LIVRE III. — TITRE XXVI

somme le même objet final que la fidëjussion rassurer le paiement du créancier en cas d'insolvabilité du débiteur principal. Mais la forme môme du contrat établissait des difterences importantes dans les conséquences ; le fidéjusseur, en effet, s'obligeait par stipulation, c'est-à-dire par un contrat de droit strict, et pour la même obligation que le débiteur principal, à la façon du coreu^ dehendi ; — le mandator s'obligeait par un contrat consensuel et de bonne foi, et son obligation ne tendait pas à l'obliger comme codébiteur de la même chose, mais à lui faire payer une indemnité, si le débiteur principal ne désintéressait pas le créancier, en sorte que par l'action mandati le créancier ne déduisait pas injudicium son action contrôle débiteur principal. — De là les diverses conséquences siiivantes :

l'^ Dans la fidéjussion, non seulement si le débiteur payait, ou s'il lui était faitnovation ou acceptilation, mais encore si le créancier ayant agi contre le débiteur principal, il y avait enlitis contestatio , la créance était éteinte, et l'obligation du fidéjusseur n'étant autre que celle du débiteur principal, il se trouvait libéré : en conséquence, le créancier qui voulait agir devait choisir de poursuivre ou le débiteur ou le fidéjusseur, ou de diviser son action entre eux (L. 1, G. de jidej. tut.). — En cas de mandaturn credendœ pecuniœ^ le créancier était de même privé d'action contre le mandator, s'il avait reçu le paiement ou consenti la novation ou l'acceptilation volontaire ; mais cela tenait à ce qu'alors il avait reçu satisfaction ou disposé lui-même de la créance ; en cas de poursuite au contraire, et nonobstant la litis contestatio, ou même la condemnatiOy il pouvait, à défaut de paiement du débiteur, recourir contre le mandator ;csiv il lui réclamait non le même objet, mais l'indemnité du mandat; réciproquement, après avoir agi contrôle mandator j le créancier pouvait agir contre le débiteur

principal. — Cette différence a été effacée par Justinien (L. 28, C. defidej. et mand.), qui décida que la litis contestatio avec le débiteur principal n'empêcherait pas de recourir contre le fidéjusseur, et réciproquement.

2° Le fidéjusseur qui avait droit au bénéfice de cession d'actions devait le réclamer avant la litis contestatio : comment, en effet, aurait-jl pu'se faire céder une obligation éteinte par cette litis contestatio ellemême? Tout au plus aurait-il pu se faire céder les hypothèques établies pour la garantie de la créance, qui échappaient à l'extinction par la litis contestatio, comme formant un droit distinct. (L. 29, D. de nov.) Au contraire, le mandator credendœ pecuniœ, comme l'action mandati, n'absorbait pas l'action principale, pouvait en payant requérir la cession d'actions après la litis contestatio, et même après le jugement (L. 41, § 1, D. 'de fidej. et mand. — L. 1, § 18, D. c^g tutelce et rat. dist.) — Mais si le mandator payait volontairement, et sans exiger la cession d'actions, il était censé éteindre l'obligation principale, et n'avait plus que l'action de mandat ou de gestion d'affaires.

3^ Le créancier pouvait poursuivre utilement le fidéjusseur, alors même qu'il avait fait remise des hypothèques ou autres garanties de la créance, et par là rendu moins efficace la cession d actions que le fidéjusseur était fondé à exiger de lui : car il n'était tenu à rien envers lui, et s'il lui devait la cession des actions, c'était par un bénéfice de la loi qui ne devait rien lui coûter. ^ — Au contraire, le mandator credendce pecuniœ pouvait opposer l'exception cedendarum actionum, et se soustraire au paiement, si le créancier avait abandonné ou perdu par sa faute certaines gai'anties de la créance ; en effet, le mandat était un contrat synallagmatique et de bonne foi, où l'on devait supposer que le créancier, jouant le rôle de mandataire, s'était tacitement engagé à rendre le mandator