LIVRE I. — TITRE X

72. — Gausae probatio, erroris causae probatio. — Un père pouvait acquérir la puissance paternelle sur des enfants qu'il n'avait pas eus ex justis nuptiis, dans les circonstances suivantes : 1" lorsque, étant affranchi Latin Junien, il avait épousé une Romaine ou une Latine J.unienne, et qu'ayant eu d'elle un fils qui avait atteint l'â^e d'un an, il venait devant le magistrat réclamer la qualité de citoyen romain ; il acquérait avec cette qualité la puissance paternelle : c'était le cas de caiisœ probatio d'après la loi ^lia Sentia (G. I, 29) ; 2° quand un Romain avait épousé par erreur une Latine ou une pérégrine, qu'il croyait Romaine, s'il en avait un fils,unsénatusconsulte lui permettait, au moyen de V erroris causœ probatio, de faire obtenir le droit de cité à sa femme et à son fils, et d'acquérir lui-même la puissance paternelle (G. I, 67) ; un droit analogue existait pour la femme romaine qui avait épousé par erreur un latin ou un pérégrin (G. I, 6S ; Ulp. VU, 4). — Ces modes d'acquérir la puissance paternelle disparurent avec les distinctions de personnes qu'ils supposaient.

73.— Delà légitimation. — La légitimation, introduite par les empereurs chrétiens, fut une institution destinée à assimiler aux enfants nés de justes noces les enfants issus de l'union appelée concubijiatus. Le caractère de cette union est controversé entre les romanistes.

V D'après une première opinion, le concubinatus était une sorte de mariage licite, quoique inférieur (inœquale corijugium, dit la loi 3, C. de nat. lib.), et on peut le comparer au mariage morganatique. Il se serait introduit à la suite des lois Julia et Poppœa, rendues sous Auguste, qui défendaient les justes noces entre sénateurs et affranchies, etc., et aurait été autorisé entre les personnes auxquelles on retirait ainsi le droit au mariage parfait. Ce demi-mariage aurait eu d'ailleurs ses règles, ses devoirs, ses droits particuliers ;

72 mSTITUTES DE JUSTINIEN.

il ne pouvait être contracté qu'avec une seule personne, et un même citoyen ne pouvait vivre en justes noces avec une femme, en concubinat avec une autre. En somme, les justes noces et le concubinat ne diffèrent, en principe, que par le degré de dignité et de considération de la femme {solo dilectu) : les enfants nés du concubinat et qualifiés lïberi naturales, à la différence des enfants nés d'unions illicites ou purement passagères (spimi, vulgo concepti), oninn père certain ; et quelques jurisconsultes ont même considéré que l'existence des liheri naturales relevait leurs parents des incapacités de recevoir par testament prononcées par les lois Julia et Papia Poppœa contre les célibataires et les veufs sans enfants. Seulement, les liheri 7iaturales n'étaient pas soumis à la })uissance paternelle et n'étaient pas héritiers siens de leur père.

2° D'après une autre doctrine, qui a rallié récemment plusieurs suffrages, le concubinat n'aurait point été une iiistitidion secondaire reconnue par le droit. Il aurait été simplement ce qu'est chez nous le fait du concubinacre, c'est-à-dire un commerce irréoulier non prévu ni régi par la loi. En réalité, les jurisconsultes romains ne s'en seraient occupés qu'à deux points de vue purement négatifs : 1" pour distinguer le concubinage simple du stuprum, c'est-à-dire des relations irrégulières punies par les lois(l) ; 2^ pour

(1) La loi Julia ^«? adulteriis, sous le nom générique d'adulteriuvi, punissait l'adultère proprement dit, et aussi lestvjjruvi, ou relations hors mariage avec une jeune fille ou une veuve (L. 6, g 1, D. ad kg. JuL); mais, soit expressément soit implicitement, elle ne considérait comme fitnprnm punissable que le commerce avec des femmes de condition honnête [viatrona ou m ater faviUias) ; elle excusait au point de vue pénal le concubinage avec des femmes de condition ou profession vile. De là cette formule du jurisconsulte Martien : iiiuia concubinat us pcr leges nomcii assumpsit., extra legii< pœnam est (L. 8, § 1 , D. de concub.) Puis, par une interprétation large, on a pu dire d'abord que les relations avec une femme déjà condamnée pour adultère et divorcée ne constituaient pas lestuprvm, alors cependant qie le mariage avec elîe eût été possible (L. 1, § 2, D. eod. t.) ; puis d'une façon plus