TOME I

5o RESTAURATION

objections , il croit se sauver , en disant que Ton sait fort peu de chose sur Tenfance des États , que les documens ont été perdus j etc. ; il conseille même aux adversaires de son système , de ne pas se livrer à de trop profondes recherches sur Torigine historique des États , parce que , dit-il, le résultat ne répondrait pas à leur attente ( ch. VII ). Nous essaierons cependant de le faire , en dépit de ses conseils. Selon Locke , le but du contrat social et de rétablissement du pouvoir civil n'a point été de renoncer à la propriété individuelle, comme le prétend Hobbes, mais de la conserver en totalité : chacun néanmoins a aliéné sa puissance particulière , et son jugement particulier, propriétés qui semblent cependant être les plus sacrées ; ensuite , on trouve déjà dans cet auteur de légères traces de la division des poui^oirs , mais sans Taddition absurde de leur indépendance réciproque ; au contraire , et comme de raison , le pouvoir exécutif doit être subordonné au pouvoir législatif. Locke admet en outre un troisième , qu**il appelle pouvoir confédératif , autorisé à faire la guerre et la paix, à conclure les alliances, etc. (ch. II ); mais il ne lui est pas venu à Tesprit que ces trois pouf^oirs , et beaucoup d'^autres encore , ne sont que différentes émanations ou manifestations d'une seule et même liberté , et que d'autres hommes les exercent également dans un cercle plus étroit. Il veut , sans le dire expressément •

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que le pouvoir législatif soit placé entre les mains du peuple , ou de ses délégués , c'est-à-dire , comme il s'^exprimc , d^une assemblée ; mais bien qu'il s'abstienne de développer cette idée , ou de proposer des constitutions semblables à celles des républiques , Locke se complaît déjà dans un certain système de conciliation forcée , afin de faire passer ses principes pour conformes à la réalité des choses. Le parlement, dit-il , est le pouf^oir législatif; il représente le peuple , et par cette raison Locke désire déjà ce quUl appelle une meilleure représentation, ou une réforme parlementaire. S'il rencontre en opposition avec cette doctrine le droit du roi de convoquer le parlement , de le dissoudre , d'en fixer la durée , de liii proposer les objets dont il aura à s'occuper , d'en sanctionner ou d'en rejeter les décrets ( ce qui ne s'accorde pas trop avec Tidée d'une assembléç législative souveraine); si on lui objecte encore que les droits incontestablement exercés par le prince de faire grâce , de dispenser de l'observation des lois , de rendre un grand nombre d'ordonnances obligatoires , de nommer à toutes les charges , etc. , droits qui sont autant de caractères du pouvoir suprême , et non d'im pouvoir subalterne : Locke croit se tirer d'afiaire en n'appelant tout cela que des prérogatives (ch. XllI )• Qui ne voit ici le germe de toutes les assertions soutenues ensuite par Montesquieu et Delolme , et des

52 KESTAURÀTION

erreurs encore aujourd'hui accréditées sur la vraie nature de la constitution anglaise ? Le chapitre XV sur les conquêtes dans une guerre légitime, renferme d^excellentes remarques. Enfin , le droit de résistance à une oppression évidente et générale , est déduit fort au long au XVIII chapitre. Mais c'est là une tout autre question , que Ton pourrait , au besoin , accorder sans avoir recours à Thypothèse du contrat social ; car , pour résister à un pouvoir injuste , il n'est pas nécessaire de l'avoir créé. Ceux qui se font la guerre n^ont pas non plus créé la puissance de leur ennemi: au contraire, on n'aurait jamais besoin de résistance, ni de guerre, si le prince n'était que Temployé du peuple. Il ne s'agirait pas même de savoir s'il fait de son pouvoir un bon ou un mauvais usage ; la simple volonté ou le bon plaisir de la nation suffirait pour le destituer. Mais dans ce cas même , la difficulté ne serait pas résolue , car alors le peuple formerait le véritable souverain , et il faudrait se demander de nouveau, s'il est permis, ou non, de résister à l'oppression exercée par lui ou par sa prétendue majorité. 5.^ Samuel à Pufendorf de jure naturœ et gentiwn^ libri octo. Lundini Scanorum, 167^; réimprimé avec des additions , à Francfort , en 1684 et en 1706 , în-4.° (i). Nous honorons le

