LIVRE 1, TITRB II

Ce deniier droit s occupe des rapports entre nations, et, partant, forme une branche da droit public (L. S, D., />e paet., liv. n, lit. xiv).

mmêrmmm^m eatre le 4r*M civil et le drelé «ea gemm, —

i* Au pomt de vue de t origine^ Le droit civil découle de la volonté da législateur qui le promulgue. Le droit des gens découle de la raison humaine.

â* Au pomi de vue de l'étendue d'application. Le droit cl?il ne s'applique qu'aux membres de la cité. Le droit des gens s'applique à tous les hommes entre eux, sans distinction de nationalité.

Telle est la division la plus rationnelle, la plus fertile en conséquences pratiques, et la plus généralement ad- Diise chez les Romains. C'est celle qui est enseignée à la faculté de droit de Paris.

Observations. — Les Institutes (pr,, liv. I, tit. ii) nous donnent, d'après Ulpien» une autre division du droit privé; aux deux premiers éléments — droit civil, droit des gens — elles en ajoutent un troisième, le droit naturel.

Ce droit naturel serait un ensemble de règles communes aux hommes et aux animaux. Ainsi, l'instinct de la conser^tion, l'union du mâle et de la femelle, la procréatioQ et Tédacation des enfants découleraient de ce droit, — Mais ce ne sont là, en réalité, que des lois physiques de l'instinct, qui, ne supposant ni intelligence ni respon- ^biUté, répugnent à la notion du droit. Il faut donc écarter ce troisième élément du droit privé (1).

H) MM. de FreaqDet, Tr. élém, de dr, rom., t. I, p. 9 et 40; Ortolan, ^ie. kitl. dêê ImUt., t II, n. 49; Démangeât, Coun élim. dé dr. rom , ^\ P- 45; Accarias, Fret, de dr. rom., 2* édit.. n. 6, p. 44; Boistel, Court ilén. dt ir. naiwr. et de phihtophiê du droit, p. 84 ; Labbé et Machelard, ^ Wi covrt. — V. aussi Schilling, Uhrbueh fur ImtiiuUonom und ^t^hkkle det rûm, PrivatroehU (Leipzig, 4837). t. II, p. 32; de Saripy, >P<«».. 1. 1. p. 443; Maynx, Comndêdr. rom., 3« édit., t. I, g 89, p. 27U ; Brocher, Etûd. hitt. et pkilotoyh. sur la légitimé §t Ut réttrvêt, p. 20 ; ^«mv, Court d'Inttit.,^ édit., 1. 1, g 4 p. 4,; Van Wetter, Court élém. ^ar.roai.. 1. 1, g 4, p. 34; Snmner Maine, traduit de Tanglais par M. Courttlie-Seoeuil, p. 54 et suit.

6 INSTITUTES DE JUSTIITIEIf.

Beuxlème dlvlaioa ûu droil prlTé. -— Droit écrit, droit

non écrit.

Au point de vue des sources d'où il dérive le droit privé se divise en droit écrit [scriptum) et en droit non écrit {non scriptum, Instit., § 3, eod.).

Broit éeri*. — Le droit écrit est celui qui résulte de la volonté du législateur formulée et promulguée. Le droit non écrit est celui qui résulte de sa volonté tacite, manifestée par la tolérance qu'il accorde aux usages constants et généraux (jm moribus constitutum). Il ne s'agit donc point ici de la distinction purement matérielle qui résulterait de ce que certaines règles du droit auraient été écrites ou non.

niTUion dv drou écrit. — Parmi les sources du droit écrit à Rome, on trouve : les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes, les constitutions des empereurs, les édits des magistrats, les réponses des Prudents.

La LOI est une règle établie par une autorité supérieure à laquelle on est tenu d'obéir.

Fonctionnement du pouvoir ligièlatifà Rome. — Sous les rois, avant Servius Tullius, la loi était votée dans les comices par curies; après Servius Tullius, elle fut l'œuvre des comices par centuries (1) : cependant, même après celte époque, on trouve encore des lois curiates, notamment pour les adrogations et les testaments. La convocation des centuries se faisait sur l'initiative d'un magistrat de l'ordre des sénateurs {senatortomagisiratu tnterroganté), comme un consul, un dictateur, un préteur. Ce magistrat ne pouvait présenter le projet de loi au vote des comices qu'avec l'autorisation du sénat (ex senaius-consulto tulerit). La loi votée dans les comices par centuries devait, à l'origine, recevoir la sanction des patriciens assemblés dans les comices par curies {Patrum auctùritas, Instit,, § 4, eod.).

