AVORTEMENT.—S

est fort difflefle de eonsUter légalement une intention presque toujours incertaine , une tentative trop souvent équivoque , surtout dans la supposition de l'impuissance de sa cause et de la nullité de ses résultats. Tout doute cesse si l'avortement a eu lieu; dès lors, le fait conduit à la culpabilité de ses auteurs; de quelque manière qu'ils l'aient favorisé, ils sont punis ainsi que la mère qui aura employé ou permis qu'on employât des moyens pour arriver à ce but.

9 Les lois romaines vouaient à la mort les coupables de l'avortement, dans ie seul cas où l'enfant avait commencé à vivre : les anciennes lois françaises envoyaient indistinctement à l'éctmfaod celle qui détruisait un fruit vivant ou un germe sans vie, et même , dans certaines circonstances , les mères qui avaient occulté leur grossesse, pour me servir de l'expression consacrée par le trop fameux édit de Henri II. — Les auteurs du projet de loi se sont Justement écartés de cette excessive rigueur*, ils ont assigné aux coupables la peine de la réclusion, et les travaux forcés à temps aux chirurgiens , médecins, pharmadeiis et autres officiers de santé qui auront indiqué ou fourni les breuvages ou médicaments destructeurs de l'œuvre de la nature, et fait tuage pour détruire (Ttffi art quHU ne doivent employer qu'à conserver^ comme vous l'a dit le judicieux et savant orateur du gouvernement. »

8. Quoique la loi actuelle ait amélioré celle antérieure , en ce qui concerne la répression de l'avortement, elle ne semble pas néanmoins entièrement satisfaisante. Peut-être eût-elle dû frapper plus ou moins sévèrement le crime , suivant qu'il aurait été commis à une époque plus on moins avancée de la grossesse. D'un autre cété , en ne distinguant pas le cas où l'avortement a eu lieu du consentement de la mère de celui où il a eu lieu à son insu et contre son gré, elle peut paraître avoir confondu dans la même pénalité deux faits qui n'ont aucune analogie ; car le premier, comme le dit très-bien M. Destriveaux , blesse les lois naturelles et civiles par rapport à l'enfant, mais le second les viole tout à la fois par rapport à l^enfant et à la mère, et il expose, en outre , celle-ci à passer pour complice du crime. Au surplus, si lesjuges s'y méprenaient, l'admission ou le rejet de circonstances atténuantes corrigeraient sans doute jusqu'à on certain point, dans la pratique, l'effet des imperfections de la loi. — V. n^ 10. •• La distinction dont nous venons de parler entre le cas où l'avortement a été opéré avec ie consentement de la femme et le ca3 contraire est déjà consacrée par la plupart des législations modernes, notamment par les codes de Prusse et d'Autriche, les lois de Naples et les lois américaines, qui font résulter du défaut de consentement de la mère une très-forte augmentation de peine. — Plusieurs de ces législations punissent avec moins de rigueur l'avortement manqué que l'avortement consommé (V. les codes d'Autriche, art. 129, et de Prusse, art. 985). — La circonstance que le crime a été commis ou favorisé par un médecin ou chirurgien est généralement considérée conmie aggravante par les lois étrangères (Y., entre autres, les lois de Naples, art. 397, et le code de Brésil, art. 200). Il en est de même, suivant le code d'Autriche et la loi américaine, de la circonstance que les votes de fait ou les substances auxquelles on a eu recours ont altéré la santé de la femme ou causé sa mort. — Enfin le code de Prusse dispose, art. 989, que les personnes convaincues d'avoir concouru à plusieurs avortements, doivent, quoiqu'elles n'aient pas encore été punies, subir la peine des verges et être conduites dans an fort pour la vie.