(x) L^édition dont je me sers , et qoe je citerai toujours , est celle de Francfort et de Leipzig, avec les notes de Hert et de Barbejrac , 1744 9 ^ vol. iii-4*^

premier auteur d'^un corps de doctrine sur le droit naturel , sans lui rendre pour cela un culte idolâtre. Pufendorf n^a pas à beaucoup près la sagacité de Grotius , dont Texcellent travail préparatoire lui a beaucoup servi ; mais il Fégale en érudition et en bonne foi. Bien que Ton trouve déjà plusieurs considérations politiques , et précisément les meilleures , dans la partie de son ouvrage qui traite du droit particulier et domestique , cependant le VII et le VIII livre sont seuls consacrés au droit public proprement dit. La chi^ mère d'aune société civile j absolument différente des agrégations naturelles par son but et par son origine , est encore ici la racine de toutes les erreurs. Pufendorf reconnaît , à la vérité, des sociétés naturelles parmi les hommes , ainsi que l'existence de la loi divine de justice ; il entrevoit les difficultés innombrables qui s^opposent à une réunion volontaire et cii^ile } il soupçonne même Torigine naturelle et légitime des monarchies , par des conventions individuelles , à peu près , dit-il , comme se forme une armée ( L. VII , ch. 2 , § 9 ) ; mais il ne donne point de suite à cette heureuse idée ; et , en dépit de la nature , il lui faut néanmoins une société civile. Pénétré de sentimens de justice , et plus religieux que Hobbes j il réiute souvent ce dernier , surtout dans ses propositions les plus révoltantes ; mais il n^a pas laissé de prendre de lui beaucoup de choses j et surtout Terreur fondamentale. Il admet donc le

principe d W contrat social , inter singtdos , mais il en exclut la contrainte ; et , selon lui , les femmes , les enfans , les serviteurs et les habitans temporaires n'y concourent point : de là cette assertion , que la démocratie est la plus ancienne constitution des peuples y et que la royauté et Taristocratie ne sont que différentes formes de gouvernement dWe république primitive ^ erreur qui a passé depuis dans presque tous les autres ouvrages de droit public. Pufendorf reconnaît aussi la nécessité d^un second prétendu contrat, dont le but est la délégation et la limitation du pouvoir ( pactum ordinationis ) ; mais il est assez sage pour ne pas s'engager trop avant dans cette mécanique constitutionnelle. Il distingue toujours entre \2l personne publique et la personne prwée du prince , distinction absolument fausse à Tégard des véritables souverains , et seulement vraie à Tégard des magistrats d'une république , ou tout au plus applicable à une usurpation incomplète , comme le fiit celle des empereurs romains. Cependant la loyauté de l'auteur , ou la crainte de passer pour révolutionnaire ( ce qu'on appelait alors dans le monde savant , monarcho-machiste ) , lui font combattre les conséquences républicaines qui découlent du système d'un pouvoir délégué par le peuple ; et partant , il attribue au prince une puissance absolue et sur presque tous les objets. Le souverain , dit-il , impose des tributs

et des services forcés ; il dispose , pour le bien de rÉtat , de la vie et de la fortune de chacun , et donne des lois sur toutes les actions quelconques , sans songer avec Tacite : « quani >3 grave et intolerandum sit cuncta regendi onus. » L'aidée de la séparation du pouvoir exécutif d'avec le pouvoir législatif est insupportable à Pufendorf , et il montre avec beaucoup de talent , Fabsurdité de cette doctrine. L. VII, ch. 4? § g — 14 1 et ch. 5 , § 7. Quant aux difierens droits généralement exercés par les princes , il les traite d^une manière qui suppose évidemment un pouvoir propre (^jus proprium ) , et en conséquence il fait des observations assez justes sur les lois , la juridiction , les privilèges , le droit de faire grâce , etc. ; mais ces observations ne sont pas déduites des vrais principes, et contredisent celui que Fauteur avait adopté pour base de son système. Les domaines , les droits régaliens , Fhérédité , Fordre de succession sont arrangés le mieux possible avec ce système , mais ils doivent aussi au peuple leur institution. On a souvent copié Pufendorf , et Fordre qu'il a suivi se trouve encore conservé dans tous les abrégés de droit naturel écrits de nos jours.

