I. Du fondement de l 'incapacité de la femme mariée

La femmo mariée n'esl-ellepas incapable de faire, sans l'autorisation de son mari ou de justice, les actes de la vie civile?

Quelle est la cause de son incapacité?

Est-ce sa légèreté, son inexpérience?

En d'autres termes, est-elle incapable

propter fragilitatem sexils, comme l'est le mineur propter fragilitatem œtatis ?

761 . — La femme, dès le moment même de la célébration de son mariage et tant qu'il dure, est, en principe, incapable de faire seule, c'est-à-dire sans l'autorisation de son mari ou de justice, les actes de la vie civile.

Quelle est la cause de cette incapacité?

Est-ce la légèreté, l'inexpérience et la faiblesse de la femme?

Faut-il dire qu'elle est incapable propter fragilitatem sexût, comme l'est le mineur propter fragilitatem œtatis?

Non, peut-on répondre, et cela pour trois raisons :

1° Les filles et les veuves majeures sont jugées avoir assez d'expérience et de maturité d'esprit pour gérer sagement leur personne et leur fortune : la loi leur reconnaît une pleine et entière capacité; or, le mariage n'altère en aucune façon cette capacité naturelle.

2° Si la loi plaçait les femmes sur la même ligne que les mineurs, si elle les tenait pour inexpérimentées et inhabiles à la gestion de leurs propres affaires, elle ne leur confierait assurément pas, ainsi qu'elle le fait, la tutelle de leurs enfants, et môme celle de leur mari quand il est interdit (art. 390 et 507).

3° Lorsqu'une personne est frappée d'une incapacité naturelle, le protecteur que la loi place près d'elle pour la guider et pour l'empêcher de faire des actes préjudiciables à ses intérêts, ne peut point l'autoriser dans un contrat qui intervient entre elle et lui : l'autorisation qu'il lui donnerait dans ce cas n'effacerait point son incapacité : car, intéressé qu'il est dans l'acte qu'il s'agit de faire, il n'est point propre à la conseiller, à l'éclairer. Ainsi, par exemple, un curateur n'aurait point qualité pour autoriser le mineur émancipé à contracter avec lui : nemo potest esse auctor in rem suam. Cette règle ne reçoit pas d'application dans les rapports entre mari et femme. Alors même que la femme contracte avec

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son mari, c'ost son mari qui l'autorise (1). Or, s'il peut on l'autorisant l'habiliter à contracter avec lui, n'est-ce point parce que la loi la juge capable de se protéger elle-même ? On conçoit, en effet, que, si elle était, de même qu'un mineur, naturellement incapable de défendre ses intérêts, on ne confierait point à son mari le soin de l'autoriser dans l'affaire où il a un intérêt contraire au sien.

761 bis. — Faut-il, par ces motifs, conclure que l'incapacité de la femme n'a d'autre fondement que la puissance maritale, c'està-dire V obligation d'obéissance dont la femme est tenue envers son mari ?

Gela ne se peut pas, dira-t-on encore, et pour trois raisons:

1° Si l'incapacité de la femme n'avait été organisée que clans l'intérêt du mari, comme moyen de rendre son autorité plus réelle et plus efficace, le droit de faire annuler les actes que sa femme a passés sans aucune autorisation rt appartiendrait qu'à lui seul; or, ce droit, la loi le confère, non seulement au mari dont la puissance n'a pas été respectée, mais encore à la femme ellemême (art. 225).

Cette faculté qu'a la femme d'obtenir l'annulation des actes qu'elle a faits à l'insu et contre le gré de son mari, suppose nécessairement qu'en la frappant d'incapacité, la loi ne s'est pas exclusivement préoccupée de l'intérêt du mari : car, si elle n'avait pas entendu protéger la femme elle-même et sauvegarder sa propre fortune, dans quel but lui aurait-elle accordé le droit de faire annuler les actes qu'elle a faits sans autorisation ?

2° Le mari, quoique mineur, est investi de la puissance maritale. Si donc l'incapacité de la femme n'avait d'autre fondement que l'obéissance qu'elle doit à son mari, celui-ci, quoique mineur, devrait pouvoir l'autoriser lui-même : car, tout jeune qu'il est, dès qu'il a le titre d'époux, il a par là même l'aptitude nécessaire pour recevoir de sa femme les marques de soumission auxquelles il a droit. C'est, en effet, ce qu'on décidait dans notre ancienne jurisprudence, où l'incapacité de la femme n'existait que comme une marque de l'obéissance que la femme doit à son mari. Or, le Code a suivi un autre système : lorsque le mari est mineur, ce n'est plus à lui que la loi confie le soin d'apprécier l'acte que veut faire sa femme, et de l'autoriser ou de l'empêcher suivant qu'il le juge ou non convenable ; ce soin, la loi le confie à la justice (art. 224). La loi se préoccupe donc des intérêts pécuniaires de la femme, puisqu'elle charge la justice de les sauvegarder lorsque le mari, à cause de sa jeunesse et de son inexpérience, se trouve incapable de les bien défendre !

Son incapacité n'at-elle, au contraire, d'autre fondement que la puissance maritale, cest-à-dire l'obligation d'obéissance dont elle est tenue envers son mari

(1) Si le mari était incapable d'autoriser sa femme quand elle contracte avec lui, la loi eût compris cette hypothèse parmi les cas dans lesquels elle exige que l'autorisation du mari soit remplacée par celle de justice; or, c'est ce qu'elle n'a point fait (voy. les art. 218, 21, 2±2 et ±2i).

