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Généralement parlant , elles ne se composent que d’un recueil de règles , soit sur le fond, soit sur la forme des conventions privées. Car, à parler exactement, les ordonnances judiciaires et celles sur la procédure ne sont pas des lois civiles , mais des instructions que le prince donne aux juges subalternes , conséquemment à ses officiers ; et c’est aussi sur cela' que repose son droit de les donner. Mais, dira-t-on, un souverain peut-il , d'après vos principes , faire des lois civiles proprement dites, et, de plus, uniformes? En quoi le regardent les intérêts, les propriétés et les actions libres des sujets entr'eux ? De quel droit s'en mêle-t-il , et en le faisant ne blesse-t-il pas la liberté individuelle et légitime? Sans doute un souverain mériterait ce reproche , si d'après les doctrines de nos sophistes modernes, il prétendait établir ou créer les rapports et les propriétés , prescrire le fond et la forme de toutes les conventions. Les relations et les possessions légitimes des hommes sont des faits donnés par la nature, et que les législateurs et les juges n*ont point à créer, mais seulement a reconnaître (1). La question de

(1) Rien de plus ridicule que d’entendre dire à nos philosophes modernes que l’État doit déterminer les relations réciproques des citoyens , établir, répartir , assigner leurs droits d’après des raisons politiques, etc.; comme s’il était au pouvoir d’un souverain quelconque d’ordonner que

savoir ce que tel individu est ou n'est pas , ce qui lui appartient ou non , doit être décidée d'après des preuves , des témoignages ou des titres d'acquisition , et non pas d’après des lois arbitraires du souverain. Sauf un petit nombre de restrictions , presque toujours inutiles , la teneur des contrats particuliers peut et doit être abandonnée à la volonté individuelle ; la forme en est encore plus indifférente , elle dépend aussi du bon plaisir des parties contractantes ; chacun choisit la plus commode , celle qui est d'une exécution plus facile ; elle ne peut donc pas être la même partout ni pour tous. Aussi les princes ne font-ils point de lois civiles de ce genre , et non-seulement les codes par lesquels 011 a tenté de régler ainsi toutes les actions privées ont échoué , mais ils sont toujours une preuve de despotisme(i). Partout et en tout temps les véritables lois civiles ne consistent et ne doivent

je sois ou ne sois pas le frère de mon frère , le fils de mon père , ou le père de mon fils T le créancier de mon débiteur , ou le débiteur de mon créancier, etc. ; ou comme s’il dépendait de ses décrets que ma vie , mon corps , mes vêtemens , en un mot , ma propriété naturelle et acquise m’appartinssent ou non ! Quel souverain a jamais eu la pensée d’un despotisme aussi effroyable et aussi insensé ? Il était réservé à nos sophistes de l’enseigner et de le mettre en pratique.

(1) Voyez ce que le savant Bœhmer dit du droit romain. Jus. publ. uni. , p. 376 — 38o , etc., ainsi que les re-

consister que dans les pactes et les coutumes des hommes entreuæ ; dans les documens , les titres d' acquisition , les usages tacitement adoptés et généralement reconnus . Ces pactes et ces coutumes obligent les parties, ils servent de règle au juge en matière civile , et en définitif tous nos faiseurs de codes sont forcés d'y renvoyer les magistats comme aux seules lois qui lient les particuliers entr'eux (1). Toutes les fois qu'il leur plaît d'y ajouter ou d'en retrancher quelque chose , de mettre , par exemple , certaines entraves à la liberté des conventions , de limiter la faculté de disposer , ou de prescrire exclusivement telles ou telles formes légales ; c'est une faute qui ne manque jamais de produire de graves inconvéniens. Aussi la plupart des codes appelés civils 11e sont-ils point des ordonnances souveraines, mais seulement des recueils d'anciennes coutumes ( coutumiers ) méthodiquement rédigés par des hommes savans et laborieux et publiés par la voie de l'impression , ou bien l'on adopte et Ton réduit ainsi en coutume même des lois étrangères , notamment les lois romaines pour servir de règle

marques que nous avons faites nous-mêmes, t. I, p. 220 et suiv. , et p. 235 , sur les codes civils de Prusse et d’Autriche. On en peut dire autant du code Napole'on.

