consentement mutuel (V. Hue, Comment, thiinr. et prat. du C. cic, t. 2, p. 470i, et ne reconnut comme causes du divorce avec quelques modifications de détail que celles qui étaient consacrées par la pratique de la séparation de corps. Elle laissa coexister en même temps à côté du divorce la séparation de corps.

34. — Elle se proposait ainsi d'en atténuer les abus. Pour en rendre la pratique encore moins facile elle remit sur pied l'ancienne procédure usitée en 1804. Mais sur ce point ses précautions furent vames. Le formalisme étroit des dispositions contenues clans les art. 234 et s., C. civ.,sans décourager les plaideurs n'aboutit qu'à surcharger les tribunaux. Il fallut alors songera simplifier ce rouage démodé et ce fut l'objet de la loi du 18 avr. 1886.

35. — Depuis cette époque on ne rencontre plus qu'une loi qui se soit occupée du divorce et de la séparation de corps. C'est la loi du 0 iévr. 1893, relative au nom de la femme dis'orcée (an llj à la capacité de la femme séparée, à l'appel et à la cassai ion des jugements rendus en matière de divorce. .Mais les Chambres ont été saisies de certains projets, parmi lesquels nous signalerons la proposition tendant à rendre obligatoire pour les juges la conversion de la séparation de corps en divorce aujourd'hui facultative aux termes de l'art. 310; celle ayant pour objet d'assimiler ;iu point de vue de la loi sur le recrutement le fils de la femme divorcée à l'enfant de la femme veuve (proposition Demole); la proposition Viviani ayant pour objet de supprimer les peines de l'adultère; le projet Lelellii r qui accorde à la femme française qui a épousé un étranger le droit de demander le divorce aux tribunaux français, encore que la législation de son mari le lui refuse.