6.® Justi Henningii Bœhmeri^ introductio in jus publicum universale , etc. Halœ Magdebourg , lyog^etedit. 2 ' emendatior , ibid. 1 726 , in-8.^ de 656 pages. Ce célèbre jurisconsulte , dont nous citerons nombre de passages ,

réunit l^ordre , la liaison , la précision , la force et la beauté du style à une grande sagacité , et surtout à un profond amour de la vérité et de la justice que Ton voit percer à chaque ligne. Dans les notes jointes au texte de son ouvrage il montre une érudition immense qui fait honte à notre siècle ^ et qu''il emploie toujours fort à propos. Sans adhérer au principe fondamental, c^est«à^ire , à Thypothèse erronnée que Bœhmer admet aussi, quoiqu^avec une répugnance visible 9 cet ouvrage nous parait encore le meilleur , ou plutôt lé moins mauvais de tous les abrégés de droit public publiés jusqu^'ici , du moins il contient d^excellens détails. Le premier chapitre, qui traite du droit naturel en général , est d^une grande beauté. Nulle part encore nous n'^avons trouvé le droit public universel mieux défini , son utilité mieux établie , et sa différence d'^avec d^autres sciences analogues mieux expliquée. Les jugemens que Fauteur porte des publicistes qui Font précédé , sans reposer sur les vrais principes , sont en général très-justes et très-équitables ( ch. V ) ; mais à Tarticle principal sur Torigine et la nature des États , il est curieux de voir combien le sentiment de cet homme d^esprit se révoltait contre Thypothèse d^un contrat social et d^une société civile , c^est*à-dire , arbitrairement formée. Il la combat par toutes les raisons possibles : ces sociétés , dit-il , ne sont nullement nécessaires , car les

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sociétés naturelles peuvent suffire ; on ne peut même les supposer , puisqu'^elles répugnent à la nature ( « çud magisfertur homo ad libertatem » quàm ad subeundum imperium civile^^^^ pag. 1 3 1 ; elles sont presque impossibles , et à peine concevables ( « pactwn aliquod expression , » antecedens imperium vix fingi potest » ) , p. 1 7 1 : en un mot , c^est un produit de Timpiété , p. i4i — i5o 9 etc. Enfin, il pose les armes de fatigue ; et , comme par dépit de ne pouvoir trouver le véritable et légitime principe , il s^écrie dans son désespoir : ce En parcourant y> les pages de Fhistoire , Ton verra que Fori- >3 gine et Faccroissement des principaux États » ne sont dus qu^à la violence et au brigan- » dage » ( « deniquè regnorum prœcipuorum ortus et incrementa perlustrans , vim et latrocinia potentiœ initia fuisse apparehit , » ) page 146 (')• L^ordre et la justice ne vinrent que

(1) Cette proposition , que Boéhiuer n^entendait d'ailleurs pas , dans un si mauvais sens , est cependant fausse et inexacte y même au rapport de l'histoire. Comment cet homme estimable n*a-t-il pas vu que le pouvoir fondateur des empires n'a nul besoin d'exercer la violence ni le brigandage , qu'il peut aussi être protecteur et bienfaisant , qu'il doit l'être , et qu'il l'a souvent été ! Nous allons même plus loin , et nous prouverons que la violence ne peut jamais fonder un empire , mais seulement l'étendre ; que l'origine est toujours juste , mais que l'accroissement ne l'est pas toujours.