(1) Voyez ce que nous avons dit , 1. 1, p. 219 , à l’occasion du code prussien.

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subsidiaire (1). Que si de pareils recueils sont ensuite soumis à F examen et à la sanction du prince , ce n'est point afin de les rendre obligatoires pour les parties ; puisqu'ils le seraient indépendamment de cette formalité ; mais afin d'en relever Fautorité , d'y astreindre les juges et surtout d'empêcher qu'il 11e s'y glisse des dispositions qui pourraient compromettre les droits du souverain lui-même (2). Outre ces coutumiers, les lois civiles se composent peut-être encore de quelques ordonnances du prince sur les cas qui se présentent le plus fréquemment devant les tribunaux , comme , par exemple, sur les successions ab intestat , sur les tutelles , les bénéfices d'inventaires ou autres liquidations juridiques ; sur les poursuites pour dettes, etc. , etc. Mais à les considérer de près , ces ordonnances

(1) Dans l’ancienne Fiance les lois civiles se composaient en partie du droit romain , et en partie de plus de deux cent quatre-vingt-trois coutumiers. Dans le royaume de Jérusalem , elles n’étaient autre chose non plus qu’un recueil de coutumes. Voy. Wilke Geschichte der Kreutzzüge ( Hist. des Croisades ) , t. I , p. ^07. Il en est de même encore aujourd’hui en Angleterre et dans presque tous les autres pays. C’est là l’ordre naturel des choses et une preuve de la liberté civile; car les coutumes ne se rapportent qu’aux formes , et celles-ci ne peuvent pas être partout les mêmes.

(2) Ce qui peut aisément arriver et arrive fréquemment ; car les rédacteurs de pareilles compilations aiment à faire entrer partout leurs faux principes politiques.

ne sont que des instructions pour les juges ; elles ne prescrivent rien aux parties , et sont purement subsidiaires , pour le cas où lès particuliers n’ont pas pu ou n’ont pas voulu disposer eux-mêmes. De là vient aussi 1 ancienne règle qu’en matière civile les pactes l’emportent sur les lois ; car les lois de succession héréditaire , qui elles-mêmes n’ont été faites que d’après des coutumes plus anciennes , n’entrent en vigueur qu'à défaut de testamens , dans lesquels il était jadis permis à chacun de disposer de la manière la plus illimitée. Les testateurs et les veuves peuvent eux-mêmes établir ou requérir des tuteurs « et si , pour que ces derniers entrent en fonction , F autorisation du juge est nécessaire , ce n’est que pour les faire reconnaître du public, et dans l’intérêt de leur propre sûreté. Il n’est défendu à personne de liquider soi-même sa fortune , de composer avec ses créanciers , de se faire payer de ses débiteurs, autrement que selon les formes de la poursuite judiciaire. Ici , comme partout , le secours personnel, dans les limites de son droit et de ses moyens , précède pour chacun le secours public. Toutefois nous sommes bien éloignés d’approuver la multiplicité de ces ordonnances souveraines en matière civile. Elles ont presque toujours de nombreux inconvéniens , manquent le but qu’on se propose , et dégénèrent en une tyrannie d’autant plus odieuse qu’elle revient à tout moment , ve^e et entrave l’homme dans ses