} 2. — Éléments constitutifs ei circonstances aggraioamUs du

crime d'avortement*

f O. Le premier alinéa de Kart. 317 e. pén. punit de la réclusion celui qui , par un moyen quelconque , a procuré l'avortement d'une femme. Cette disposition a soulevé une première difficulté, celle de savoir si la volonté de procurer l'avortement n'est pas une condition sine qud non du crime. Il résulte d'un arrêt de la cour de cassation , du 8 oct. 1812 , cité par Bourguignon (Jurisp. des cod. crim., t. 3, p 290 ), que lorsque l'avortement a été occasionné par des violences exercées volontairement, mais sans tnfefifÛNi de le produire , l'auteur de ces violences n'en doit pas moins être puni de la peine portée par l'art. 317 c. pén. — Dans

l'espèce de cet arrêt , Favortement était résulté de coups do pied donnés par l'accuséà une femme enceinte de deux mois. « On ajogé, dit Bourguignon , qu'il devait en être de ce cas comme de celui de l'homicide occasionné par des violences volontaires et sans intention de donner lajnort. * — Mais cette doctrine parait erronée; elle est contraire au principe fondamental suivant lequel il ne peut y avoir de crime sans l'intention de le commettre. Que celui qui a exercé des violences volontaires soit puni à raison de ces violences, rien de plus juste-, mais il serait.de la j^lus excessive rigueur de le frapper comme coupable du crime d'avortement, si ce crime a été loin de sa pensée, si surtout il a ignoré la grossesse de la femme; l'avortement, dans ce cas , ne serait punissable , ainsi que le font très-bien observer MM. Chauveau et Hélie (Théor. du c. pén., t. 5, p. 428), que comme une blessure com« mise involontairement et par imprudence. — L'opinion que nous soutenons est , d'ailleurs , conforme à la doctrine de Jousse. (Tr. des mat. crim., t. 4, p. 22). — Il est à remarquer , en outre , que le motif qui sert de base à l'arrêt de 1812 est aujourd'hui sans force , car on ne considère plus comme un meurtre l'homicide résultant de violences volontaires commises sans intention de tuer. — Enfin , à l'autorité de l'arrêt dont il s'agit , on peut opposer celle d'une décision antérieure, suivant laquelle le Jury devait être interrogé sur la question de savoir si l'auteur de l'avortement avait eu l'intention de le commettre, faute de quoi sa réponse affirmative sur le fait seul de l'avortement, devait être tenue pour incomplète (Crim. cass., 18 brum. an 12, aff. Bailioux, M. Aumont, rap.). — V. Cour d'assises, Grossesse.

Il a été jugé aussi, avant la publication du code pénal aetuel, qu'un chirurgien accusé du crime d'avortement ne pouvait être condamné qu'autant qu'il était constaté par le jury que l'avortement avait été procuré dans le dessein du crime, et n'était pas seulement ie résultat de remèdes administrés de bonne foi : « Considérant, porte cetarrêt, qu'il était reconnu par l'acte d'accusation que l'accusé était chirurgien ; qu'en cette qualité , quel qu'ait été le résultat de Topératlon qui lui était imputée , il ne pouvait être frappé d'une peine afflictive qu'autant qu'il avait opéré par une complaisance criminelle pour la fille avortée ; d'où il suit qu'il fallait poser la question de savoir si l'avortement avait été procuré Mans le dessein du crime.» (Cass., 27 juin 1806.-M. Basin, rap.- Allard C. min. pub.)

