LIVRE I. — TITRE X

éviter, au point de vue de la preuve, la confusion entre des relations irrégulières prolongées et le véritable mariage; car, le mariage se formant par la seule volonté (et la cohabitation possible), le seul critérium était en effet dans l'appréciation de cette volonté (solo affectu ou dilectu).

De même, les enfants nés du concubinat ou concubinage n'auraient nullement différé des autres bâtards [spurii ou vulgo concepti), sinon par ce simple fait que la liaison durable des parents aurait donné à leur filiation paternelle une notoriété d'ailleurs sans effets légaux, ou que le père les aurait avoués dans le monde : -la dénomination de lïberi naturales aurait donc été d'abord un simple terme du langage usuel pour exprimer un fait, et non la désignation d'un état juridique ; car il s'appliquait aussi aux enfants nés d'une esclave et qui seraient esclaves eux-mêmes. (Inst. L.I, t. V, § 5, etThéoph. ih.)

Au fond, le droit classique ne traite du concubinat que pour déclarer qu'il n'est pas punissable, sauf quelques cas où la moralité publique est intéressée. Ainsi il est défendu à une femme d'être à la fois la concubine du père et du fils, à un homme de prendre pour concubine une fille impubère : mais sous quelle sanction ? Très probablement, on retombait alors dans le stuprum, et l'excuse de concubinage était exclue pr opter honos mores.

Du reste, aucun texte ne prouve directement ce qu'on a avancé, savoir que les liheri naturales eussent un père légalement certaiuj ni surtout qu'aucun droit résultât pour eux de leur qualité, ou enfin que leur paternité naturelle dispensât des peines infligées aux

générale, que toute femme qui consentait à se donner pour concubine à un homme cessait par la même d'être de condition honnête, et que par suite, sauf exception, il n'y avait pas de stwprum avec elle. (L.41, D. de rit. W'Mj:;^.) C'était en réalité restreindre VQsiuyrwnh au cas de viol, ou d'attentat envers les enfants.

RÉP. DE De. r. 3

célibataires OU veufs sans enfants. Théophile, qui nous donne le dernier état du droit romain (Jioc loco), appuie cette manière de voir ; il s'exprime ainsi (d'après la traduction très exacte deD.Godefroy) : Consuetudinem cum inuliercula aliqua habeham, cujus matrinionio inihi legibus interdicturn non fuerat : habeham autem cum ea consuetudinem, non ut cum uxore, sed ut cum, mèretriée, forsan vel ut concubina. Ex ea mihi sunt nati liberi: in potestate mea lii non sont, quia matrimonium non prœcesserit, sed naturalis est filius. — Théophile, on le voit, place sur la même ligne, comme enfants naturels, ceux qui sont nés soit de la femme avec qui on a des relations d'aventure fnôpV'O, meretrix), soit de la concubine ou maîtresse d'habitude (TîaXXa7//2, concubina).

Constantin s'occupa des concubines et des enfants naturels, non pour leur reconnaître des droits, mais pour les priver de certains avantages. Il annula les libéralités qui leur seraient faites par le concubin ou par le père, lorsqu'il aurait soit des enfants légitimes, soit son père ou sa mère, soit des ascendants (L. 1, C. de nat. lib.) ; loin de régler le concubinat, il le réprimait.

Par une autre constitution (L. 1, C. de concub.), il défendit à un homme marié d'avoir une concubine : mais sous quelle sanction? Ce ne pouvait être évidemment la nullité du mariage; rien ne prouve que ce soit la nullité du concubinat, dont l'existence comme institution est précisément la question à résoudre ; la sanction ne pouvait être que dans les peines du stuprum, ou dans telle autre pénalité laissée à l'arbitraire du juge.

Quant aux successeurs de Constantin, ils adoucirent la rigueur de ses prescriptions, en permettant de laisser à la concubine ou aux enfants naturels une certaine portion de biens (L. 2, 8, C. de nat. lib.). De plus, ils instituèrent la légitimation sous certaines