Que le refus de remplir le devoir conjugal de la

DIVORCE ET SKPARATIOX DE CORPS. — Chap. II.

pari du mari peut constituer une injure suffisamment grave; mais que ce refus doit être prouvé par la femme demanderesse, qu'il doit être volontaire qu'il en serait autrement si l'abstention pouvait l'tre attribuée à l'état maladif de la femme; qu'en pareil cas celle abstention ne pourrait que lui être imputée, et que son refus de subir un interrogatoire sur ces faits confirmerait s'il en était besoin cette interprétation. — Rouen, 7 mars 1890, X..., \Hec. Caen, 91.221]

520. — ... On en trouve d'autres plus accentuées d'où il appert que le seul refus d'accomplir le devoir conjugal pour peu qu'il soit persistant, témoigne d'un mépris suffisant pour constituer l'injure grave s'il ne peut s'e.xpliquer par des motifs raisonnables. — Trib. Tours,3révr. I88.=),[.l.tn Loi, 17 juin 1885' — Trib. Amiens, .•i déc. 188:), \liec. Amiens, 80.381 — Trib. Pau, "26 janv. 188o. [Gaz. •les Ti-ib., 18 mars ISS-i] —Alger. 26 févr. 189o, [D. 9o.2.3441

521. — ... Notamment que l'abstention persistante du mari de remplir le devoir conjugal constitue une injure grave, de nature à justifier de la pari de la femme une demande en divorce.

— Trib. DunUerque, 27 nov. 1884, Masson, [S. 85.2.23, P. 85.1. 112' — V. Faivre, Coulon et Jacob, p. 62; Vraye et Gode, 2e éd., t. 1, n. 49; Poulie, p. 114; Curet, n. 28; Carpentier, n. H .

522. — ... Que le fait par le mari de s'être abstenu volontairement, et avec persistance, de consommer le mariage, constitue ur.e injure grave, de nature à entraîner la séparation de corps.

— Besançon, 26 juill. 1889, [S. 89.2.156, P. 89.1.858J

523. — ... Que l'abstention ro/onfoire du mari de remplir le devoir conjugal constitue, à l'éga'rd de la femme, non seulement une injure grave de nature à motiver une demande en divorce,

r mais un quasi-délit qui oblige le mari à réparer le préjudice ma-

l> tériel et moral soutVert par la femme. — Montpellier, 29 nov.

1897, .X..., ^J. La Loi, Il juin 1898]

524. — C'est ce pouvoir d'appréciation que la Cour de cassation a consacré et on peut invoquer en témoignage du souci qu'elle prend des circonstances de la cause un arrêt portant que le fait allégué par la femme que le mariage n'aurait pas été consommé ne saurait être considéré comme une injure grave de la part du mari, lorsqu'il a'est pas démontré que ce soit par la faute du mari que le mariage n'a pas été consommé, et lorsque la nature maladive de la femme et ses déclarations témoignent au contraire que l'abstention du mari doit être plutôt imputable' à la femme. — Cass., 19 janv. 1892, H..., [S. et P. 92.1.78]

52.5. — ... Qu'il appartientaujugedu fond d'apprécier si en fait les reproclies qu'un époux adresse à son conjoint pour obtenir contre lui le divorce sont Jusliliés et s'ils peuvent constituer une injure grave de nature à motiver un divorce au profit du demandeur. — Même arrêt.

526. — Cette doctrine a été consacrée également depuis par le tribunal de la Seine. Ainsi jugé notamment que le refus d'ac-

I complir le devoir conjugal ne peut être une cause de divorce

I que s'il s'eut produit duna des conditions injurieuses. — Trib.

Seine, 12 juill. 1893, [Gaz. des Trib., 10 nov. 189.5]

527. — ¥A il importe de le remarquer, ce n'est pas seulement le refus par l'un des époux de continuer à avoir avec son conjoint des relations intimes alors qu'il a commencé par accomplir le

• devoir conjugal que la cour considère comme une cause sim-

plement facultative de divorce; c'est même le refus initial, l'abstention complète de tout rapprochement, le matrimonium non ■ nnsomniitlum du droit canon dont la jurisprudence répudie par I l'Ia même la distinction.

528. — l'^n cela |la Cour de cassation n'a fait d'ailleurs que Misacrer une jurisprudence préexistante. Nous en avons déjà

Mgnalé des applications suprcï, n. 512, 5)6, o22.