plus tard , de même que le consentement du peupie, mais sans contrat positif. Néanmoins Bœhmer considère le rapport qui en résulte j dans le sens républicain , comme la réunion des volontés individuelles pour un but commun , qui est la paix et le repos (p. 192 ). La démocratie n"a cependant pas été , selon lui j la première constitution , ainsi que Taffirme Pufendorf ; tout au contraire , elle ne s^est montrée qu^après Tabolition de la royauté , ou après Fexpulsion des grands ( eoccusso jugo regio vel ejectis optimatibus) , pag. 21 3. Il nomme à bon droit les prétendues constitutions mixtes ^ ou le morcellement du pouvoir souverain , un monstrum reipublicœ , pag, 219. Quant à Thérédité, étemel écueil du système prétendu philosophique , il s'exprime avec beaucoup de réserve , disant que , dans le doute j on doit regarder tous les empires comme non héréditaires (^omnia imperia in dubio non esse patrimonialia)j p. 226. Son souverain, ou summus imperans , n^est , il est vrai , à ^^^ yeux , que le général ou le magistrat d'une république 9 mais il doit conserver pour lui les droits de t indépendance : il peut tout , quand il s*agit d'^atteindre le but de la société ; enfin , pour échapper en général aux conséquences du système républicain , Bœhmer tranche le nœud gordien , et prononce que le pouvoir doit être indépendant , et s'exercer par droit propre et personnel (^potestas débet esse independens et

exerceri jure proprio ) , p. 242. Il suffisait de changer un seul mot pour exprimer toute la vérité , en disant : Potestas summa est inde^ pendens et exercetur jure proprio. Les limites du pouvoir souverain ne se trouvent pas , selon lui , dans la contrainte humaine , mais dans le droit naturel 9 dans les pactes , et les usages constans ( p. 3oo ) ; mais sous prétexte du hicn de rÉtat , il abandonne , à chaque instant , ce principe qui est également vrai du pouvoir propre et personnel. En conséquence , et faisant Ténumération des droits des princes , il leur accorde , à Tinstar de Pufendorf , un pouvoir absolu sur presque tous les objets , sur presque toutes les affaires des particuliers. Ils possèdent , dit-il , le droit de recrutement forcé ( jus conscribendi milites^ ; cependant , observatà humanitatis ra-^ tione / ils peuvent obliger leurs sujets à d^autres services forcés , à loger et à nourrir les soldats à leurs propres frais ; ils peuvent établir des impôts sans le consentement des contribuables , et à proportion des dépenses. Enfin , il leur attribue aussi le pouvoir spirituel suprême dans toute son étendue , comme à autant de souverains pontifes ; cependant , comme Famour de la justice se réveille sans cesse en lui, il cherche à tempérer cette autorité absolue par toutes sortes d'exceptions et de réserves. D'*un autre côté , il s''approche de la vérité , en reconnaissant , même aux simples particuliers , le droit

jo restauration

de conclure des alliances , pourvu qu^elles ne porte^t aucun préjudice aux droits des princes et de leurs sujets ( pag. 344 )• ^^^ chapitres sur les lois civiles positives , sur les privilèges j la juridiction et les formes de procédure, sont , à quelques erreurs près , aussi beaux quHnstructifs. Bœhmer se prononce en particulier avec beaucoup d^éncrgie contre la nécessité , la multiplication, Funiformité de ces lois civiles , et c'^est là que le savant et Thomme d^esprit se montre dans toute sa force. Il ne paraît pas avoir soupçonné qu^on en viendrait jamais à contester aux princes le droit de juger ; et quoique jurisconsulte lui-même , il n^est nullement favorable , ni aux avocats , ni aux nombreuses formalités des procédures. Il n^a pas , à mon avis , aussi bien réussi dans le chapitre du droit de punir y droit que par une pure dispute de mots entre vindicta et punitio , il ne veut pas regarder comme d^origine naturelle (p. 526). On en peut dire autant du chapitre où il traite du droit sur les choses qui n'ont point de maître , dans lequel il représente aussi la propriété comme une institution de Fétat civil , établie ob corruptum statum. Les chapitres des droits et des devoirs des sujets renferment ime doctrine dure et sombre ( P^g- 563 ^^ siûy. ) La condition des sujets , dit-il , est d''être tous également soumis ; leurs droits sont peu nombreux , et tous imparfaits : il ne leur reste que la gloire de Tobéissance, Ils ont