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affaires journalières. La plus grande liberté possible dans ce qui concerne le fond ou la matière des pactes et des dispositions ; une observation exacte de la coutume générale et de l'ancien usage du pays dans ce qui concerne les formes , et dans tout ce que les parties n’ont pas déterminé : voilà ce qui constituera toujours la meilleure législation civile. On n’a pas besoin de donner des lois pour ce qui est de droit naturel ; ces lois existent de toute éternité ; elles sont universellement connues et gravées dans le cœur de tous les hommes. Quant aux formes ou aux additions positives qui sont , pour ainsi dire , l’écorce du droit naturel et le signe visible de son observation, elles naissent tout naturellement par des usages , par des coutumes et par la volonté de celui qui exerce quelque action licite que ce soit. La diversité de ces formes , objet de dérision pour notre siècle qui se prétend éclairé , quoiqu’il ne sache autre chose que se forger des chaînes , est précisément la plus belle preuve de la liberté civile et du règne de la justice (i). D ailleurs les coutumes universelles

(i) Prescrire aux hommes un mode uniforme de se couvrir la tête et les pieds , leur commander la matière et la forme de leurs vêtemens, de leurs alimens et de leurs ustensiles , ne serait pas plus ridicule que d’ordonner que toutes les promesses de mariage , toutes les obligations se feront d’une seule et même manière. Les signes du consen-

du pays , les anciens usages que l'orgueil des sophistes affecte de traiter avec dédain ont toujours leurs racines profondes dans la nature des choses et dans les besoins des hommes parmi lesquels ils ont pris naissance (1). Originairement inspirée par le conseil des plus sages ou par le bon sens naturel , peu à peu librement adoptée , cette coutume ne serait pas devenue ancienne , si l'expérience ifavait prouvé ses avantages. Toujours accommodée aux circonstances , aux ressources et aux besoins , facile à suivre sucée , pour ainsi dire , avec le lait , connue à l'enfant comme au vieillard, à l'ignorant comme au savant , elle est la plus douce de toutes les législations , pour l'ordinaire la meilleure règle de prudence , et occasione le moins de difficultés (2). Au con-

tement mutuel ne peuvent-ils donc pas être différens? Ne pourrons-nous plus contracter une dette que devant un notaire? Nous sera-t-il défendu d’écrire nous - mêmes 7 quoiqu’on nous l’apprenne à tous , de promettre verbalement , de prendre des marchandises à crédit chez un négociant, de commander un dîner chez un restaurateur, etc.? car ce sont là autant d’engagemens par lesquels on contracte une dette.

(1) On en peut dire autant de la manière de bâtir , de se nourrir et de se vêtir , et qui , par cette raison même , ne peut être ni arbitrairement changée , ni réglée d’une manière uniforme.

(2) J. H. Bœhmer s’exprime éloquemment à cet égard : « Mores hujusmodi non scripti , magis accommodati sunt

traire , du moment qu’une ordonnance du prince ajoute quelque chose à la simplicité de la loi naturelle , elle diminue d’autant la liberté légitime ; en prescrivant une seule forme légale pour certaines actions licites, par exemple pour des testamens, des partages de succession, des promesses de mariage , des obligations , etc. , elle exclut , par cela même , toutes les autres formes , rend l'exercice du droit naturel difficultueux , souvent même impossible à un grand nombre d'hommes , et produit par là cet inconvénient funeste qu’un acte valide par sa nature , mais dépourvu des formalités légales , devient caduc devant le juge ; de sorte que le véritable droit est en souffrance et se trouve sacrifié à une volonté arbitraire. Combien l’expérience ne fournit-elle pas d’exemples de ce genre , qui affligent tous ceux

» ad genium populi , et ad illos statim à primo juventæ » flore componuntur et formantur; cùm leges scriptæ ma- » gis cavillationibus obnoxiæ sint , atqae adeo tandem in » monopolium eruditorum transeant , cùm tamen singuti 3» subditorum jus patrium scire deberent. Mores quoque j> subditos faciliùs ad obsequium alliciunt quam leges latæ. » Suidas dit aussi : « Cousuetudo non est inventum hominis, » sed yitæ et temporis. At îex quidem similis est tyran- » nidi : terrore enim et vi cuncta conficit, consuetudo » autem magis humaüitate régit : ultrô enim omnes eam » absque necessitate sequuntur. Jus publicum universale, j) pag. 383. »