520. — 1) autres encore en avaient été faites. C'est ainsi qu'il avait élé [iroclamé que la non-consommation du mariage par le mari, ne doit pas être considérée comme une injure grave, lorsqu'il est établi que les époux se sont mariés sans éprouver l'un pour l'autre aucune sympathie et n'ont fait tous deux qu'un mariage d'intérêt et de convenance. — Trib. Seine, 5 mai 1887,

( [J. Le Droit, 22-23 août 1887] — Trib. Tours, 3 juin 1885, [J.

' La Loi, 17 juin 1885]

530. — Depuis l'arrêt de la Cour de cassation cette jurisprulenee n'a fait que se confirmer à telle enseigne qu'on retrouve dans ci'rlains arrêts des cours d'appel, les termes mêmes dont s'est servi la Cour de cassation. C'est ainsi qu'il a élé jugé notamment que la non consommation du mariage, lorsqu'elle est imputable, non au refus persistant de la femme, mais au fait du mari, qui s'est abstenu volontairement et avec persistance, pendant

plus de deux années, de remplir le devoir conjugal, constitue, de la part de celui-ci, une injure grave de nature à entraîner le divorce. — Nancy, 10 mars 1894, X..., [S. et P. 94.1.212, D. 93.2.14]

531. — ... Que la conservation des signes extérieurs de la virginité pour une femme mariée, après plusieurs mois de cohabitation avec son mari, ne saurait par elle-même et à elle seule suffire pour établir, à rencontre de ce dernier, une abstention injurieuse pour ladite femme. — Trib. Compiègne, 10 mai 1893, Epoux X..., [.1. La Loi, 20-21 sept. 1893] — Caen, 2 mai 1892. [Rer. arrrts Caen, 92.1.177]

.532. — ... Que la femme qui base une demande en divorce sur rinaccomplissemcnt du devoir conjugal doit prouver que cette abstention est volontaire, calculée et que, par suite, elle revêt à son égard le caractère d'une véritable injure. — Même arrêt.

533. — ... Que les rapprochements que le mari a pu avoir avec sa femme, quelque incomplets qu'ils aient été, seraient de sa part exclusifs de toute idée de mépris et d'outrage envers cette dernière. — Même arrêt.

.534. — ... Que la persistance de la membrane hymen après le mariage ne suffit pas à prouver que les époux n'ont pas eu entre eux de rapports sexuels. — Angers, 15 janv. 1896, [Gaz. des Trib. du Midi, 13 mars 1896]

535. — ... Qu'il y a lieu à cet égard de tenir compte de la conformation et de dispositions physiques, soit de sa femme, soit de lui-même l'acte conjugal. — Cour d'appel d'Angers, 15 janv. 1896, [Gaz. Trib. du ilidi, 15 mars 1896]

536. — ... Que le fait qu'une femme mariée, après une vie commune prolongée possède les attributs physiques de sa virginité, n'implique pas nécessairement l'abstention volontaire et injurieuse du mari et ne saurait établir une présomption quelconque contre ce dernier. Il peut, en effet, s'expliqueraussi bien par le refus persistant de la femme de se prêter au devoir conjugal. Il n'y a donc pas lieu d'ordonner avant faire droit une expertise à l'effet de constater l'état des organes sexuels de la femme et de rechercher si celle-ci a conservé les attributs de la virginité. — Caen, 4 avr. 1898, J..., [J. Le Droit, 14 avr. 1898]

537. — Pour mieux marquer sa volonté de ne pas faire même de celte circonstance une cause péremploire de divorce, la Cour de cassation ne s'en est pas tenue là. Certains arrêts de cours d'appel par un détour ingénieux, étaient arrivés à établir dans le cas de malrimonium non consommalwn une sorte de présomption en laveur du plaignant et d'imposer à son conjoint la preuve que son abstention n'avait rien de méprisant pour lui.