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en toutes choses subordonné leur volonté à celle du souverain. Leurs devoirs sont d^obéir , de ne jamais résister , même aux plus grandes injustices , et quelquefois même de renoncer au droit de fuite ( p. 588, 692 , 600). Bœhmer tâche néanmoins d'^adoucir ces dures maximes par divers tempéramens , et dit que Dieu est censé excepté en sa qualité de premier supérieur ( Deus cen-setur exceptas tanquàm super ior , p. 696 )• Entre les sujets , il existe , selon lui , ime SO' cietas œqualis , ce qui est une grande erreur ; et les devoirs de simple humanité se changent en obligations de stricte justice : autre assertion aussi fausse que dangereuse (p. 617 et suiv. ). Dans le dernier chapitre de Jurihus subditorum vacante imperio , il se trouve encore beaucoup d^'erreurs dérivant de l'hypothèse dont Faur leur est parti , et quHl ne concilie avec Texpérience que d'aune manière forcée : ainsi , à Tinstar de Grotius et de Pufendorf , Bœhmer fonde les lois de succession , les tutelles , etc. , sur la volonté réelle ou présumée du peuple. En général , tout Touvrage n'est quWe lutte continuelle entre la vérité et Terreur, entre le sentiment et le système accrédité : preuve frappante des dangers et des contradictions que produit Fidée d^une société civile arbitrairement établie , soit qu*on la développe dWe manière conséquente , soit qu^un honnête homme veuille la concilier avec la réalité des choses et avec la tranquillité des États.

Partout Bœhmcr est dur et despotique , lorsqu^^il raisonne diaprés le principe du contrat social ; partout , au contraire ^ il est humain et quelquefois sublime , lorsque de temps à autre il oublie cette chimère , pour porter sur la nature des choses ce coup-d^œil pénétrant qui lui est propre.

De r Esprit des Lois par Montesquieu , Paris , 1 748- C'est avec Montesquieu que commence le développement plus explicite des faux principes politiques , ou plutôt, il nous en reproduit les corollaires qu'en avaient déjà tirés Locke et Sidney. le ton sententieux qui règne dans cet ouvrage , le style léger dont il est écrit , et qui sert d'enveloppe aux sophismes les plus dangereux, sophismes semés sans intention apparente et comme en passant , n^a que trop contribué à égarer les esprits en les préparant à recevoir les conséquences ultérieures de la révolution. Du reste , ce fameux livre ne mérite point la réputation dont il a joui. Sauf quelques observations ingénieuses , il manque en général d'ordre , de solidité , de liaison (i). Plein d'assertions paradoxales et d'idées incohérentes , il affecte de courir après l'esprit et montre un goût désordonné pour Aes antithèses

(i) Les trois petits yolumes ne contiennent pas moins de 3i livres et 6o5 chapitres, qui souTent n*ont que deux licnes.

plus brillantes que solides. La manie des systèmes et la haine de la vérité se manifestent dans chaque ligne où Fauteur se permet de torturer ou nier les faits historiques les plus avérés, dès qu^ils ne s'accordent pas avec ses étranges théories. Quant au fond du livre , il ne doit sa réputation usurpée qu'aux nouvelles erreurs et non pas aux anciennes vérités qu'il renferme. Ses prétendues découvertes si vantées du système représentatifs même dans les monarchies , de la division et de V indépendance^ réciproque des pouvoirs législatifs ^ exécutifs et judiciaires ; la n^ertu , t honneur et la < r^inte qu'il donne pour base aux républiques , aux monarchies et aux États despotiques; son affectation de vouloir expliquer toutes les lois et toutes les idées de justice, par l'influence accidentelle, du climat, sont autant de pauvretés , mais qui ne renferment pas moins un poison dangereux , puisqu'elles tendent à faire envisager toutes les monarchies comme dépoiumes de vertus ; à les changer en républiques , à réduire tous les princes à la qualité d'huissiers ou d'exécuteurs des sentences judiciaires ; enfin , à nier l'universalité des lois divines. Montesquieu n'a pas eu l'intention , comme se l'imaginent beaucoup de personnes , de faire seulement le panégyrique de la constitution anglaise , et de vouloir la transporter en France : il a au contraire dénaturé cette constitution ellemême pour la faire entrer de force dans son