3° Lorsque le mari est frappé d'une peine afflictive ou infamante, la loi le déclare indigne de la puissance maritale ; elle lui retire son droit d'autorisation (art. 221). Si ce droit d'autorisation n'était qu'une conséquence de la puissance maritale , la femme devrait, par la cessation même de cette puissance, cesser d'être incapable. Ce n'est pas pourtant ce que fait la loi. Elle ne veut pas que la femme puisse, même dans ce cas, agir seule : à défaut de son mari, elle doit, chaque fois qu'elle veut faire un acte qui intéresse sa fortune, prendre préalablement l'autorisation de la justice (art. 221). Or, si l'incapacité de la femme survit à l'extinction de la puissance maritale, n'est-ce point parce que cette incapacité n'a pas sa source unique en cette puissance? L'incapacité do la 762. — Que décider en présence de ces arguments pour et femme n'aurait- eiie contre ? Je crois, quant à moi, (lue les rédacteurs du Gode ont

pas pour toiulcment '1 ' 1

l'une et rautre des entendu établir un système mixte. Voici, si je ne me trompe,

causes qui viennent „ , . / , / T ,. •. ' i 1 i» o

d'être signalées? quelle a été leur pensée. L incapacité de la temme a pour lon-

Qu'en peut-on con- cjement .

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1° L'obligation d'obéissance dont elle est tenue envers son mari. La puissance maritale, c'est-à-dire le droit de discipline intérieure et de gouvernement domestique qu'on accorde au mari, ne serait qu'un vain mot si, à son insu et même contre son gré, la femme pouvait légitimement se mettre en relation d'affaires avec autrui et disposer ainsi de sa fortune selon son bon plaisir.

Voilà l'idée principale, fondamentale.

2° La faiblesse et l'inexpérience naturelles de la femme.

C'est l'idée accessoire.

La femme majeure qui ne se marie point estime elle-même qu'elle est assez forte, assez expérimentée, pour se passer d'un protecteur : de là la liberté dont elle jouit de gérer sa fortune comme elle l'entend.

Celle, au contraire, qui se marie, cherche une protection dans le mariage, un guide dans l'époux qu'elle se donne. Elle marque par là même qu'elle ne se sent ni assez forte ni assez expérimentée pour se charger seule du maniement de ses affaires. De là l'incapacité qui la protège contre elle-même.

Les travaux préparatoires du Code me donnent la confirmation de ce système. « Il est constant, disait M. Favard au Tribunat, que la loi a déclaré la femme incapable de s'engager, afin de la garantir de sa faiblesse et sauver sa fortune. » — « Pothier, disait encore M. Mouricault, soutient que l'incapacité de la femme est établie, non point dans son intérêt, mais comme une déférence due à son mari ; mais cet assujettissement n'a-t-il donc pas aussi pour objet de donner un guide à l'inexpérience de la femme, de lui donner un protecteur contre la surprise ? »

Je dis donc, avec M. Mouricault : L'incapacité de la femme repose principalement sur l'obéissance que la femme doit à son mari, et subsidiairement sur sa faiblesse et son inexpérience. La loi l'a organisée, non seulement dans l'intérêt du mari, mais

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encore dans l'intérêt particulier de la femme. D'où je tire cette conséquence : lorsque le mari donne, après coup, son consentement à l'acte que sa femme a fait sans autorisation, cette ratification postérieure laisse subsister l'action en nullité qui compète à la femme (1). Je reviendrai sur ce point, sous le n° 792.

8 II. Des cas dans lesquels la femme est incapable (Vagir sans autorisation.

763. — L'incapacité de la femme est double : sans autorisation elle ne peut faire valablement ni des actes extrajudiciaires ni des actes judiciaires.

I. De l'incapacité de la femme en matière d'actes extrajudiciaires. — La femme mariée ne peut point :

1° Donner, c'est-à-dire procurer ou s'engager à procurer à quelqu'un un avantage pécuniaire, sans équivalent pécuniaire en retour.

2° Aliéner, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux.

Aliéner, c'est rem suam alienam facere; c'est transférer à quelqu'un la propriété d'une chose dont on est propriétaire.

Aliéner à titre onéreux, c'est transférer la propriété de sa chose en échange d'un équivalent pécuniaire qu'on reçoit en retour. Ainsi la vente est une aliénation à titre onéreux : car le vendeur reçoit, en échange de la propriété qu'il transfère, le prix qu'on lui paie, ou la créance du prix, lorsque l'acheteur ne le paie pas immédiatement.

Aliéner à titre gratuit, c'est donner. Ainsi la donation est une aliénation à titre gratuit : car le donateur ne reçoit en échange du droit qu'il transfère qu'un équivalent purement moral, la reconnaissance du donataire, ou la satisfaction d'avoir contribué à son bonheur.

3° Hypothéquer, c'est-à-dire établir sur un immeuble un droit réel en vertu duquel le créancier qui le reçoit peut, d'une part, se faire payer sur le prix de cet immeuble par préférence aux autres créanciers, et, d'autre part, quand le débiteur l'aliène, le saisir entre les mains du tiers acquéreur (voy. l'explic. de l'art. 2111).

4° Acquérir a titre onéreux ou a titre gratuit.

Acquérir à titre onéreux, c'est recevoir un avantage pécuniaire en échange d'un équivalent de même nature qu'on procure ou qu'on s'engage à procurer à une autre personne.

Acquérir à titre gratuit, c'est recevoir sans donner.

Ainsi, l'acheteur acquiert à titre onéreux; le donataire, à titre gratuit.

764. — La femme qui n'est point autorisée ne peut acquérir ni

Art. 217.

Quels sont les actes extrajudiciaires que la femme ne peut point faire san3 autorisation ?

Qu'est-ce que donner ?

Aliéner ?

Aliéner à titre onéreux ?

Aliéner à titre gratuit ?

Hypothéquer ?

Acquérir à titre onéreux ?

Acquérir à titre gratuit ?

