IV. AUX ACTES CONSERVATOIRES DE SA FORTUNE ACQUISE

pourvu qu'ils soient de telle nature qu'elle ne soit pas obligée pour les faire d'ester en justice. Que lui défend , en effet, la loi ? 1° d'ester en justice ; 2° de faire des actes d'aliénation ou acquisition; 3° de s'obliger. Mais là s'arrêtent ses prohibitions. La femme peut donc, à elle seule, pourvu qu'il ne s'agisse point d'ester en justice, faire tous les actes qui ne renferment ni acquisition, ni aliénation, ni obligation, c'est-à-dire les actes simplement conservatoires de sa fortune acquise. C'est ainsi, par exemple, qu'elle peut faire une sommation à ses débiteurs, à l'effet de les constituer en demeure, ou un protêt pour assurer ses droits contre les endosseurs d'une lettre de change. La loi, quant à ces actes, lui permet d'agir seule, parce qu'ils sont de telle nature qu'ils ne peuvent que lui profiter, sans nuire jamais à son mari (1).

Dans quels cas la 790. — V. Aux OBLIGATIONS DONT ELLE EST TENUE INDEPENDAM-

femme, quoique non MENT DE gA VOLONTE, c'est-à-dire QUI lui S0)lt IMPOSEES MIT la loi. autorisée, est-elle va- . .. * . J

îabicment oblige? — en d autres ternies, aux obligations qui se forment sans convention : car c'est uniquement sa volonté qu'on a faite dépendante : tout ce qu'exige la loi, c'est que la femme qui est mariée ne puisse pas, par l'effet de sa volonté personnelle, s'obliger sans autorisation.

Cette cinquième exception comprend :

quia, si eiic cm- 1° Les obligations qui ont leur source dans ce principe d'équité :

(1) Ces actes sont valables sans doute; mais la femme qui les a ordonnés sans autorisation est-elle valablement obliqèe de payer, à l'huissier qui les a faits, les frais qu'ils ont occasionnes ? J'admettrais l'affirmative. La capacité qu'elle a défaire l'acte lui-même emporte implicitement la capacité accessoire de faire ce qui est nécessaire pour l'accomplir : qui veut la lin veut le moyen.

DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES ÉPOUX. 421

nersmne ne doit injustement s'enrichir aux dépens d 'autrui. Ainsi, pii"i|c »np ^nimo

\ , p . . • , • -i, d'argent sans autori-

lorsque la lemme emprunte sans autorisation une somme dar- sation? gent, elle n'est point, en prineipë, obligée de la rendre ; toute- Ibis, si elle en a profité, si, au lieu de la dissiper follement, elle l'a employée à des dépenses utiles ou nécessaires, par exemple, au paiement de ses dettes ou à la réparation de quelqu'un de ses biens, elle est tonne alors dans la limite du profit qu'elle en a retiré.

2° Les obligations qui naissent de ses délits et quasi-délits. — Qutd, si eiie commet Que les obligations qu'elle contracte par convention soient annu- desseins ou quasi-délables lorsqu'elle les contracte sans autorisation, rien de pins Pourquoi tes tiers

, . , . ,. , ,, . , -., ., qui ont souffert de ses

juste ! les tiers doivent s imputer d avoir contracte avec elle : ils délits ou quasi-déiits supportent la peine de leur imprudence, s'ils n'ont point connu °j]J;,;ls al'ti,", coalie son état ; de leur complicité, dans l'hypothèse contraire. — Les tiers qui ont souffert de ses délits ou de ses quasi-délits n'ont, an contraire, aucune faute à se reprocher : on ne pont pas, on ne doit pas laisser à leur charge un dommage dont ils n'ont pas pu se garantir.

791. — Quant aux obligations qui naissent des quasi-contrats, <?««*, quant aux

d-,- , • ».„' „„' ^ quusi-contruts nui l'in-

îstinction est nécessaire. téressent? quciio dis-

La femme peut être valablement obligée par un quasi-contrat, unaion fMit-ii fai,'eà lorsque le fait qui le constitue émane d'un tiers. Ainsi, lorsqu'on son absence, quelqu'un gère utilement ses affaires, elle est tenue de lui rembourser toutes ses dépenses, encore que le profit qu'elle en a retiré ait été détruit plus tard par un cas fortuit (art. 1372 et 1875).

Elle n'est pas obligée, au contraire, lorsque le fait qui constitue le quasi-contrat est le sien propre. Ainsi, lorsque, sans y avoir été autorisée par son mari, elle gère l'affaire d'une personne absente, elle n'est obligée ni envers les tiers avec lesquels elle a contracté en son nom pour le besoin de la gestion, ni même envers le maître, c'est-à-dire envers la personne dont elle a géré l'affaire, à moins toutefois qu'il ne soit démontré que la gestion dont elle s'est chargée a été imprudemment entreprise : car cette gestion constituerait alors une faute, c'est-à-dire un quasi-délit, qui l'obligerait envers le maître (1).

(1) Dem., t. I, n° 300 bis, V; Marc, sur l'art. 217; Dur., t. II, n» 497; MM. Demol., t. II, n«l8l ; Aubry et Rau, t. IV, § 441, note I.