dont le cœur palpite pour la véritable justice ? En outre, ces lois écrites ne sont jamais aussi bien appropriées aux besoins et aux moyens de chaque localité ; loin d'être universellement connues, elles ne tardent pas à devenir un obj et de monopole pour un petit nombre de jurisconsultes ou d'hommes de loi , comme si eux seuls connaissaient ce qui est juste ou injuste , licite ou illicite ; état de choses dont l'arbitraire le plus révoltant, une superstition servile pour les lois de l’homme , et l'incrédulité à la loi de Dieu sont les résultats nécessaires. Enfin , ces lois positives font naître la plus grande partie des difficultés et des procès ; car toujours les formalités , ces éternelles formalités sont l'aliment de la chicane , le prétexte de l'injustice et le piège dans lequel la simplicité et la bonne foi se laissent si facilement prendre. C’est surtout de ces lois civiles positives qu'il est vrai de dire avec Platon : « Ubi plurimœ w loges , ibi et lites et mores improbi. Beau- >3 coup de lois, beaucoup de querelles, beaucoup >3 de droit , peu de bonnes œuvres , 33 dit un ancien proverbe allemand ; de sorte qu'il demeure éternellement vrai que d'après la nature des choses il ne doit point y avoir de législation civile dont le souverain soit l'auteur , que par cette raison aussi elle est inconnue dans la plupart des pays , que même dans les autres, elle est toujours inutile, souvent nuisible , et qu ainsi ces

DE LA SCIENCE POLITIQUE. 2d5 déclamations bannales sur l’absence ou la nécessité des codes civils sont une preuve de plus de l’ignorance et de la folie de notre siècle.

Quant aux lois criminelles ou pénales , elles ne sont que des instructions pour faire connaître aux juges subalternes la volonté du prince sur la manière de procéder dans la recherche et la punition des crimes; aussi ne sontelles point exécutées par les sujets, mais seulement par les juges ou par leurs auxiliaires. Les crimes sont d’avance défendus par la loi naturelle qui est connue de tous. On ne fait pas de loi pour interdire au brigand de voler ( comme si le vol pouvait lui être permis sans cela) , encore moins pour que , s’il vole , il ait à se soumettre librement à telle ou telle peine ; mais on impose aux juges l’obligation de faire pendre ou punir le voleur malgré sa répugnance et en dépit de sa volonté. Nous examinerons au chapitre de la Juridiction le fondement du droit de punir , nous y prouverons qu’il n’a point été délégué par le peuple , mais qu’il découle du droit de la défense personnelle et de l’obligation de maintenir la loi divine (i) ; que par sa nature il

( i) Grotius , de J. b. et p. , 1. II , c. 20 , de pœnis ; Locke , du Gouvernement civil, ch. I. Cumberland , de Leg. uat. ch. I, § 26. Putter et Achenwall ont très-bien développé cette vérité ; néanmoins tous pensent que le droit de punir a dans la suite été délégué par le peuple, et s’obstinent à

est illimité et s'étend jusqu'à la sûreté complète contre des lésions possibles ; qu'il appartient encore de nos jours à tous les hommes ; que tous en usent jusqu'à un certain point , et que s'ils n'infligent pas à ceux qu'ils punissent des peines très-graves , c'est parce qu'ils ne le peuvent pas , ou que pour des considérations de prudence et d'humanité ils 11e le veulent pas. Ainsi donc un souverain en sa qualité d'homme puissant et indépendant , obligé d'ailleurs de se défendre luimême , et privé du secours d'un supérieur, aura certainement aussi le droit de punir des crimes , c'est-à-dire , de châtier des ennemis intérieurs qui violentde force ses droits ou ceux de ses sujets, et même de retrancher les coupables de la société pour garantir la sûreté commune. Ce droit ne lui a pas plus été délégué par le peuple que tous les autres ; il l'exerce en vertu de sa liberté personnelle , par une concession de l'Auteur de toute justice. Mais le droit naturel se borne à dire qu'on peut, et qu'au besoin on doit punir les crimes; il ne détermine pas comment et par qui cela doit se faire , encore moins décide-t-il qu'on soit toujours et dans tous les cas obligé de punir. La forme du châtiment ou le choix de la peine à infliger sont laissés à la volonté et au

ne pas voir qu’il est encore aujourd’hui exercé par tous les hommes , selon la mesure de leurs moyens , en tant qu’ils peuvent le faire sans danger pour eux-mêmes.