Pourquoi ne peut-

(1) Val., Expiic. somm., p. 119; Cours de C. cii>., t. I. p. 329 et suiv. — Comp. Oudot, Du droit de famille,]). 68 el suiv.; MM. Aubry et Rau, t. V, § 472, p. 138, note 5; Demol., t. IÏ, nos 113 et suiv. ; Laurent, I. III, no 95.

eiie point aoquénr à à titre onéreux, parce qu'en acquérant à ce titre elle donne quelque

titre onéreux? i . x ... . .. , ,

a litre gratuit? chose en retour ; ni a titre gratuit, parce que les bonnes mœurs

sont intéressées à ce qu'un mari connaisse la cause des libéralités qu'on veut faire à sa femme.

Est-eiie incapable de 765. — L'article 217, qui énumère les différents actes que je viens de définir, ne mentionne point V obligation parmi eux. Il déclare la femme incapable de donner, d' aliéner, d'hypothéquer et d'acquérir à titre onéreux ou gratuit; mais il ne dit point, du moins expressément, qu'elle est incapable de s'obliger. Ce qui rend son silence fort significatif, c'est qu'on a rejeté la proposition du ïribunat, qui demandait qu'on insérât le mot s'obliger dans rénumération des actes dont la femme est incapable.

De là la question de savoir si la femme peut, sans autorisation, contracter valablement des obligations personnelles. Quelle espèce faut- Mais, dira-t-on, cette question est oiseuse et sans objet! La perdre^nnSt^r'cTuê sonne qui s'oblige cède à son créancier, pour le cas où elle manquequestion? rait d'exécuter elle-même son obligation, le droit de faire vendre les biens qu'elle a ou qu'elle acquerra dans la suite, afin qu'il puisse se payer sur le prix qu'il en obtiendra. La capacité de s'obliger suppose donc la capacité d'aliéner : car il est évident que celui qui n'a pas le droit de disposer de ses biens ne peut pas céder à son créancier le droit de les vendre en son nom ! Or, la femme est incapable d'alié?ier. Donc elle est par là même incapable de s'obliger.

Ce principe est incontestable ; et, si la femme était dans tousles cas absolument incapable d'aliéner, elle serait, par là même et dans tous les cas, absolument incapable de s'obliger, ce qui rendrait oiseuse la question que nous avons posée. Mais il n'en est pas ainsi. Nous verrons, en effet, plus tard, que la femme séparée de biens a la libre administration de sa fortune, et que ce droit d'administrer lui confère le droit de disposer de son mobilier et de l'aliéner (art. 1119). On peut donc, en se plaçant dans cette hypothèse, faire cette question: La femme séparée de biens peut-elle, jusqu'à concurrence de son mobilier, s'obliger valablement par des contrats étrangers à l'administration de ses biens, par exemple, en acceptant un mandat, ou en recevant un dépôt ?

La négative me semble évidente. En principe, la femme est incapable de s'obliger aussi bien que d'aliéner. Gela résulte implicitement :

1° De notre article 217. On ne peut, en effet, s'obliger qu'à titre gratuit ou à titre onéreux. Donc la femme ne peut :

Ni s'obliger à titre gratuit: car s'obligera ce titre c'est donner, et notre article le lui défend;

Ni s'obliger à titre onéreux : car s'obliger à ce titre, c'est, et notre article encore le lui défend, acquérir un équivalent pécuniaire, en échange de celui qu'on s'engage à procurer.

2° De l'article 220, qui, dans un cas spécial et par exception, lui permet de s'obliger sans autorisation.

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3° Enfin, dos articles 251,222 et 221, qui exigent qu'elle soit autorisée pour contracter, c'est-à-dire tant pour s'obliger que pour aliéner : car contracter c'est s'obliger ou aliéner par convention.

Si les rédacteurs du Gode n'ont point; quoique le Tribunal en ait fait la proposition, mentionné expressément dans notre article l'incapacité de s'obliger, c'est uniquement parce qu'ils ont craint que l'expression s'obliger ne fit naître cette fausse idée, que l'incapacité de la femme s'étend même aux obligations nées de ses délits ou quasi-délits.

766. — Voici donc le principe posé : la femme ne peut ni aliéner ni s'obliger sans l'autorisation de son mari ou de justice.

Une exception est apportée au principe; précisons-la.

La femme séparée de biens a la libre administration de sa fortune. Ce pouvoir d'administrer lui confère, non pas la liberté absolue de faire toutes sortes d'actes, mais simplement la faculté d'aliéner son mobilier et de s'obliger, dans la sphère de l'administration qui lui est confiée. Donc tout acte, obligation ou aliénation, qui dépasse les limites d'unacte delarge administration est en dehors de sa capacité, et, par conséquent, nul : car, lorsqu'on n'est plus dans les termes de l'exception, on reste dans la règle.

Ainsi, quoique séparée de biens, la femme ne peut point, sans autorisation, contracter valablement des obligations étrangères à l'administration de ses biens: ceux avec lesquels elle a traité n'ont action ni sur ses immeubles, ni même sur ses meubles (1).

767. — Quand, au contraire, elle s' est valablement obligée, c'està-dire lorsque l'engagement qu'elle a pris a la nature et les caractères d'un acte d'administration; si, par exemple, elle a fait un marché avec un ouvrier pour la réparation de quelqu'un de ses biens, l'exécution de cette obligation peut être poursuivie sur ses meubles.

Peut-elle l'être également sur ses immeubles"!

L'affirmative est généralement admise. La femme séparée qui fait des actes d'administration s'oblige valablement de la manière la plus complète, aussi énergiquement qu'elle s'obligerait avec l'autorisation de son mari, et, par conséquent, sur tous ses biens, c'està-dire tant sur ses immeubles que sur ses meubles, conformément au principe de l'article 2092 (2).