538.-— C'est ainsi qu'il avait élé jugé que l'abstention persistante du mari de remplir le devoir conjugal doit être considérée comme une injure grave à l'égard de la femme, à moins que le mari ne fasse ia preuve d'empêchements, qui justifient son abstention et écartent toute idée de mépris ou d'oulrage. — Douai, 29 avr. 1884, Callau, [S. 84.2.92, P. 84.1.494, D. 83.2.73]

.539. — ... Que le fait par le mari de s'abstenir du devoir conjugal et de ne pas consommer le mariage constitue au regard delà femme une injure grave de nature à entraîner le divorce; qu'alors du moins qu'il ne donne de ce fait aucune explication, et que celle abstention s'est prolongée pendant plusieurs années. — Amiens, 22 nov. 1888, X..., [.I. La Loi, 6 janv. 1889]

540. — Que le fait par le mari de s'être abstenu de consommer le mariage ne constitue une injure grave de nature à motiver le divorce, ((u'autanl le mari ne justifie d'aucune impossibilité ou d'aucun empêchement légitime pouvant justifier son attitude.

— Agen, 22 déc. 1891, M..., [S. et P. 92.2.208, D. 92.2.1 i8]

541. — La Cour de cassation a rejeté cette théorie. Elle a décidé qu'en matière de divorce, au moins autant qu'en toute autre, la demande doit être justifiée. — Cass., 20 déc. 1892, Esnaull; — 20 déc. 1892, [S. et P. 93.1.306, la note sous cet arrêt et le rapport de M. le conseiller Denis]

542. — ... Que la femme qui appuie une demande de celle nature sur une offense de son mari, est tenue d'établir cette offense. — Même arrêt.

543. — ... Que le fait qu'après que la vie commune s'est prolongée, la femme a conservé les attributs physiques de la virginité, n'implique pas nécessairement les loris du mari, puisqu'il est possible qu'il soit dû au refus persistant de la femme.

— Même arrêt.

544. — ... Que la loi n'a pas fait résulter de ce fait contre le inari une présomption ayant pour effet de déplacer le fardeau de la preuve ; et que par suite ne viole pas la loi, l'arrêt qui décide qu'en présence des allégations contraires des époux, qui

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DIVOKCE ET SKI'ARATIiiN DE CORPS.

Chap.

s'imputaient l'un à l'autre l'inaccomplissement du devoir conjugal, le certificat médical délivré à la demanderesse ne prouvait rien ni pour, ni contre ni l'un ni Taulre des époux. — Même arrêt. — V. Hitier, p. 1.3.

5^5. — « Attendu, avait dit de son côté la cour de justice civile suisse dans une circonstance analogue, qu'il a été jugé que le refus de l'un des époux de cohabiter avec son conjoint pouvait, s'il n'était justifié par aucune cause légitime, constituer à l'égard de ce dernier une injure grave, qui pouvait motiver une demande en divorce; mais altendu qu'en lui-même le défaut de cohabitation des époux n'est pas un motif de divorce : autrement aucun mariage n-- pourrait plus subsister lorsque les époux, ou même l'un d'eux seulement, aurait atteint la vieillesse; altendu que le certificat médical produit par l'intimée établit qu'elle n'a jamais subi les approches de son mari, mais qu'il n'apporte aucun renseignement sur le point de savoir auquel des deux époux remonte la responsabilité de cet étal de choses; qu'il est, par suite, indispensable que la dame X, q;ii invoque à l'appui de sa demande en divorce le fait que l'appelant n'a jamais cohabité avec elle, établisse que c'est ce dernier qui s'y est constamment refusé. — V. Cons. just. civile, [Semaine judiciaire, 16 janv. d881j

546. — La plupart des arrêts que nous avons relevés jusqu'ici invoquent plus particulièrement l'injure faite à la femme par le mari qui s'abstient de remplir le devoir conjugal. La réciproque est aussi vraie et il n'y a aucune raison à cet égard de distinguer entre le mari et la femme.

547. — Ainsi jugé que le divorce peut être prononcé à la requête du mari par le relus de la femme de se soumettre sans motifs légitimes, à l'accomplissement du devoir conjugal. — Trib. Seine, 20 déc. IS87, '^Gaz. des Trib.. 30 janv. 1888] — Trib. Seine, 27 juill. 1888, [Pand. fr., 89.2.271 — Dans cette dernière espèce, le refus de la femme était accompagné d'une demanda» en nullité de mariage en cour de Rome.