11. Ldi tentative d'avortement volontaire est-elle punissable quand elle n'a pas produit l'effet qu'on en attendait? Cette question est controversée. La cour de cassation l'a résolue a^Bnuativement , attendu , en substance , que toute tentative de crime , réunissant les conditions spécifiées par l'art. 2 e. pén. , est considérée comme le crime même; qu'il n'a point été fait à ce principe d'exception expresse pour le crime d'avortement ; qu'une telle exception ne résulte non plus Implicitement d'aucune des trois dispositions distinctes de l'art. 317; qu'en effet , dans la première de ces dispositions , relative à quiconque a procuré l'avortement d'une femme enceinte , nulle expression n'exclut l'application de l'art. 2; que la seconde, relative à la femme qui met en usage les , moyens à elle indiqués pour se faire avorter, ne la punit, il est vrai, qu'autant que l'avortement a été effectué; mais que c'est là une dérogation spéciale à l'art. 2, dérogation non susceptible d'une interprétation extensive , qui est fondée sur les motifs graves qu'a eus le législateur pour traiter avec indulgence les personnes du sexe, lorsque le crime n'a pas été consommé; et qu'enfin , quant à la troisième disposition de l'art. 317, portant que les médecins, pharmaciens, etc., qui auront indiqué les moyens d'avortement, seront condanmés aux travaux forcés à temps » dans le tas où l'avortement aurait eu Heu, il n'y a rien autre chose à en conclure , sinon que les personnes dont il s'agit, piuf fortement punissables que tous autres quand les moyens qu'ils ont conseillés ont opéré l'avortement, rentrent, au contraire, si ces moyens sont restés inefficaces , dans la classe commune de ceux qui tentent de procurer des avortements et n'encourent alors que la peine de la réclusion , conformément au premier alinéa de l'art. 317, combiné avec l'art. 2 c. pén. (Cass., 16 oct. 1817; Rc]., 30 janv. 1823 , 17 mars 1827 , 13 avril 1830; C. d'assises du Rhône, 20 juin 1838) (1).

(^)i'«iEv4M.-— (Martoiry C.Bn.pib.)*-t4aottf8t79aiTMde [ mise en aeenfatioa portant qie la veuve 6«vin m^toMBumMi/tHnim

AVÔRTëMëNT. -*TABtÉ&.

Mduathm pour complteUé d*taliuiticldB , ne Mnrait être condamné comme eoupabte de tentatlYe d'avortement; et cela encore bien que le bit de tentative d'awortement aucait été énoncé dans l'arrêt de renvoi et l'acte d'accusatloa • s*il ne Tétait pas dans le dispositif de rarrêt, ni dans le résumé de l'acte d'accusation (Cass.t 16 oct. 1817 , air. Martoury, V. n» 11, i~ espèce).

16. Le fait d'avoir exercé sur une femme, pour la faire avorter, des violences qnl ont occasionné sa mort, ne constitue ni le erime de meurtre, à cause du défaut d'intention de donner la mort, ni le simple délit d'homicide par mprudenee^ prévu par l'art. 319 c. pén., mais bien le crime puni par l'art. 309, $ 2, concernant les blessires faites volontairement , qui ont donné la mort, sans que telle fût l'intention de l'agent (Cass., 3 sept. 1840 ) (1).

te. La disposition de l'art. 317 qui aggrave la peLpe de l'a- -V ortement , lorsqu'il a été commis par des médecins, cbTFurgiens, officiers de santé , etc., doit-elle être étendne aux sages-femmes? Cette question a été résolue affirmativement par la cour de cassation, sur le motif que les sages-femmes, n'obtenant leur diplôme qu'après avoir été examinées sur la tbéorie et la pratique des accoucbements , se rendent aussi coupables que les médecins et officiers de santé, quand elles font un criminel abus de leur art (Cass., âetanv. 1839) (2). — Conf. Cass., U Juill. 1840.- M. Rocher, rup. (Aff. Guignez) et M. Carnet 8urrart.317,n<»8.

Cette décision semble plus conforme à l'esprit qu'à la lettre de la loi; aussi est-elle contestée par M. Legraverend, Traité de législation criminelle, t. 2, p. 135, et par MM. Cbauveau et Hélie, t. 5. p. 440, qui décident, en conséquence, que les sages-femmes , complices d'un avortement, sont passibles seulement de la peine portée par le premier paragraphe de l'art. 317, et non dn celle établie par le $ 3. Ce qui donne de la force à celle opinion , c'est que les sages-femmes, qui ne sont pas spécialement désignées dans l'art. 317, le sont, au contraire, dans l'art. 378, à la suite des officiers de santé , avec lesquels » dès lors, le législateur ne les confond point. — Peut-être le défaut de mention des sagesfemmes dans l'art. 317 n'est-ll que l'effet d'une inadvertance du législateur : une certaine analogie entre les sages-femmes et les officiers de santé porte même à le présumer. Mais néanmoins , à

nos yeux, cette inadvertance n'est pas assez certaine, cette

^■^»-»»<«ii^"^»^»^^«^^"— i— «i^— ^■^-^■«^■^■^i— ^^«^■"'■^■^■■^■""■^^^■^■~~""'^^""^^^"""~^~~"""^^~"^^"^^""~'^^^~