768. — Résumons. La femme qui n'est point autorisée ne peut ni faire ni recevoir une donation, ni aliéner ni acquérir à titre onéreux, et, par conséquent, ni acheter, ni vendre, ni échanger; elle ne peut ni s'obliger, ni hypothéquer, ni accepter une succession... ; en un mot, elle est incapable de faire un acte susceptible de produire un effet de droit pour ou contre elle. Telle est la règle.

(1) Dem., t. I, p. 423; Val., sur Proud., t. I, p. 463; Cours de C. civ., p. 33.vi; MM. Demol., t. II, n09 163 et suiv. ; Laurent, t. III, n° 97.

(2) Dur., t. II, n» 492 ; Dem., t. I, p. 423; Val., sur Proud., t. I, p. 46r> ; M. Demol., t. II, n° 161. ,Voy. aussi mon Exam. crit. du commentaire de M. Troplong sur tes priu., t. I, n° 6.

Le principe que la femme ne peut ni aliéner ni s'obliger ne souffre-t-il pas une exception?

Quelle capacité la loi aceorde-t-elle à la femme séparée de biens?

Une capacité absolue, ou une capacité limitée à certains actes?

La femme séparée de biens peut-elle s'obliger par des actes étrangers à l'administration de ses biens ?

Lorsqu'elle s'est

obligée valablement par des actes d'administration, l'exécution de son obligation peutelle être poursuivie, non seulement sur ses meubles, mais encore sur ses immeubles ?

L'incapacité de la

femme est-elle indépendante «lu régime sous lequel la femme s'est mariée?

En d'autres termes, son incapacité a-t-elle, tlans tous les cas, la même étendue?

La femme mariée est-elle, dans lous les cas, incapable de faire Je commerce sans l'autorisation de son mari?

769. — A ne consulter que les termes de notre article 217, cette règle serait indépendante du régime sons lequel la femme est mariée. Il n'en est rien pourtant. L'incapacité de la femme existe, il est vrai, sous tous les régimes, mais plus ou moins complète, suivant le régime qu'elle a stipulé. Il faut à cet égard faire une distinction :

Si la femme ne s'est point réservé le droit d'administrer ses biens en tout ou en partie, elle ne peut rien, son incapacité est absolue : elle s'applique aussi bien aux actes de simple administration qu'aux actes de disposition.

Que si, au contraire, elle a conservé, d'après ses conventions matrimoniales, l'administration de ses biens, en tout ou en partie, ce qui a lieu notamment sous le régime de la séparation de biens (art. 1536), et aussi sous le régime dotal quant à ses paraphernaux (art. 1576), son incapacité n'est plus que relative à certains actes : incapable de tout acte de disposition, elle peut faire tout acte d'administration.

770. — Sous quelque régime qu'elle soit mariée, la femme ne peut point faire le commerce sans l'autorisation de son mari. Mais, lorsqu'elle est autorisée à faire un négoce, elle peut, sans qu'elle ait besoin d'aucune autorisation, faire tous les actes qui s'y rapportent (G. de comm., art. 4, 5 et 7).

La femme mariée peut-elle, sans autorisation, enter en justice ?

— Qu'est-ce qu'ester en justice?

Est-elle incapable sous quelque régime qu'elle soit mariée?

Quid, s'il s'agit d'un procès relatif aux actes qu'elle a pu faire sans autorisation ?

Pourquoi la femme qui est. séparée de biens peut-elle faire seule des actes d'administration, tandis qu'elle a besoin d'être autorisée pour les procès relatifs à ces mêmes actes?

771. — II. Des actes judiciaires. — La femme no peut point, sans autorisation, ester en justice (stare in judicio), c'est-à-dire plaider, figurer comme partie dans un procès.

La règle est générale. Elle s'applique :

1° Sous quelque régime que la femme soit mariée;

2° A toute espèce de différends, et alors même qu'ils se rapportent à des actes qu'elle a pu faire sans autorisation. Ainsi, quoique la femme séparée de biens puisse valablement, à elle seule, faire des actes d'administration, quoique la femme marchande publique puisse sans autorisation faire les actes qui concernent son négoce, si ces actes d'administration ou de commerce donnent lieu à un procès, elle ne peut le soutenir qu'en vertu d'une autorisation spéciale.

La nécessité d'une autorisation pour chaque acte en particulier entraînerait des lenteurs. Ces lenteurs s'accommoderaient mal avec le besoin de célérité que comporte l'administration d'un patrimoine ou d'un commerce. De là la capacité accordée à la femme qui s'est réservé l'administration de sa fortune ou qui est marchande publique, de faire librement des actes d'administration ou de commerce.

Il est toujours temps, au contraire, de s'engager dans un procès; un acte de cette nature exige des réflexions, et la nécessité d'une autorisation, au lieu d'y faire obstacle, ne fait que les rendre plus faciles et plus sûres (1).

(1) « L'incapacité de plaider existait dans l'ancien droit, mais d'une manière

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3° Alors même que la femme plaide contre son mari. Ainsi, lorsqu'elle forme une demande contre lui, elle ne peut le faire qu'en vertu de son autorisation, ou de celle de la justice. — Toutefois, lorsqu'elle veut former une demande en séparation de corps ou de biens, elle peut, sans aucune autorisation, présenter la requête qui doit précéder sa demande; quant à la demande elle-même, elle la forme, non point avec l'autorisation de son mari, mais avec l'autorisation du président du tribunal (art. 865, 875 et 878, G. pp.).

4° Quelque rôle qu'elle ait dans l'instance, c'est-à-dire soit qu'elle agisse comme demanderesse, soit qu'elle agisse comme défenderesse.

772. — Sous ce dernier rapport cependant une exception a été admise : l'autorisation n'est point nécessaire lorsque la femme est défenderesse en matière criminelle, correctionnelle ou de police.