DE LA SCIENCE POLITIQUE. oSq

jugement raisonnable de celui qui a le droit de punir en son propre nom. Ainsi , du moment qu’un prince peut lui-même dicter la peine , il n’a besoin pour cela d’aucune loi , sa volonté fait loi et trouvera sa règle dans la nature des choses. Le mal à infliger au criminel sera choisi et modifié d’après le but de la peine qui admet toutes sortes déformés, d’après les circonstances du fait et de son auteur , selon les conseils de la prudence et les sentimens de l’humanité (1). Aussi dans tous les pays où le souverain juge lui-même les cas criminels , du moins en dernier ressort , il n’existe pas de lois pénales positives , et la justice n‘en est pas plus mal administrée , peut-être même l’est-elle mieux. Mais du moment que l’étendue de son territoire et la multiplicité de ses occupations ont forcé

(1) Quoique l’on dise généralement que les peines doivent être égales pour tous et uniquement adaptées au délit, il n’en est pas moins vrai qu’elles doivent au contraire être proportionnées à l’auteur du délit , et que par cette raison elles ne peuvent pas toujours être égales , même pour des crimes semblables; c’est ce qu’ont parfaitement bien prouvé Pufendorf , de J. n. et g. , 1, VIII, et 3, § 24 , 2.S ; et M.r G. J. Frédéric Meister , dans son livre écrit contre les principes de Beccaria , Brissot et Servan , sous le titre : de V Influence De la condition du criminel sur les peines ( Grundsaze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen ) ; enfin , M. Gmelin , dans ses Principes de législation sur les délits et les peines.

le souverain à établir des juges subalternes qui exercent en son nom le droit de punir; dès qu‘il ne peut ou ne veut point décider tous les cas , mais qu’il investit ses tribunaux de certains pouvoirs : il faut nécessairement quil leur fasse connaître de quelle manière il veut quils recherchent et punissent les crimes , et c’est de la nécessité de pareilles instructions que les lois pénales ont pris naissance. Le droit de les dbnner ne peut donc pas être mis en doute ; mais est-il nécessaire ou utile , est-il même possible de rendre complets de pareils codes ou d’en faire qui embrassent seulement le plus grand nombre des cas ? Convient-il surtout de les rendre tellement obligatoires pour les juges , que ceux-ci ne puissent jamais s’en écarter? Nous répondrons que cela nous paraît tout à la fois inutile et impraticable. Un crime, grand ou petit, est une lésion préméditée du droit d’autrui , c’est la violation, non pas d’une loi positive, mais de la loi naturelle ; la peine , au contraire , est le châtiment d'un crime commis et une mesure de sûreté contre des crimes à venir; elle est un mal infligé au criminel , afin qu’il ne puisse plus nuire , ou qu’il ne le 'veuille plus , soit par la rectification de sa volonté , soit par la crainte d’encourir de nouveau les mêmes châtimens. Or, un esprit médiocre, un bon sens ordinaire suffit pour bien juger un fait individuel et son auteur , ainsi que pour y appliquer une