Je ne saisis pas bien ce système. La femme qui, sans autorisation de son mari, gère l'affaire d'autrui, n'est pas obligée envers les tiers avec lesquels elle a contracté pour le besoin de sa gestion; cela est de toute évidence. On ajoute qu'elle n'est pas obligée envers le maitre; c'est ce que je ne comprends pas. Et, d'abord, il est bien évident qu'elle est obligée de rendre les sommes ou valeurs qu'elle a reçues pour le compte du maitre : autrement, elle s'enrichirait à ses dépens, ce que la loi ne permet point. Quant aux dommages qu'elle a causés en gérant mal ou en abandonnant intempestivement la gestion qu'elle a commencée, n'en doit-elle pas la réparation ? Cela me paraît évident encore : les fautes ou imprudences qu'elle a commises constituent un quasi-délit ; or ses quasi-délits l'obligent ! Pourquoi d'ailleurs rendre le maître victime d'un dommage qu'il n'a pas pu prévenir ? — La femme qui, sans autorisation de

De môme, si elle reçoit une somme ou toute «autre valeur qui ne lui soit pas due, elle n'est point tenue de la rendre si elle l'a dissipée de bonne foi : celui qui la lui a payée doit alors s'imputer la faute qu'il a commise.

§ VI. Quand et comment doit se donner V autorisation du mari.

Art. 2i7. 792. — I. Quand elle peut être donnée. — Elle peut l'être

a quoi moment rau- 1° avant l'affaire que la femme se propose de conclure ; — 2° au torisat»n maritale moment même où l'affaire se conclut.

peut-elle être donnée?

Peut-eiie rêtre apr*« Peut-elle l'être après que l'affaire est finie ?

L'affirmative est soutenue par les meilleurs esprits. L'acte qu'a fait la femme sans autorisation de son mari n'est point radicalement nul; c'est tout simplement un acte vicieux, imparfait, susceptible d'être annule sans doute, mais susceptible d'être validé par un acte postérieur qui efface et fait disparaître le vice qui le rend annulable. Le vice dont il est entaché consiste dans l'atteinte que la femme, en le faisant, a portée à l'autorité de son mari ; or, dès que le mari l'approuve, ce vice disparaît, s'efface : l'acte a désormais tous les éléments nécessaires ta "sa validité (1). Oueiie différence y Je n'admettrai point ce système. Il repose sur une confusion uon1 donnée 'ÏÏo/i^oû entre 1 'autorisation et la ratification. Lorsque la femme a été aupendanti affaire et rau- torisée à faire un acte, l'autorisation qu'elle a reçue à cet effet le

lorisation donnée ap>-ès -, -, n , , T, ,, . ,

raffaire conclue? rend valable erga omnes : personne ne peut 1 attaquer, ni le mari, ni la femme. L'acte, au contraire, qu'elle a fait sans autorisation est vicieux, annulable, dans son principe. Deux actions en nullité sont alors ouvertes : l'une attribuée au mari, dont la puissance a été méprisée, l'autre attribuée à la femme, qui n'a pas été proté- • gée. Assurément, le mari est maître de donner une autorisation après coup, de ratifier, d'approuver l'acte qu'il pourrait faire annuler; mais, cà la différence de V autorisation proprement dite, dont l'effet est général, la ratification qu'il donne ainsi à l'acte, c'est-à-dire la renonciation qu'il fait à son action en nullité, n'a et ne peut avoir d'effet que quaîit à lui : car on ne peut renoncer qu'aux droits qu'on a. L'action qu'a la femme est bien à elle : la loi la lui confère afin qu'elle puisse reprendre, en l'exerçant, les avantages pécuniaires qu'elle a dû, à raison du peu de solidité de son engagement, concéder aux tiers qui ont contracté avec elle.

son mari, gère l'affaire d'autrui, s'oblige donc envers le maître, dans tous les cas où un gérant capable serait lui-même obligé. S'il en est différemment de la femme qui accepte un mandat, c'est que la personne qui le lui a donne doit s'imputer d'avoir confié ses intérêts à une incapable; mais le môme reproche ne peut pas être adressé au maître, puisque c'est à son insu que son affaire a été gérée. Comp. Val., sur Proucl., t. I, p. 463 ; MM. Larombiérc, Théorie et pratique des obligations, t. V, sur l'art. 1371, n° 9; Laurent, t. III, n° 101.

(1) Marc, sur l'art. 22o;Dcm., t. I, n° 300 bis, VIII; MM. Aubry et Kau, t. V, l 472, note 118; Duverg., sur Toult., t. I, n° 648; Laurent, t. III, n°' 166 ot suiv.

DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES EPOUX

C'est donc dans son propre intérêt, et pour la protéger elle-même, que cette action a été organisée (voy. le n° 762). Elle seule, par conséquent, en peut disposer : car nul ne peut être dépouillé de son droit sans son consentement. Et ce qui prouve invinciblement que le contrat ratifié par le mari seulement reste annulable a l'égard de la femme, c'est qu'elle peut encore l'attaquer pendant dix ans après la dissolution de son mariage, quoique son mari l'ait tacitement ratifié pendant le mariage (art. 1304).

La ratification émanée du mari aurait, je le reconnais, un effet absolu, général, si l'incapacité de la femme avait été organisée dans l'intérêt exclusif du mari. Mais, du moment qu'on admet que la nécessité de l'autorisation a été exigée non seulement en faveur du mari, mais aussi dans l'intérêt personnel de la femme, il est évident que le mari n'a point qualité pour rendre valable, contre sa femme, un contrat qu'elle a le droit de faire annuler clans son propre intérêt.