Quel est le motif de cette exception?

La défense, a-t-on dit, est de droit naturel, rien ne doit l'entraver.

Mais la défense n'est-elle pas aussi de droit naturel en matière civile?

Le mari, a-t-on dit encore, ne peut point, par son refus d'autorisation, empêcher l'action de la société qui poursuit la réparation d'une infraction aux lois.

Mais le mari peut-il donc, en matière purement civile, empocher, par son refus, l'exercice des actions civiles auxquelles sa femme est soumise?

Voici, si je ne me trompe, la véritable pensée de la loi. En matière civile, le mari et la justice peuvent, dans certains cas, refuser justement, utilement, l'autorisation que sollicite la femme de plaider comme défenderesse : car il se peut que sa défense soit le résultat d'un entêtement ridicule et injuste. Ce refus d'autorisation amènera contre elle une condamnation par défaut, car la femme défenderesse sans autorisation est réputée défaillante; mais cela ne vaut-il pas mieux qu'une condamnation contradictoire, après beaucoup de temps perdu, et avec des frais énormes à supporter?

Il n'en est pas de même lorsque la femme est défenderesse en matière criminelle : dans ce cas, elle a toujours intérêt à se dé-

Qind, si la femme plaide contre son mari ?

Quid, si elle forme contre lui une demande en séparation de corps ?

Faut-il qu'elle soit autorisée même dans le cas où elle agit comme défenderesse '/

Cette règle ne souffre- t-elle pas une exception?

Pourquoi peut-elle, sans autorisation, plai der comme défenderesse en matière criminelle, correctionnelle ou de police ?

« moins absolue, en ce qu'on permettait à la femme séparée de biens de plaider

« librement pour les actes de son administration... Il nous semble que la

a règle de l'ancien droit valait mieux : puisque la femme administre, elle

« devrait avoir le droit de venir librement défendre en justice les actes de sa

gestion, par exemple réclamer les loyers de ses maisons ou de ses biens

ruraux, le prix de ses récoltes vendues, etc. N'est-il pas scandaleux de voir

« un mari, notamment en cas de séparation de corps, opposer à la femme des

« refus systématiques d'autorisation ou ne pas même répondre aux demandes

« qu'elle lui fait à ce sujet? » (Val., Cours de C. civ., p. 348).

fendre, ne fût-ce que pour faire diminuer la peine qu'elle doit encourir. Sa défense étant dans tous les cas utile et juste, on ne peut pas la forcer de se laisser condamner par défaut; or, si l'autorisation de se défendre ne peut en aucun cas lui être refusée justement, à quoi bon la demander (1) ?

La femme qui se 773. — Revenons à notre règle, marie pendant ie cours Une fi\\G ou une veuve mai eure est engagée dans un procès:

d'un procès ou elle est . « . /~ r

engagée, a-t-eiie besoin elle se marie : — 1 autorisation est-elle nécessaire? On distingue : ideéconiinaerr?8ée P°ur L'affaire est-elle en état au moment du mariage : le changement qui s'est opéré dans la capacité de la femme est un fait indifférent. Le rôle des parties et de leurs procureurs étant achevé et la défense complète, rien ne peut plus retarder le jugement. Dès lors, il n'est besoin d'aucune autorisation (art. 342 et 343, C. pr.).

L'affaire n'cst-elle point en état : le rôle des parties n'étant point, clans ce cas, terminé, l'affaire ne peut plus marcher régulièrement tant que la femme n'a pas été autorisée à la continuer. 774. — Toutefois, les procédures peuvent être utilement continuées sans autorisation, tant que le mariage n'a 'pas été notifié a

(1) Lorsque la femme a commis un délit ou un crime, deux actions, l'action publique et Vaction civile, existent contre elle (voy. le n° 714).

Elle peut, sans aucune autorisation, défendre à Vaction publique. En est-il de môme quant à Vaction civile? N'y peut-elle, au contraire, valablement défendre qu'autant qu'elle a été autorisée? On distingue :

Si la partie civile agit en même temps que le ministère public et devant le tribunal criminel, la femme ainsi poursuivie n'a pas besoin'd'autorisation : la loi qui la déclare capable de se défendre, quant au fait principal, l'habilite par là

même quant aux conséquences de ce fait : accessorium sequitur principale.

La partie civile, par les preuves qu'elle fournit, aide d'ailleurs le ministère public à prouver le délit : il faut donc que la femme puisse se défendre contre elle. — L'art. 359 du Code d'instruction criminelle confirme ce système. Il dit, en effet, que la partie civile peut former sa demande à l'audience même où s'agite l'action publique, jusqu'au jugement, et, par conséquent, au dernier moment de la procédure; or, cette faculté serait entravée, il serait même souvent impossible d'en user, s'il fallait, pour cela, assigner préalablement le mari en validité de la demande formée contre la femme.

Si, au contraire, la partie civile forme sa demande devant le tribunal civil la femme n'y peut défendre qu'autant qu'elle est autorisée : alors, en effet on ne peut plus dire qu'elle est poursuivie au criminel.

— Une troisième hypothèse est possible. La femme peut être poursuivie devant le tribunal correctionnel par la partie lésée, sans l'être par le ministère public (art. 145 et 182, Instr. crim.) : a-t-elle, dans ce cas, besoin d'une autorisation? « Oui, sans aucun doute, a-t-on dit : car, dans l'espèce l'action est exclusivement civile, et rien n'empêche la partie lésée d'assigner, aux fins d'autorisation, le mari en même temps que la femme. »

J'aime mieux la négative. Le tribunal correctionnel saisi de l'action civile doit, avant d'accorder les dommages et intérêts réclamés par la partie lésée constater le délit. Cette constatation peut amener contre la femme une condamnation correctionnelle : car le ministère public qui est présent peut immédiatement conclure à l'application de la peine. Or, du moment que la femme est exposée à subir une peine, elle n'a pas besoin d'autorisation pour se défendre (Val., Explic. somm., p. 123; Dcm., t. I, n° 299 bis, III; M. Demol., t. II n° 143) .