DE LÀ SCIENCE POLITIQUE. 25g peine proportionnée. Mais qui pourra prévoir et déterminer d'avance, d’un côté, tous les crimes, tous les délits avec leurs genres et leurs espèces, leurs causes et leurs effets , leurs degrés et leurs modifications infinies ; et de l'autre , toutes les peines imaginables , toutes les mesures de sûreté , de correction ou de répression , et les contrebalancer les unes par les autres ? La pensée de fixer légalement toutes les maladies , toutes les infirmités qui ont affligé jusqu'ici, ou qui peuvent encore affliger l'espèce humaine , ainsi que tous les remèdes découverts ou à découvrir avec leurs formes et leurs gradations infiniment variées , et d'ordonner en conséquence aux médecins que , sans aucun égard aux circonstances et aux tempéramens divers des malades , ils se conforment rigoureusement à la lettre de la loi , appliquent les memes drogues aux maladies qui portent le même nom, ne changent jamais de remède, et ne le donnent jamais sous une autre enveloppe , n'en augmentent ou n'en diminuent jamais la dose qu'il ait ou non produit ses effets; cette pensée , disons-nous, ne serait pas plus absurde que l'entreprise d'un pareil code pénal. Il n'est point nécessaire que le malfaiteur sache d'avance le genre de peine qui l'attend , car elle lui serait peut-être indifférente , ou bien il pourrait préparer les moyens de s'y soustraire. D'abord l'on n'est pas obligé de l'en prévenir , par la raison même que la forme et le degré de la peine dé-

pendent de la volonté de celui qui punit; et ensuite, il est bon que celui qui aurait conçu la pensée du crime , soit travaillé d'une inquiétude vague et redoute plus de maux encore qu’on ne lui en fera peut-être par la suite. Aussi l'expérience nous prouve-t-elle combien ces sortes de codes sont impossibles , puisque ceux qui les rédigent sont amenés malgré eux, pour se tirer d'embarras , à créer des classes arbitraires de délits et de peines , et à tenter d'égaliser par des mots ce que la nature a fait inégal. Ces codes sont ordinairement illusoires, et toujours il en faut revenir à permettre aux juges d’en remplir les lacunes , et de modifier ou de graduer les cbâtimens , selon les délits individuels , sous peine de tomber dans l’alternative également absurde, ou de laisser impunis les forfaits les plus exécrables , parce qu'ils n’ont pas été prévus par la loi , ou bien d’appliquer les peines les plus disproportionnées , en dépit de l’évidence et de la conviction des juges. Que si l'on veut appeler arbitraire le droit de prononcer un jugement sans loi écrite , d’après la simple nature du fait et d'après le but de la peine , nous répondons qu'il est bien plus arbitraire , et que c'est même une prétention orgueilleuse aussi bien qu’insensée de vouloir créer, pour ainsi dire , la nature des choses , prévoir tous les cas , les juger d'avance , et s’attribuer en quelque sorte la prescience de Dieu. Si , par défaut d’une

loi

loi positive , des erreurs et des abus deviennent possibles , ils le sont bien plus encore avec elle ; car cette loi positive qui , à son tour , n'est autre chose que la volonté manifestée d'un homme, peut aussi se tromper ; elle se trompera même plus souvent , parce qu'elle décide sans connaître ni les faits , ni les circonstances ; et , puisque les erreurs sont le sort de l'humanité , nous ne voyons, en dernière analyse, qu'une seule différence ; c'est que sans la loi pénale et positive le juge peut à la vérité errer , mais n'y est pas obligé, tandis qu'avec la loi , on le force d'errer ou de mal juger , lors même qu'il ne le veut pas. Ainsi, tout comme dans la médecine, l'habitude d'observer la nature et de profiter judicieusement des traditions et de l'expérience des gens de l art, forme les meilleurs médecins : de même , il est certain que la connaissance exacte du fait et de son auteur, la volonté droite qui ne considère que le but de la peine, et l'attention de suivre , au besoin, des jurisconsultes célèbres ou des coutumes raisonnables , sont bien plus propres que tous les codes de lois positives , à produire de bons jugemens criminels.

La dernière espèce de lois qui obligent ou concernent du moins les sujets , comprend celles dites de police , auxquelles on donnait jadis le nom d' ordonnances , et qui , généralement parlant, ont pour but de maintenir le bon ordre , la sûreté, la santé, la commodité publiques, etc.