(1) (MId. pub. C. Mallevigne.) — La cour ; — Atteodu qu'il résoUe de Varrét attaqué et des faits retenus dans Pordonoance de la chambre du conseil, conârmée par ledit arrêt, que la mort de la veuve Oliier aurait été occasionnée par les violences que la femme Mallovigne aurait volontairemenl exercées sur elle pour la faire avorter ; que , si on ne peut voir là un crime de meurtre , puisqu'il i^'est point établi que la femme Mallevigne eût , en exerçant ces violences , l'intention de donner la mort à la veuve OUier, on ne'peutpas davantage y voir le délit prévu pari art, 319 c. pén.; qu'en effet, cet article ne peut recevoir d'application que lorsque l'homicide est la suite d'une des fautes qall énumëre , au nombre desquelles ne se trouve point la violence volontairement exercée sur la personne ; qoo ce cas est, au contraire, prévu par Tart. 309, 2* paragraphe; — D'où ii suit que l'arrêt attaqué, en accusant la femme Mallevigne du délit prévu par l'art. 319 c. pén., a fait une fausse application de cet article; — Attendu que la disposition de l'arrêt attaqué , qui admet , contre la femme Mallevigne , l'accusation d'avoir procuré par violences l'avortement de la veave OHier, est parfaitement régulière ; qu'elle ne peut donc être atteinte de la cassation prononcée contre la disposition du même arrêt qui est relative à l'accusation d'homicide ; que la connexité entre ces deux chefs ne peut suffire pour rendre la cassation commune à l'un et à l'autre, et qu'elle

Sourra seulement donner lieu plus tard à procéder par voie de règlement e jnges, dans les termes de l'art. 526 c. mst. crim. ; — Par ces motifs , •— Casse l'arrêt de la cour royale de Paris , chambre d'accusation , du 7 août dernier, dans lu. disposition qui met Emilie Duplessis , femme Mallevigne, en accusation pour a» homicide commis par impiiidcnce sur la veave Ollter, les autres dispositions dudit arrêt tenant. Dus sept. 1840.-C.C.,Gh. crim. -MM. de Crouseilhes, pr.-Vincens, r.

(t) (Mange C. min. pub.) — La coub; — AUendu , sur le quatrième moyen^ que le § 5 de l'art. 317 c. pén. comprend dans la généralité de

analogie asses eomplète, pour aoloriser le Juge à suppléer aii silence de la loi et à étendre par suite l'application d^ine aggra* vation de peine. II vaut mieux, en matière pénale, rester en deçà de la volonté présumée du législateur, que de courir le risque d'aller an delà, surtout lorsque, comme Ici, on peut alléguer qu'en général , la responsabilité morale de la femme est moins grande que ceUe de l'homme, et qu'elle a moins de force que lui pour résister aux larmes et aux sollicitations.

t9. La qualité de médecin, chirurgien, pharmacien, etc., étant une circonstance aggravante du crime d'avortement, doit nécessairement faire l'objet d'une question au Jury. Aussi a-t-il été jugé'que la condamaaUon aux travaux forcés portée contre un officier de santé , sur la qualité duquel le Jury n'avait pas été interrogé , devait être eassée , « attendu , a dit la cour suprême , que l^accusé est qualifié , dans l'arrêt de renvoi et dans l'acte d'accusation, d'officier de santé; que c'était là une circonstance aggravante de son crime sur laquelle le Jury devait être interrogé ; que cependant le président, en posant les questions au Jury, a omis de lui demander si l'accusé était officier de santé, en qjÊOi II a formeUement violé l'art. 317 » (Cass^ , 10 déc. 1833, aff. Rite C. min. pub.-M. Vincens , rap.).