On insiste pourtant, et l'on dit :

1° L'acte fait par une femme mariée est valable lorsque le consentement de son mari concourt avec le sien. Or, le consentement que le mari donne après coup se joint à celui de la femme, pourvu qu'il le donne alors qu'elle persévère dans le consentement qui émane d'elle; et elle est censée y persévérer tant qu'elle ne l'a pas retiré, c'est-à-dire tant qu'elle n'a pas attaqué l'acte qu'elle a fait.

C'est là, à mon avis, qu'est l'erreur. La femme qui, après avoir contracté sans autorisation de son mari, reste dans l'inaction, ne peut point et ne doit point être réputée persévérer dans son consentement, par cela seul qu'elle n'exerce point son action en nullité. Son silence a une autre explication, qui est bien plus naturelle : elle reste dans l'inaction, parce que, pour attaquer l'acte qu'elle a fait, il lui faudrait aller trouver son mari pour se faire autoriser à cet effet, et, par suite, lui révéler la faute dont elle s'est rendue coupable envers lui en contractant à son insu et au mépris de sa puissance. Or, c'est ce que, par faiblesse ou par crainte, elle n'ose point faire. Aussi la loi la juge-t-elle si moralement impuissante à agir, qu'elle suspend à son profit, tant que dure le mariage, la prescription de l'action en nullité qu'elle lui confère (voy. l'expl. de l'art. 1304). Son inaction ne prouve donc point qu'elle persévère dans l'acte qu'elle a fait, qu'elle l'approuve, et dès lors il n'est plus possible de dire que le consentement que le mari donne après coup rencontre celui de la femme, pourvu qu'il le donne avant qu'elle ait attaqué l'acte.

2° Aux termes de l'article 183, la ratification d'un mariage par les ascendants dont le consentement n'a pas été requis alors qu'il était nécessaire produit son effet, même à l'égard de l'enfant, qui se trouve dépouillé de l'action qu'il tenait de [la loi (voy. le n° 693) : pourquoi la ratification émanée d'un mari ne serait-elle pas également opposable à la femme ?

AU

Comment l'autorisation maritale peut-elle être donnée?

Le concours du mari dans l'acte est-il le seul t'ait duquel on puisse induire l'autorisation maritale ?

Quid, si le mari a

Pourquoi?... Parce que la faveur de la validité des mariages a fait admettre des règles exceptionnelles, qu'il n'est point permis d'introduire par analogie dans les matières ordinaires (1).

793. — Ainsi, dans notre système, l'autorisation peut être donnée avant et pendant l'affaire ; elle ne peut pas être donnée après. L'autorisation donnée après coup n'est rien autre chose qu'une ratification, ce qui est bien différent.

L'autorisation antérieure ou concomitante à l'acte le rend valable, tant à l'égard de la femme qu'à l'égard du mari ; personne ne peut l'attaquer.

L'autorisation postérieure ou la ratification valide l'acte à l'égard du mari et le laisse annulable dans l'intérêt de la femme.

794, — IL Gomment elle peut être donnée. — Autrefois, et quant aux actes extrajudiciaires, l'autorisation devait être expresse; l'autorisation tacite était nulle et de nul effet.

11 ne suffisait même pas que le mari déclarât expressément donner son consentement, son approbation, son adhésion à l'acte ; il fallait qu'il exprimât son consentement en employant les expressions sacramentelles autoriser, autorisation.

Il n'en est plus de même aujourd'hui.

1° Il n'est pas nécessaire que l'autorisation soit expresse; elle peut n'être que tacite : l'article 217 la fait, en effet, résulter du concours du mari dans l'acte. Ainsi, lorsque le mari et la femme sont l'un et l'autre parties dans le même contrat, lors, par exemple, qu'ils empruntent conjointement ou solidairement une somme d'argent, lorsqu'ils achètent un bien en commun, ou, encore, lorsque la mari fait à la femme ou qu'il reçoit d'elle une donation, l'acte est parfaitement valable, quoique le mari n'ait point expressément autorisé la femme à le faire : car, ayant concouru à l'acte, il est présumé l'avoir approuvé. — Il est bien entendu, au reste, que le concours du mari dans Vacte n'emporte autorisation qu'autant que cet acte suppose nécessairement que le mari a eu connaissance de la participation de la femme à l'acte. Ainsi, lorsqu'un billet mentionne d'abord et uniquement l'obligation du mari, et que, sous la signature apposée par lui, la femme signe à son tour un engagement solidaire, ce concours des deux époux pour la même dette n'emporte point autorisation : car rien ne prouve que le mari ait connu, et par suite approuvé, l'engagement de la femme.

795. — Le concours du mari dans Vacte est-il le seul fait duquel on puisse induire l'autorisation maritale? j'admettrai l'affirmative. La loi ne dit pas en effet, d'une manière générale, que l'autorisation peut être tacite, et qu'ainsi on peut l'induire de toute cir-

(1) Merlin, Rép., v° Autor. marit., secl. VI, \ 3, n°2; Toull., t. I, n° 648: Dur., t. II, n° 517; Val., sur Proud., t. I, p. 407; M Demol., t. II, n° 211. — La Cour de cassation s'est prononcée en ce sens, notamment par son arrêt cln !7 janvier 1870 (Sir., 70, 1, 217).