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l'adversaire de la femme : car il n'est pas tenu de savoir qu'elle a changé d'état (art. 344, G. pr.).

775. — La femme engage un procès ; le mari donne son autorisation : quelle en est l'étendue? La femme peut-elle, sans autorisation nouvelle, plaider en appel et en cassation?

Si l'autorisation est expressément limitée à tel ou tel degré de juridiction, à tel ou tel recours, il est évident qu'elle n'a qu'un effet limité et restreint au degré et au recours textuellement prévus. Ainsi, par exemple, la femme qui est autorisée à plaider en première instance ne peut point, sans une autorisation nouvelle, plaider en appel.

A l'inverse, si l'autorisation est expressément donnée in omnem causant, c'est-à-dire pour suivre le procès dans toutes ses phases, la femme qui l'a obtenue peut, sans autorisation nouvelle, ester en appel et même en cassation (1).

Mais que décider si l'autorisation n'est, dans ses termes, ni res- Ircinte au premier degré, ni étendue à toutes les phases du procès, lorsqu'elle est, par exemple, conçue en ces termes : pour suivre tel procès, pour former telle demande?

Il faut, je crois, résoudre la question par une distinction : La femme qui a obtenu cette autorisation n'a pas besoin d'être autorisée de nouveau pour ester en appel : car l'appel ne constitue point une affaire nouvelle : ce n'est rien autre chose que la suite ou plutôt la continuation devant une juridiction supérieure d'une affaire qui a déjà été jugée par un tribunal d'un degré inférieur.

La requête civile (art. 480, G. pr.), ou le recours en cassation, constitue, au contraire, une affaire vraiment nouvelle : car le procès qui a subi et épuisé les deux degrés de juridiction est réellement terminé. La femme ne pourra donc point, sans une autorisation nouvelle, ester en requête civile ou en cassation (2).

La femme autorisée à plaider peul-elle, sans autorisation nouvelle, plaider en appel ou en cassation ?

§ III. des cas dans lesquels V autorisation de justice peut et doit suppléer V autorisation du mari.

776. — Il se peut : 1° que le mari, par caprice ou par quelque Al.t. 218> m> m

passion injuste, refuse, sans raison légitime, l'autorisation dont 222 et "m-

la femme a besoin pour passer un acte qu'elle a intérêt de faire; si ie mari refuse

2° qu'il soit dans l'impossibilité physique ou légale de la donner, ^resUncàpaXdeh!

La faculté qu'a la femme de s'adresser alors à la justice, et de se fe-t-eiil* ScessS"

faire autoriser par elle, à défaut de son mari, pare à ce double mentincapabic défaire

, . . . . . i, , . ,. -, . ,. , -, , , ,, des actes judiciaires

inconvénient. Ainsi, 1 autorisation de justice peut suppléer a celle ou extrajudiciaires? du mari :

(1) Côntrâ, M. Laurent, l. III, n° 140.

(2) Conip. M; DémoL j t. II, n09 283 et suiv

777. — 1° Lorsqu'il refuse injustement V autorisation qu'on lui demande.

778. — 2° Lorsqu'il est en état de déclaration ou même de simple présomption d'absence. — En est-ii de même lorsqu'il est simplement non présent? En principe, non : car la non présence du mari ne constitue point Y impossibilité d'obtenir son autorisation. On peut attendre son retour ou lui écrire, puisqu'on sait où il est. Toutefois, si, en cas d'urgence, il était impossible à la femme d'avoir, en temps utile, l'autorisation de son mari, elle pourrait alors la suppléer par une autorisation de la justice. Cette solution est, à la vérité, contraire à l'article 222 du Gode civil, qui ne parle que du mari absent, et surtout à l'article 863 du Gode de procédure, qui vise expressément le cas de la présomption ou de la déclaration d'absence; mais, ces textes n'étant point conçus dans un sens exclusif, on peut, en se fondant sur leur esprit, les appliquer toutes les fois qu'il y a impossibilité constatée d'obtenir en temps utile l'autorisation du mari. C'est, en effet, l'observation qui fut faite au Conseil d'Etat, lors de la discussion à laquelle a donné lieu le point que nous étudions (voy. Fenet, t. IX, p. 78) (1).

oiuâ, s'il est mineur? ^9. — 3° Lorsqu'il est mineur. — Incapable de se protéger Ne peut-n pas, quoi- lui-même, comment pourrait-il protéger les autres? Toutefois,

que mineur, donner, , ' * A " .

dans un certain cas, émancipe par le lait même de son mariage, il n est pas absoluune autorisation unie/ 111(311t incapable : certains actes, tels que les actes d'administration et l'exercice des actions mobilières, lui sont permis (art. 481 et 482). Habile à les faire seul et sans aucune assistance, il peut évidemment habiliter sa femme à les faire pour son propre compte. Cette observation est juste et utile, en ce qui touche l'exercice des actions mobilières. La femme, alors même qu'elle est séparée de biens, et par suite habile à faire des actes d'administration, est toujours incapable d'ester en justice (voy. le n° 771, 2°) : elle ne peut donc ni intenter une action mobilière, ni y défendre; l'autorisation dont elle a besoin à cet effet pourra lui être efficacement donnée, même par son mari mineur.

Quant aux actes d'administration, notre observation, quoique juste en elle-même, est inutile. Et, en effet, de deux choses l'une : ou la femme dont le mari est mineur s'est réservé, par son contrat de mariage, le droit d'administrer ses biens, et alors elle n'a besoin d'aucune autorisation pour faire des actes d'administration; ou ce droit appartient à son mari, et alors il n'a aucune autorisation à donner, puisque sa femme n'a aucun droit à exercer (voy. le n° 769).