48. Inutile d'ajouter que la qualité de médecin, pharmacien, etc. , doit, comme toute autre circonstance aggravante, être l'objet d'une question séparée et distincte de celle concernant le fait principal, puisque le Jury est tenu de voter par scrutins successifs, sur ce fait d'abord, etensuite sur la circonstance qui en aggrave le châtiment (Cass., 36 janv. 1839, aff. Mange, V.n^ 16).

19. Il reste à Indiquer les divers Indices au moyens desquels peut se constater le fait d'avortement. Mais 11 nous a paru que ce que nous avons à dire à ce sHjet serait plus convenablement placé V* Médecine légale.

Table eomoMÛre 4eo mailàèrao.

CtfielèreiOf.

CoBplieil49,7i.,U

f Homicide 4.

Inluticida f t., 15.

InteniioB S, 10.

An 19. IS br. 10.

iSOe. STjain. 10.

1S17. 16 oet. Il,

Médecm «6 i.

Peine 5.

QacMiondbUO,lS.

T*ble ohroaologiqua dei lois , arrêlf f etc.

lSf7. 17 man. 11.1 183S. 30 juin. fi.

Si«e-feMi6 16 B.

Tent«tîte 11.

Volonté 10.

1S99. 5 tepU 13.

1SS3. 30 janv. 11.

11897. 17 man. 11.11838. 90 juin. fi.

1830. ISaTril. Il.|t859.36jaiiy.l6,18# '1835. 10 déc, 17. |lS40. 3 aept.15.

sa disposition même les sages-femmes, bien qu'elles n'y soient pas nomi- ■atiyemeDt dénommées, puisqu'elles n'obtieDoent leur diplôme, selon l'art. 32 de la loi du 10 mars 1803 (19 veoL an 12) , qu'après avoir été « examinées par les jurys sur la tbéorie et la pratique des accoucbemeuts, sur les accidents qui peuvent les précéder, les accompagner et les suivre » et sur les moyens d'y remédier; » — Qu'elles se rendent, en effet , aussi coupables que les médecins, les chirurgiens, les officiers de santé et le» pharmaciens , lorsque , comme eux , elles font^usago , pour détruire , d'un, art qu'elles ne doivent employer qu'à conserver; qu'elles encourent donc dans le même cas la même peine ; — Rejette ce moyen ;

Mais, sur le troisième moyen : — Vu les art. 341 et 345 c init.cnin., 1 , 2 et 3 de la loi du 13 mai 1856, et 317 c. pén. ; — Attendu que ce dernier article, après avoir puni de la réclusion ceux qui ont procuré l'avortement d'une femme enceinte , prononce la peine des travaux forcés à. temps , quand ce crime a été opéré par l'effet des moyeûs que des geos de l'art ont indiqués ou administrés ; — Que la qualité de médecin , cbirurgien , officier de santé , pharmacien ou sage-femme , est donc essentiellement aggravante de l'avortement; — Que , dès lors, conformément aux dispositions précitées du c. dUnst. crim. et de la loi du 13 mai 1836, e le doit être l'objet d'une question séparée et distincte de celle concernant le fait principal, puisque le jury est tenu de voter par scrutins successifs » sur ce fait d'abord , et ensuite sur la circonstance qui en aggrave le châtiment; — D'oô il suit, dans Tespèce, que la cour d'assises du Rhéoe a commis une violation expresse desdites dispositions, en interrogeant le jury collectivement , tant sur le fait de l'avortement dont il s'agit quo sur celui de savoir si la demanderesse est accoucheuse jurée , et qoe cet^a nullité est subslantiellc , parce quo la déclaration du jury n'a résolu cello question complexe que par une seule affirmation; — Casse.

Dn 26 janv. 1839.-G. C, ch.crim.-llM. de Bastard, pr.-Rtve^, lap.

riN 00 CINOUIBMI VOLUME.