DROITS ET DEVOIHS RESPECTIFS DES ÉPOUX. 425

constance propre à faire connaître la volonté du mari; elle a pris connu, toléré, conseillé

, . -, , ,, . -, , • i p •. i il même l'acte fait par la

som, au contraire, de déterminer, de préciser le lait auquel elle femme? attache cet effet. Ce fait, c'est le concours du mari dans Vacte. En ajouter d'autres, ce ne serait pas interpréter la loi, ce serait la faire ! Les rédacteurs du Gode ont pensé sans cloute que le concours du mari dans Vacte est le seul fait qui, par lui-même, soit décisif. Les autres circonstances présenteraient toujours des incertitudes : on a dû les écarter pour ne pas ouvrir la porte aux procès. — Ainsi, il n'est point permis d'induire l'autorisation de cette circonstance que le mari a connu, toléré et même conseillé l'acte qu'a fait la femme (1).

796. — 2° L'autorisation a cessé d'être sacramentelle ; le mari L'autorisation est-

, -, -, -, -, ..... elle valable, quels que

peut employer, pour la donner, les expressions qu il juge propres «oient les tenues emà la manifestation de son consentement (voy. la Form. 86). plovùs pour ia donner?

797. — Peut-elle être donnée verbalement et sans écrit? L'autorisation Peut-

-,-. . o T -i . . î-iii •• • 'i elle être donnée veréa-

Pourquoi non ! La loi, qui valide 1 autorisation tacite résultant lementei sans écrit? du concours du mari dans l'acte, ne peut rejeter comme inutile l'autorisation résultant d'une déclaration expresse. Il est vrai que notre article 217 déclare la femme incapable de contracter « sans le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit ; » mais il n'est pas probable que la loi ait exigé l'écriture, comme une solennité dont l'absence rendrait l'autorisation vaine et sans effet, si certaine qu'elle fût d'ailleurs. Cette rigueur serait, en effet, en contradiction manifeste avec l'esprit général de notre Code, qui, sauf quelques exceptions fort rares, n'exige aucune forme particulière pour la manifestation du consentement. La loi n'a voulu dire qu'une chose, savoir, que la preuve de l'autorisation ne pourra point être faite par témoins, alors même que l'intérêt engagé dans l'affaire n'excéderait pas 150 francs (art. 1341). L'autorisation est donc valable, indépendamment de l'écriture ; seulement, elle ne peut être prouvée, lorsqu'elle est verbale, que par l'aveu des parties ou par la délation du serment (voy., sous l'art. 2044, une décision analogue) (2).

798. — En résumé, l'autorisation peut être expresse ou tacite. Expresse, c'est-à-dire verbale ou écrite. Lorsqu'elle est verbale,

elle ne peut être prouvée que par l'aveu ou la délation du serment.

Tacite, c'est-à-dire induite du concours du mari dans Vacte.

799. — Mais, qu'elle soit écrite ou verbale, elle doit être spé- Art- mdate. L'autorisation Générale est, en principe, nulle et de nul effet. „L'aAlîtorlf5iof ?.eilt"

a ? r i ? elle êlre donnée cl une

Ainsi, il ne suffit point que le mari autorise sa femme vaguement manier générale?

(\) MM. Demol., t. II, n° 197; Laurent, t. III, n°s 123 et 124.

(2) Dem., t. I, n° 300 Us, VI ; MM. Aubry et Rau, t. V, g 472, notes 52 et 53; Demol., t. II, n° 193. — M. Valette estime qie, « lorsqu'il s'agit de sommes ou valeurs n'excédant pas 150 francs, la preuve testimoniale devrait être admise pour prouver le consentement du mari » (Cours de C. civ., t. I, p. 341). — A l'inverse, M. Laurent enseigne que l'autorisation expresse ne peut se prouver que par écrit (t. III, n° 118).

Pourquoi faut -il qu'elle soit spéciale?

N'existe-t-il point des actes qui comportent une autorisation générale?

A quel moment cette autorisation générale peut-elle ôtre donnée?

Peut-elle l'être pendant le mariage ?

N'équivaudrait - elle pas alors à un mandat ?

Quelle différence y a-t-il entre le mandat et l'autorisation que le mari donne à sa femme?

Art. 220.

L'autorisation dont la femme a besoin

à emprunter..., à transiger..., à aliéner ses immeubles; il faut que l'autorisation qu'il donne soit ad rem quœ agitur accommodai a, c'est-à-dire qu'elle s'applique à tel acte déterminé et spécifié, à tel emprunt, telle vente ou tel achat.

L'autorisation ne serait, en effet, qu'une vaine et inutile formalit*' si elle n'était donnée en connaissance de cause; or, pour qu'il en soit ainsi, il faut que le mari apprécie l'acte qu'il va autoriser; et, pour qu'il puisse l'apprécier et s'en rendre compte, il est indispensable qu'il soit déterminé et défini. L'autorisation générale ne serait au fond qu'une abdication de la puissance maritale!

800. — Toutefois, l'autorisation générale est valable lorsqu'elle n'est relative qu'aux actes d'administration. — On conçoit cette exception. L'administration d'un patrimoine se compose d'actes qui se répètent chaque jour : elle serait, par conséquent, impossible s'il fallait pour chacun d'eux que la femme obtint le concours de son mari ou son consentement par écrit.