780. — 4° Lorsqu'il est interdit. — Ajoutons, quoique la loi ne

Quid, au mari mter » * 1 ** • * im -i i

dit? le dise pas expressément : lorsque, sans être interdit, il est place

(l) Dur., t. II, n° o06 ; Detn., t. I, n« 30o bis; M. Demol., t. II, n° 214. — Contra. Marc, sur l'art. 222 ; MM. Aubry et Rau, t. V, § 472, note 39; Laurent t. III, n" 127.

une

risation?

DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES ÉPOUX. 417

dans une maison d'aliénés. En effet, il est alors, de même que Quid, du man qn

l'interdit, privé de l'exercice de ses droits. maisî^HéS?

— De même, et par analogie, le mari qui est pourvu d'un con- Qttid) du mari seil judiciaire ne peut point autoriser sa femme à passer des ▼«.d'un conseil judiactes qu'il serait lui-même incapable de faire pour son propre

compte (voy. les art. 499 et 513) (1).

781. — 5° Lorsqu'il a été frappé (Vune condamnation contradic- a.i. m

toire ou par contumace à une peine afflictive ou infamante, mais Quia, lorsqu'il a tu

seulement pendant la durée de sa peine. afSct^o^infamantS?

— La peine, principale ou accessoire, de la déqradation civique, La dégradation civi-

1 71 i. ' , . n n Que fait-elle perdre au

fait-elle perdre au mari son droit d autorisation? On pourrait le mari son droit d'autopenser : car, aux termes de notre article, toute peine infamante a cet effet, et la dégradation civique est une peine infamante (art. 8, G. pén.). -Je préfère pourtant la négative, et voici pourquoi : 1° L'article 34 du Code pénal énumère limitativement les déchéances ou incapacités qu'encourt le condamné à la dégradation

(1) MM. Val., à son cours ; Demol., t. II, n°226 ; Aubry et Rau, t. V, § 47i2, noie 43. — Suivant M. Laurent (t. III, n° 132), l'autorisation sera donnée par le mari assisté de son conseil.

— Le Code ne prévoit pas le cas où c'est la femme qui est mineure ou interdite. Supposons-la d'abord mineure. Elle est alors incapable à un double titre, comme femme mariée et comme mineure, mais comme mineure émancipée, car le mariage emporte de plein droit l'émancipation des époux (art. 476).

Son mari, s'il est majeur, lui sert alors de curateur.

De là cette double conséquence :

1° Tous les actes qu'un mineur émancipé peut faire avec la seule assistance de son curateur (art. 482), la femme peut les faire avec autorisation do son mari : car, en l'autorisant comme mari, il l'assiste, par là même cl eu même temps, comme curateur;

2° Quant aux actes pour lesquels un mineur émancipé aurait besoin de l'assistance de son curateur, de l'autorisation de son conseil de famille et de l'homologation du tribunal (art. 483 et 484), la femme mineure ne peut point les faire avec la seule autorisation de son mari; il lui faut de plus l'autorisation de son conseil de famille et l'homologation du tribunal : elle est alors autorisée par son mari, par sa propre famille et aussi par la justice.

Si son mari refuse injustement l'autorisation dont elle a besoin, ou s'il est dans l'impossibilité physique ou légale de la donner, et, par exemple, s'il est luimême mineur, le tribunal désigne alors un curateur qui le remplace (voy. l'art. 2208) ; ce curateur est donné ad /wc.c'est-à-dire relativement à l'affaire spéciale pour laquelle il a été désigné. L'état d'une femme en puissance de mari ne comporte point, en effet, l'établissement d'une curatelle permanente et générale.

Supposons-la maintenant interdite. Elle n'a plus besoin alors d'aucune autorisation : car par le fait de son interdiction elle a perdu l'exercice de tous ses droits. Son mari, devenu son tuteur (art. 306), la représente dans tous les actes qui l'intéressent, de même qu'un tuteur ordinaire représente son mineur.

Si par extraordinaire elle a un tuteur étranger, ce qui arrive lorsque son mari a été excusé, exclu ou destitué de la tutelle, le tuteur, bien qu'il la représente, quoiqu'il agisse en son nom, peut faire tous les actes qui l'intéressent, sans être obligé de prendre l'autorisation du mari ou de la justice : car l'incapacité des femmes mariées, ayant son fondement principal dans l'obéissance qu'elles doivent à leur mari, suppose qu'elles jouissent de leur pleine raison et qu'elles agissent par elles-mêmes (M. Demol., t. II, n° 228).

civique, et parmi elles ne se trouve point la déchéance du droit d'autorisation;

2° Il résulte de ces tenues, employés par la loi (art. 221) : pendant la durée de sa peine, que l'incapacité du mari frappé d'une peine afflictive ou infamante a une durée limitée; en un mot, qu'elle est temporaire. Or, si cette incapacité devait résulter de la dégradation civique, elle serait perpétuelle au lieu d'être temporaire : car la dégradation civique, principale ou accessoire, dure à perpétuité, sauf le cas fort rare de la réhabilitation (art. 619, G. inst. erim.). Le condamné aux travaux forcés à temps, à la détention ou à la réclusion, ou au bannissement (ces peines, quoique temporaires, emportent à perpétuité la dégradation civique, art. 28, G. pén.), serait privé de son droit d'autorisation, non seulement pendant la durée de sa peine, mais encore après V avoir subie, ce qui serait la violation formelle de notre article !