548. — ... Que le refus par la femme de consommer le mariage et de remplir le devoir conjugal ne constitue pas une injure grave de nature à faire prononcer le divorce entre les époux au profit du mari, lorsqu'il est constant, d'une part, que, quels qu'aient été les motifs de ce refus, il ne peut être attribué à un sentiment de mépris et d'aversion de la femme pour la personne de son mari, et que, d'autre part, ce refus n'a jamais été ni formel, ni irrévocable, la femme ayant même, depuis l'instance, offert de recevoir son mari et de remplir, sans réserve, ses devoirs d'épouse. — Paris, .ï mai 1888, P..., \Gaz. Pal., 29 juill. 1888-j ■^

549. — ... Que c'est seulement le refus habituel de remplir le devoir conjugal qui peut constituer une injure grave de nature à motiver le divorce ; mais que la femme peut se refuser dans certaines circonstances à remplir le devoir conjugal, sans que ce refus constitue de sa part une injure grave à l'égard du mari. — Trib. Genève, 3 juid. 1885, X..., [S. 85.4.31, P. 8.Ï 2.o2]

550. — De telle sorte qu'en définitive n'est point fondée la demande en divorce du mari, basée sur le refus de la femme de consommer le mariage et de remplir le devoir conjugal, lorsqu'les circonstances démontrent qu'il n'y a pas eu impossibilité absolue pour le mari et qu'en tous cas, le refus de la femme n'a rien eu de formel, n'a jamais accusé de sa part, aversion ou mépris, et que sa prétendue persistance se trouve contredite par le retour même de la femme à de meilleurs sentiments. — Cass., .ï mii 1888, [J. Le Droit, 29 juill. 1888]

551. — Si au lieu d'un refus persistant du devoir conjugal nous supposons un abus de ce devoir, des manifestations excessives d'une passion que n'expliquent pas l'affection donnée à. la personne même de l'époux mais seulement des instincts pervers ou une bestialité dégradante, nous nous retrouvons en présence d'une nouvelle cause de divorce où l'appréciation des tribunaux peut exercer un rôle considérable. — V. suprà, n. 367.

552. — Constitue une injure grave de nature à motiver le divorce, a pu dire à cet égard la cour de .Nîmes, le fait par le mari, qui s'est abstenu de consommer le mariage, d'avoir substitué il l'accomplissement du devoir conjugal des pratiques illicites, honteuses et contre nature, des caresses libidineuses et des attouchements qu'aucune honnête femme ne saurait supporter. — Nimes, iijuin I89i, D..., [S. et P. 96.2.142] — Nancy, 10 mars 1894, X..., [S. et P. 94.2.112]

553. — Constituent des excès ei sévices de nature à motiver la séparation de corps, a dit de son côté la cour de Poitiers,

le fait par un mari d'avoir imposé sans ménagement à sa femme des rapprochements qui ont déterminé chez elle une maladie sérieuse, et d'avoir ensuite, malgré les recommandations du médecin, continué à faire subir à sa femme des relations qui ont singulièrement aggravé sa maladie (C. civ.,arl. 231). — Poitiers, 3 déc. 1894, G.., [S. et P. 9:i.2.36, D. 9.").2.14]

554. — On ne peut qu'approuver ces deux décisions comme on ne peut qu'approuver en sens inverse l'arrêt qui a jugé que le simple abus que le mari ferait de ses droits sur la personne de sa femme ne saurait être considéré comme suffisant pour faire prononcer la séparation de corps, alors que cet abus ne constitue aucun acte ou tentative contre nature et se réduit même à des caresses entre époux. — Rennes, 13 déc. I8U. Duveau, [P. 42.1.464, D. 42.2.85] — V. les observations présentées sur cet arrêt dans Carpentier, loc. cit., t. 1, n. 481.

555. — Signalons en terminant sur ce sujet, une décision spéciale au droit musulman, d'où il résulte qu'est reconnu valable par ce droit l'engagement formel pris par le mari, dans un acte notarié, de passer toutes ses nuits chez sa femme et de ne pas en épouser une autre, de même que la stipulation dans le même contrat au cas où il violerait ses promesses que son épouse aurait le droit de se répudier elle-mêm.\ — Trib. Tunis, 16 juill. 18')4, Fleitem-bent-el-Hadj-Ahmed, -J. La Loi, 14 déc. 1894]

556. — ...Qu'un simple manquemenlà ces enga:emenls suffit, d'après le droit musulman, pour permettre à la femme d'obtenir le divorce. — Même jugement.