Cette autorisation générale peut être donnée par le contrat de mariage : elle se confond alors avec la séparation de biens totale ou partielle. Mais pendant le mariage on ne la conçoit plus. Et, en effet, de deux choses l'une :

La femme s'est-elle, par son contrat de mariage, réservé le droit d'administrer sa fortune : son mari alors n'a aucune autorisation à lui donner : car, aux termes de l'article 1536, elle est pleinement capable de faire seule tous les actes d'administration que nécessite la gestion de ses biens.

Le contrat de mariage confère-t-il, au contraire, au mari le droit d'administrer les biens personnels de la femme : il n'a encore aucune autorisation à lui donner; car il ne peut pas, en l'autorisant, habiliter la femme à exercer en son propre nom un droit qu'elle n'a pas.

Il peut, sans doute, lui donner mandat d'exercer le droit dont il est investi, la charger de faire pour lui et en son nom à lui les actes qu'il a droit de faire ; mais le mandat et Y autorisation sont deux choses qu'il ne faut pas confondre. Lorsque la femme fait un acte avec V autorisation de son mari, elle agit pour son compte personnel : c'est son propre droit qu'elle exerce. Elle s'oblige alors sans obliger son mari, si ce n'est dans un seul cas, celui où ils sont mariés sous le régime de la communauté (voy. le n° 810, 2°). Lors, au contraire, qu'elle fait un acte en vertu d'un mandat que lui a donné son mari, elle l'oblige sans s'obliger elle-même : car il est de principe dans notre droit que celui qui contracte comme mandataire oblige son mandant sans s'obliger lui-même (art. 1998) (1).

801. — L'autorisation dont la femme a besoin pour faire le commerce n'est point régie par les règles du droit commun.

(1) M. Val., Cours de C. civ., t. I, p. 347.

DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES EPOUX

1° Elle doit nécessairement émaner du mari; l'autorisation de justice ne peut point la suppléer (voy. le n° 783, 2°).

2° Selon le droit commun, l'autorisation qui n'est pas expresse ne peut s'induire que d'un seul fait, le concours du mari dans l'acte : ainsi la circonstance que le mari a connu, approuvé ou môme conseillé l'acte qu'a fait sa femme, n'emporte point autorisation (voy. le n° 795). Il n'en est pas de môme ici. L'autorisation peut être non seulement expresse, mais encore tacite dans le sens le plus général : on peut l'induire de toute circonstance propre à la démontrer. Ainsi, lorsque la femme fait un commerce sous les yeux de son mari qui ne s'y oppose pas, son silence est une approbation tacite qui vaut autorisation. L'article 4 du Code de commerce n'exige, en effet, qu'une chose, le consentement du mari ; dès qu'il existe, cela suffit. Notre ancien droit, d'ailleurs si rigoureux à l'endroit de l'autorisation qu'il ne l'induisait môme pas du concours du mari clans l'acte, se contentait cependant, quant au commerce fait par la femme, d'une autorisation tacite, c'est-àdire de la simple tolérance du mari. Or, rien ne nous permet de penser que les rédacteurs du Gode aient innové sur ce point.

802. — Mais remarquez qu'il ne suffit pas, pour que la femme soit dite marchande publique, et, par suite, commerçante, qu'elle fasse des actes de commerce au vu et au su de son mari ; elle n'acquiert cette qualité qu'autant qu'elle fait le commerce, soit pour son propre compte, soit pour elle et pour son mari. Que si elle agit uniquement pour le compte de son mari, elle n'a d'autre titre alors que celui de commis ou de fille de boutique ; elle n'est point commerçante. Telle est l'idée que la loi exprime, en ces termes, dans notre article 220 : « La femme n'est point marchande publique lorsqu'elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari, mais seulement quand elle fait un commerce séparé. » Nous verrons bientôt l'importance de cette distinction.

803. — 3° Selon le droit commun, l'autorisation doit être spéciale, elle ne peut être valablement donnée qu'en vue d'un acte déterminé et défini : l'autorisation générale n'est permise que pour les actes d'administration (voy. le n° 799). L'autorisation de faire le commerce est assurément une autorisation générale, puisqu'elle habilite la femme à faire, non pas seulement tel ou tel acte de commerce, tel emprunt, telle aliénation, mais une suite d'affaires dont il est dès à présent impossible de se rendre compte. La loi la tolère cependant. La célérité avec laquelle se traitent les affaires commerciales a dû faire admettre cette exception au droit commun (voy. la Form. 87) (1).

804. — Nous nous sommes jusqu'ici occupés des formes de l'autorisation maritale quant aux actes extrajudiciaires. Mais comment

(1) Une femme peut-elle ôlre commerçante en vertu d'une clause de son contrat de mariage, de telle sorte que le mari ne pourrait pas retirer le consentement une fois donné de cette manière ? La négative nous paraît certaine. Voy. M. Val., Cours de C. civ., t. I, p. 347.

pour faire le commerce esl-e!le régie par les règles du droit commun ?

Peul-elle être donnée par la justice? .

Peut-elle être induite de toute circonstance propre à la démontrer ?

La femme qui fait des actes de commerce au vu et au su de son mari est-elle nécessairement commerçante?

L'autorisation de faire le commerce doitelle spécifier les actes de commerce que la femme pourra faire ?

Gomment le mar aulorise-t-il sa femme lorsqu'elle veut ester en justice?

les choses se passent-elles lorsqu'il s'agit d'autoriser la femme à ester en justice? On distingue :

Si la femme est demanderesse, le mari peut l'autoriser expressément, c'est-à-dire par écrit, ou tacitement, en intervenant au procès (voy. la Form. 88).