Nous dirons donc :

1° Que le mari condamné à la peine principale de la dégradation civique ne perd point son droit d'autorisation;

2° Que le mari qui encourt la dégradation civique accessoire, c'est-à-dire comme une conséquence d'une condamnation aux travaux forcés à temps, à la détention, à la réclusion ou au bannissement, n'est déchu de son autorité que pendant la durée de sa peine principale (1).

g IV. Des cas clans lesquels l'autorisation du mari ne peut pas être suppléée par celle de justice.

Dans quels cas i!au- ^82. — L'autorisation judiciaire ne peut pas suppléer l'autori-

lorisation du mari ne sati0n maritale !

peut-elle point être .771

suppléée par cciie <ic 1° Lorsquela femme veut aliéner ses immeubles dotaux pour leta- JUpourquoi cst-eiie blissement des enfants communs. — Si le mari refuse son consenabsoiument nécessaire tement à l'établissement de ses enfants, c'est qu'il a de bonnes

lorsque la femme veut ' x T-

aliéner ses immeubles raisons pour s'y opposer ; la justice n'a pas à intervenir dans ce deaenfànts^ommuns? débat (voy. les art. 1555 et 1556 combinés). Le motif de cette exception en détermine l'étendue : elle ne s'applique qu'au cas où le mari présent est en état d'accorder ou de refuser son autorisation. On rentrerait donc clans la règle, s'il était absent ou interdit.

A.i. ko. 783. — 2° Lorsqu'elle veut faire le commerce. — Quand il s'agit

Ëst-eiie absolument d'un acte déterminé, la justice peut facilement l'apprécier et pe- ?o6rS^eaiveîit10fa?"ee !e ser ^es conséquences qu'il pourra avoir : elle peut donc, lorsqu'il commerce? lL1i parait nécessaire ou utile, et qu'en conséquence elle jucre in-

Pourquoi l'cst-ellc7 A , «10

juste le refus du mari, habiliter la femme à le faire. Il n'en est

(1) MM. Dur., t. Il, n° 507 ; Aubry et Rau, t. V, § 472, note 42 ; Val., sur Proud., t. I, p. 170; Bug., à son cours; Dem., t. I, n° 394 bis; Domol., t. II >r 216.

DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES EPOUX

plus de même lorsqu'il s'agit d'un commerce à entreprendre. Il s'agit alors non plus d'un acte unique, simple, dont on peut aisément se rendre compte, mais d'une suite d'affaires, d'actes réitérés et de natures différentes : il est donc impossible d'en déterminer à l'avance les conséquences. Qui peut dire jusqu'où elles iront? Peutêtre amèneront-elles la ruine totale de la femme, et même la perte de sa liberté : car les femmes commerçantes, du moins jusqu'à ces derniers temps, étaient contrai g nables par corps! La femme qui demande à diriger des affaires aussi périlleuses doit être douée d'une grande expérience et de beaucoup de raison. Mais qui sera juge de ce point? Les tribunaux n'ont point les éléments nécessaires pour le vérifier. Ce serait au hasard et, pour ainsi dire, en aveugles qu'ils accorderaient à la femme la capacité la plus compromettante ! C'est donc au mari seul, car lui seul peut le faire en parfaite connaissance de cause, qu'appartient le droit de juger si la femme est ou non capable de courir les chances périlleuses du commerce qu'elle veut entreprendre. De là la disposition de l'article 4 du Gode de commerce : La femme ne peut être marchande publique sans le consentement de sonmari.

784. — Quelques personnes ont proposé une distinction : lorsque le mari est présent et qu'il refuse son consentement, on conçoit que la justice ne puisse pas donner à la femme une autorisation qui pourrait amener la perte de sa fortune entière et de sa liberté; mais, quand il est absent, quand il est interdit, faut-il donc que son impossibilité de manifester sa volonté rende sa femme incapable d'une profession qui seule peut-être peut lui procurer sa subsistance, celle de ses enfants et de son mari (1)?

D'autres rejettent cette distinction. La règle établie par l'article 4 du Gode de commerce est absolue. La femme, y est-il dit, ne peut faire le commerce sans l'autorisation de son mari. On peut regretter sans doute que la loi n'ait pas fait la distinction qu'on propose; mais enfin elle ne l'a pas faite : dura lex sedlex (2).

3° Lorsque, étant mariée sous un autre régime que celui de la séparation de biens, elle veut accepter une exécution testamentaire (voy. l'explic. de l'art. 1029).

La femme dont le mari est absent ou interdit, peut-elle faire le commerce avec l'autorisation de justice?

§ V. Des cas dans lesquels l'autorisation du mari ou de justice n'est

pas requise.

785. — La nécessité de l'autorisation du mari ou de justice ne s'applique point :

786. — I. Aux actes d'administration, lorsque la femme s'est, par son contrat de mariage, réservé le droit d'administrer sa fortune en tout ou en partie (voy. le n° 769).

La femme ne peutelle pas faire valablement certains actes, s'obliger même, sans aucune autorisation

A quels actes s'applique cette excep n?

(1) Déni., t. I, no 302 bis, V ; Marc, sur l'art. ±>0.

(2) MM. Bravard, sur l'art, i, C. coin m. ; Dcmul., t. li, n° 2£8 ; Aubry et Rau, t. V, l 472, note 70.

A,t -6- 787. — H. Au testament. — Deux raisons ont fait admettre

pourquoi la femme cette exception : 1° le testament devant être exclusivement l'œuvre peut-eno M» seule? de k volontë personnelle du testateur, il importe que la femme qui le fait soit libre de toute influence étrangère, ce qui n'aurait pas lieu si elle ne pouvait le faire qu'avec l'autorisation de son mari ; 2° le testament d'ailleurs ne porte aucune atteinte à l'autorité maritale, puisqu'il ne doit produire ses effets qu'à l'époque où elle aura cessé d'exister, c'est-à-dire au décès de la femme.