système, afin de le justifier par un exemple faisto- * riqne. Car, pour ne citer qu^une seule preuve, il est absolument faux qu'yen Angleterre le roi ne fasse point de lois ou d^ordonnances obligatoires, ou bien qu^il ne soit pas le juge suprême et la source de toute juridiction qui est toujours exercée en son nom. Aussi , dès sa publication, Y Esprit des Lois fut-il solidement combattu par plusieurs savans français et allemands (i); mais la secte des encyclopédistes réussit par ses trompettes à forcer le monde de le recevoir avec un aveugle respect (a).

(i) Voyez la Gazette littéraire de Gœttingen, 17S3, où se troure une annonce remarquable faite par feu mon aïeul. Voyez aussi le livre du conseiller Desing de Passau , intitulé : Spiritus legum bellus an et solidus ? lySS.

En France V Esprit des hois fut attaqué dans plusieora feuilles littéraires , surtout dans le fameux journal de Trévoux ; il fut même dénoncé à la Sorbonne, le i .^' août 1 ySo. D'Alembert se plaint de la foule de brochures qui paraissaient contre cet ouvrage. L^édition d'Amsterdam, 17649 est accompagnée de notes excelleutes d'un critique inconnu.

(2) D'Alembert même Tavoue en quelque sorte dans reloge de Montesquieu , qui esta la tête du 5.™^ volume de TEncycIopédie : « Les véritables juges , dit-il , ra- » menèrent la multitude toujours prompte à changer » d'avis. La partie du public gui enseigne ^ dicta à la ^ partie qui écoute ^ ce qu'elle devait penser et dire ; M et le suffrage des hommes éclairés, joint aux échos » qui le réparent j ne forma plus qu'une voix dans a» toute TEurope. » Il va sans dire , que dans le langage du jour , les yéritahles juges , la partie qui enseigne ,

Voltaire

Voltaire disait que c'était de l esprit sur les lois et non F esprit des lois. M. Dupin , fermier général , en avait fait une critique détaillée , mais on s'en plaignit à la maîtresse du roi , madame de Pompadour , qui menaça de son indignation Fauteur et l'éditeur, et les força de brûler tous les exemplaires (i). Telle était déjà la tolérance des sophistes, des apôtres de la liberté de la presse , envers des écrivains qui refusaient de servir leur secte. Un fameux jurisconsulte français appelait l'Esprit des Lois un amas d idées incohérentes , d'interprétations fausses , d erreurs , de méprises dans les faits et dans les raisonnemens . Montesquieu lui-même avoua dans ses derniers momens, que l'amour de la nouveauté et de la singularité , le désir de passer pour un génie supérieur , et de plaire à ceux qui distribuaient alors la renommée

Us hommes éclairés , etc. , n'étaient que les encyclopédistes. Ces Messieurs, tout en prêchant la liberté de la raison , et en déclamant contre toute autorité enseignante , voulaient cependant imposer la leur propre , et dicter an monde ce qu'il devait penser et dire.

(1) Voy. Dictionnaire des hommes illustres , par Feller, art Montesquieu ; et le Dictionnaire critique , littéraire et bibliographique des livres condamnés au feu ^ par M. Peignot. Paris, 1806, t. i , p. X19. L'ourrage de M. Dupin a pour titre : Observations sur un livre inti-tulé : « De F Esprit des Lois , » 3 parties , in-8.® — Il est derenu fort rare.