Si la femme est défenderesse, le tiers qui la poursuit assigne en même temps son mari, à l'effet de l'autoriser (voy. la Form. 89). Le mari, ainsi mis en demeure, accorde son autorisation, soit expressément, par une déclaration écrite, soit tacitement, en intervenant au procès. S'il la refuse, on s'adresse alors à la justice, qui l'accorde toujours : car, en général, il lui est impossible de savoir, au seuil du procès, si la femme a ou non raison de l'entreprendre. Toutefois, si à la seule inspection de l'affaire il était évident que la résistance de la femme n'est que le résultat d'un entêtement ridicule, le tribunal pourrait et devrait même refuser de l'autoriser; auquel cas elle serait réputée défaillante, et, par suite, condamnée par défaut (1).

§ VII. Des formes de V autorisation judiciaire.

Art. sis, 219, 221, 222, 805. — Voici quelle était sur ce point la théorie du Code civil.

m- Lorsque la femme qui voulait faire un acte extrajudiciaire avait

Quelles sont les for- vainement sollicité l'autorisation de son mari, elle le citait directe-

jrueiaîre ?ul lI0n ment et sans sommation préalable devant le tribunal de première

ciln n'î-t°-euodasCéu»e mstance du domicile commun; le tribunal donnait ou refusait son

a cet égard, modifiée autorisation, après avoir, en la Chambre du conseil, c'est-à-dire

par le Code de procé- , , , t . ,. A i 1 • d • i * i

îiuro» hors la présence du public, entendu le mari, ou 1 avoir dûment

JmS&ST** " nPPelé à s'expliquer.

Le Code n'indiquait point la marche à suivre pour obtenir l'autorisation judiciaire, dans le cas où le mari refusait d'autoriser sa femme a ester en justice. Cette lacune a été comblée parle Gode de procédure.

Lorsque la femme est demanderesse et que son mari, qui est présent et capable, refuse de l'autoriser, elle n'a point le droit de l'assigner directement devant le tribunal; elle doit préalablement lui faire sommation d'avoir à donner ou refuser son autorisation. S'il persiste dans son refus, elle adresse alors au président une requête, avec les motifs à l'appui de sa demande en autorisation. Sur cette requête, le président rend une ordonnance par laquelle il permet à la femme de citer son mari, à jour indiqué, en la Chambre du conseil, pour avoir à déduire les motifs de son refus.

Le mari entendu, ou faute par lui de se présenter, le tribunal,

(J) Lorsque c'est le mari qui assigne la femme, il l'autorise implicitement à plaider contre lui ; et, si la femme, ayant succombé en tP0 instance, interjette appel, il suffit que le mari prenne des conclusions sur le fond pour que la femifte soit considérée comme autorisée. Arrêt de la Cour de cassation, du 18 mars 1878 (Sir, 78, I, 193).

DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES EPOUX

sur les conclusions du ministère public, accorde ou refuse l'autorisation (art. 861 et 862, G. pi\).

806. — Quoique cette procédure ait été spécialement organisée pour le cas où la femme veut « poursuivre ses droits, » c'est-à-dire ester en justice comme demanderesse, l'usage s'est établi, dans la pratique, de l'étendre au cas où la femme qui veut faire un acte extrajudiciaire a vainement sollicité l'autorisation de son mari. L'article 219 du Code civil, qui, dans ce cas, lui permettait de citer son mari directement devant le tribunal et sans sommation préalable, se trouve de fait abrogé (1).

807. — Telle est la marche à suivre lorsque le mari présent et capable refuse son autorisation (voy. les Form. 90 et 92).

S'il est absent, interdit ou frappé d'une condamnation à une peine afllictive ou infamante, on ne l'appelle point en la Chambre du conseil, on ne lui fait point de sommation ; la femme présente simplement une requête, à laquelle elle joint l'acte ou le jugement qui prouve l'absence, l'interdiction ou la condamnation de son mari. Le président en ordonne la communication au ministère public, et commet un juge, sur le rapport duquel le tribunal statue (art. 221 et 222, C. civ., et 864 C. pr.) (voy. la Form. 93).

Si le mari est mineur, on suit la même marche. Notez seulement que le tribunal peut, s'il le juge à propos, l'appeler en la Chambre du conseil pour l'entendre.

808. — Reste un point. Comment doit-on procéder dans le cas où la femme veut ester en justice comme défenderesse? Le Code civil et le Gode de procédure n'ont point prévu cette hypothèse. Dans Presse la pratique, on suit la marche que j'ai indiquée sous le n° 804 (2).

Comment procède-ton lorsque le mari est absent, interdit, on frappé d'une condamnation à nue peine afflictivc ou infamante?

Quid, dans le il est mineur?

Quid, dans le cas où la femme veut ester en justice comme défen-

§ VIII. Des effets de l'autorisation du mari ou de justice.

I. Des effets de l'autorisation du mari. — Etudions-les : l°à r égard de la femme; 2° à l'égard du mari lui-même.

809. — 1° A V égard de la femme. — L'autorisation maritale a pour effet de relever la femme qui l'obtient de l'incapacité dont elle est frappée en sa qualité de femme mariée, et, par suite, de la rendre aussi capable de l'acte pour lequel elle a été autorisée qu'elle le serait si elle était fille ou veuve. — L'effet de l'autorisation est borné aux actes pour lesquels elle a été donnée. Ainsi, la femme autorisée à faire le commerce peut bien, sans autorisation nouvelle, faire tous les actes qui concernent son négoce; mais, quant aux actes qui n'ont point ce caractère, elle reste incapable. On peut dire qu'il y a en elle deux personnes distinctes, une personne capable et une personne incapable : capable quant aux actes de commerce, incapable pour tous les autres. Pour elle, l'incapacité

(1) MM. Bémol., l. II, n° 230 ; Laurent, t. III, n° 140.

(2) Voy. M. Val., Cours de C. civ., t. I p. 332 et 333 ; M. Demol., t. II, nos 263 et suiv.

Quels sor.l les effets de l'autorisation maritalc, à l'égard de la femme?

L'effet de l'autorisation n'est-il pas borné aux actes pour lesquels elle a été donnée?

Art. 220.

Quid, si la femme marchande publique fait des actes autres que los actes relatifs à son négoce ?

est encore la règle : ce n'est, en effet, que par exception, c'est-àdire relativement à certains actes, qu'elle est capable. La question de savoir si les actes qu'elle a faits sans une autorisation spéciale sont ou ne sont pas valables, dépend donc de celle-ci : les actes concernent-ils son négoce ou y sont-ils étrangers? Valables au premier cas, ils sont nuls au second (1).

L'autorisation qui 810. — 2° A V égara du mari. — La personne placée à côté d'un

émane du mari a-t-cllc . , , , . , , , ,. A . . , '■*■,- ,, ,,

effet contre lui? incapable pour le protéger ne s oblige point lorsqu elle 1 autorise

neLL'u)Tre-tl-eirct pîint à ^rG un acte : î** auctor est, non se oblifjat. Ainsi, ceux qui ont

des exceptons? contracté avec un mineur émancipé n'ont point d'action contre le

curateur qui l'a assisté. Cette règle est applicable au mari : l'au-

(1) Cette distinction a fait nailrc une difficulté. Les actes passés par une femme mariée, marchande publique, sont-ils , lorsque leur nature n'indique point par elle-même dans quel but ils ont été faits, réputés relatifs ou réputés étrangers à son commerce? en d'autres termes, est-ce à elle à établir, lorsqu'elle en demande la nullité, qu'elle les a faits dans un but étranger à son commerce, ou bien est-ce à son adversaire à prouver qu'ils s'y rapportent?

Il faut, je crois, décider que tous les actes passés par une femme mariée, marchande publique, sont, jusqu'à preuve contraire, réputés étrangers ;'i son commerce, toutes les fois que leur propre nature ne révèle point nécessairement leur caractère commercial.

La femme mariée, quoique marchande publique, est, en principe, incapable : son incapacité est le droit commun quant à elle. Ce n'est, en effet, que relativement à certains actes, aux actes concernant son commerce, qu'elle est capable : sa capacité constitue donc pour elle une exception.

Lorsqu'on se trouve en présence du droit commun et d'une exception, ce n'est pas la règle qui a besoin d'être prouvée, c'est l'exception.

Or, la femme marchande publique qui demande la nullité d'un acte, eu se fondant sur son incapacité, se place dans le droit commun. Elle n'a pas besoin de prouver la règle qu'elle invoque : sa preuve est toute faite ; elle est écrite dans la loi même, dans l'art. 217.

Son adversaire, en soutenant qu'elle a été capable de faire l'acte dont elle demande la nullité, invoque une exception : dès lors, c'est à lui à en faire la preuve.

Il est vrai qu'aux termes de l'art. 638 du Code de commerce, les billets souscrits par les commerçants sont présumés faits pour leur commerce. Mais cette présomption n'est pas applicable aux femmes marchandes publiques, et voici pourquoi :

Les présomptions légales sont de droit étroit : on ne peut ni par analogie, ni même par a fortiori, les étendre d'un cas à un autre (art. 1330).

La présomption de l'art. 638 du Code de commerce a été établie pour résoudre une pure question de compétence, ainsi que le prouve la rubrique du Titre où il est placé. On suppose un billet souscrit par un commerçant pleinement capable. La question de validité de f obligation n'est pas en cause : que l'obligation soit civile ou qu'elle soit commerciale, elle est valable. Mais, lorsqu'elle donne lieu à un procès, il importe de savoir si elle est civile ou commerciale, afin de déterminer le tribunal qui est compétent pour en connaître. C'est uniquement pour résoudre cette question qu'a été faite la présomption de cominercialité dont nous parlons.

Or, dans notre espèce, la question à juger n'est plus une pure question de compétence; c'est une question de validité d'obligation : donc la présomption de cominercialité, écrite dans Vart. 638 du Code de commerce, ne lui est pas applicable (M. Bravard, sur l'art. 5, C. comni.). — Contra, MM. Dcmol., t. II, n° 301; Val., Explic. somm., p. 331, et Cours de C. civil, t. I, p. 342 ; Attbry et Rau, t. V, % 472, note 73; Démangeât, sur Bravard, t. b V- 100).

DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES ÉPOUX. 4^31

torisation qu'il donne à sa femme n'a point d'effet contre lui, elle ne l'oblige point. Tel est le principe. Mais, quant au mari, des exceptions existent.

Ainsi, 1° lorsque le régime sous lequel il est marié lui attribue la jouissance des biens dont sa femme conserve la propriété (art. 1580 et 1549), l'autorisation qu'il donne pour les aliéner a un effet contre lui, en ce sens qu'elle le prive de la jouissance qu'il avait sur le bien aliéné (arg. tiré de l'art. 1555). 11 peut, il est vrai, restreindre son autorisation au droit de propriété de sa femme ; mais, s'il la donne sans réserve expresse de son propre droit, il habilite par là même sa femme à faire une aliénation complète, c'est-à-dire do la pleine propriété.

2° Lorsqu'il est marié sous le régime de la communauté, le consentement qu'il donne aux actes de sa femme l'oblige directement lui-même et sur ses propres biens. Ainsi, lorsqu'elle emprunte une somme d'argent et qu'il l'autorise à cet effet, le paiement de l'obligation qu'elle contracte peut être poursuivi, non seulement sur ses biens personnels, mais encore sur ceux de la communauté et même sur les biens propres du mari (art. 1409-2° et 1419).

Nous trouvons clans l'article 220 une application de cette règle. AlL "m-

Le mari qui autorise sa femme à faire le commerce l'autorise par Pourquoi ie mari

, x . » n * î , ^J•p^ ' î i est-il tenu des obliga-

la même a faire tous les actes relatils a son négoce : donc, lors- tione contractées par qu'elle contracte une obligation comme marchande publique, c'est JJt marcLndeXbuen réalité comme autorisée de son mari qu'elle la contracte. Aussi que? la loi déclare-t-elle que, si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, le mari est alors tenu de cette obligation comme la femme elle-même. Et rien n'est plus juste ! Les bénéfices que la femme retire de son commerce tombent dans l'actif de la communauté ; or, si les chances de gain sont communes, l'équité demande évidemment que les chances de perte ne restent pas exclusivement à la charge de la femme : ubi emolumentum, ibi et onus esse débet.

811. — Fallait-il aller jusqu'à dire que le mari, dans le cas où sa femme a contracté des engagements emportant contrainte par corps, sera lui-même contraignable par cette voie ? L'affirmative était suivie dans notre ancien droit. De nos jours, la négative est généralement admise. Si la femme qui contracte comme marchande publique s'oblige par corps, c'est que, quant à elle, la dette a une cause commerciale. Mais son mari n'est point commerçant ; ce n'est point en cette qualité qu'il est tenu. S'il est obligé, c'est uniquement par l'effet de cette règle d'équité : ubi emolumentum, ibi et onus esse débet. La cause de son obligation est donc purement civile. Dès lors, point de contrainte par corps : car, en matière civile, cette voie rigoureuse d'exécution n'est permise que dans certains cas déterminés, et notre hypothèse n'y est point comprise (1).

(1) La contrainte par corps est aujourd'hui supprimée en matière commet ciale comme en matière civile (Loi du 22 juillet 1867).

ceux

l'autorisation du mari?

Quia, des obligations 812. — La femme commune oblige la communauté et son mari, que la femme contracte eil même temps qu'elle s'oblige elle-même, lorsqu'elle contracte

en détaillant les mar- , , ... » . ■> j • i / • . > u

chandiscs du commerce comme marchande publique, c est-a-clirc pour les besoins et a 1 occasion du commerce qu'elle fait en son nom et pour son propre compte. Il en est différemment « lorsqu'elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari. » Ce n'est plus elle alors qui est commerçante, c'est son mari, dont elle n'est, à vrai dire, que la fille de boutique, ou, pour parler plus poliment, le mandataire. Les contrats qu'elle fait en cette qualité sont réputés faits par lui-même, par lui seul, et exclusivement pour son compte. En contractant de cette manière, elle n'oblige que lui, elle ne s'oblige point elle-même (voy. le n° 802).

L'autorisation de 813. — IL DES EFFETS DE L'AUTORISATION DE JUSTICE. — Eïl Ce

justice a-t-eiie des ef- qUi t0Uche la femme, l'autorisation judiciaire supplée l'autorisation

t'ets îiussi (Jtnntiiis ouc

qui résultant de maritale; elle en produit tous les effets, avec la même étendue.

Il en est différemment quant au mari. L'autorisation qu'il donne produit dans certains cas des effets contre lui ; l'autorisation de justice, au contraire, ne lui est point opposable et ne peut jamais lui préjudicier.

Ainsi : 1° la femme commune, qui oblige son mari et la communauté en même temps qu'elle s'oblige elle-même, lorsqu'elle contracte avec l'autorisation maritale (art. 1409-2° et 1419), n'oblige qu'elle seule, lorsqu'elle contracte avec l'autorisation de justice (art. 1426). — Voy. toutefois deux exceptions dans l'article 1427.

2° Lorsque la femme aliène, avec l'autorisation maritale, un bien dont elle a, par son contrat de mariage, attribué la jouissance à son mari, l'aliénation qu'elle fait est valable quant à la pleine propriété; que si, au contraire, elle l'aliène avec la seule autorisation de justice, l'aliénation, valable quant à la nue-propriété, est nulle et de nul effet quant au droit de jouissance qui appartient à son mari (voy. le n° 810).

814. — En résumé, l'autorisation de justice rend bien la femme capable de s'obliger valablement, elle et sa propre fortune; mais sans jamais préjudiciel1 aux droits que le mari peut, en vertu du contrat de mariage, avoir sur ses biens.