(4) Consolt., sur cette réforme opérée par Serrîus Tollios, MM. Rodièi«. Le* grandi jurtMeontulies, p. 46 et suir. ; Wiliems, Droit publ. rom., 3* édit., p. 4 06 et suif.

LIYIB i, TITBB II. 7

Le PEiBisGiTB est une résolution que les plébéiens votaient, dans les comices par tribus, sur la proposition d'un magistral de l'ordre des plébéiens (pkbeio magistratu interrogante). II y avait à Rome trente-cinq tribus ou quartiers. Ces tribus étaient composées avec un caractère démocratique qui excluait les différences de race» d'âge, de fortune. Dans le vote général chaque tribu avait une voix. Au sein de la tribu, le dénombrement des suffrages se faisait par tête. A Torigine, les plébiscites, œuvre des plébéiens seuls {pkb$\ devaient être approuvés par le sénat et sanctionnés par les patriciens dans les comices par curies* Les patriciens ne figuraient point d*abord dans les comices par tnbuu; longtemps même ils dénièrent aux résolutions prises par les plébéiens toute autorité législative, et refusèrent de s'y soumettre. Mais bientôt trois lois (Valeria Horatia» Publilia, Hortensia) décidèrent que les plébiscites seraient obligatoires pour les deux ordres, et seraient assimilés aux leges (Instit., § 4, liv. X tit. n). En même temps disparut, suivant toutes les probabilité, la nécessité de l'approbation du sénat et de la conûrmation des patriciens. Le plébiscite devint alors l'œuvre de tout le peuple (populus), et non plus des plébéiens seuls (pkbs) (1).

Les lois et les plébiscites prenaient souvent le nom des magistrats qui les proposaient

Le sÉKATus-coNsuLTB cst uuc résolutiou du sénat (sena-' ^vHontuUmn ett quod senatus jubei aique constitua). Sous la République, les sénatus-consultes n'étaient que des actes administratif, des actes politiques ou de droit public Ils ne touchaient pas au droit privé, aux intérêts des particuliers. Avec l'Empire une transformation s'opère. Les lostitutes (§ S) nous en donnent une raison quelque pen naïve. Le peuple romain s'était tellement accru, di-

M HH. Acntiu, cp, «ti., 8* édit., n. 44, p. S9, texte et note h ; f^annli, ^ ^htUt,, ^ m„ t. I, g 4S, p. 34 et ^ ; Rivier, /««roduei. Awler. Mdr.fMii., g 64, p. 447; V^illems, Dr, publ. rom., 3* éd^p. 486 et sait.

8 INSTITUTBft DB JUSTINIBN.

sent^Ues, qu'il était devenu impossible de le convoquer en masse pour l'adoption des lois. Il parut donc convenable, dans ces circonstances, de consulter le sénat. Sous Tibère, les sénatus-consultes ont définitivement remplacé les plébiscites (1). — Le sénat était composé le plus souvent de citoyens qui exerçaient ou qui avaient exercé des magistratures (exemple : les magistratures curules), et qui se trouvaient dans une certaine position de fortune (2). On donnait aux sénatus-consultes le nom des consuls (S.-G. Trébellien) ou des empereurs (S.-C. Claudien), sous lesquels ils avaient été rendus.

Les GoiTSTrruTioNs iMPéniALïs. — On désignait sous ce nom les décisions des empereurs. Aux termes de la loi àt mperio Vespaxiani, improprement qualifiée par Ulpien (L. \, pr., D., De eonst princ., liv. I, tit. iv) et par Justinien (Inst., liv. I, tit. ii, § 6) de kx regia, Yitnperhm était conféré à chaque avènement au nouvel empereur; le peuple abdiquait entre les mains de son élu et lui cédait tous les pouvoirs^ toutes les magistratures. De là résultait incontestablement pour l'empereur le droit de rendre des constitutions ayant force de loi (Instit., § 6).

U y a trois sortes de constitutions impériales :

lo Les toiTs (edicia). Gomme magistrat investi de rtmperiwn, l'empereur avait le jus edicendt, le droit de prendre des édits, c'est-à-dire des dispositions générales qui ne statuaient que pour l'avenir.

Gomme magistrat investi de la jumiictio, l'empereur avait le droit de rendre des rescrits et des décrets.

î* Les BBSCBTTS (rescripta). L'empereur pouvait être consulté par des magistrats inférieurs ou par des particuliers sur la solution d'un point de droit. Il statuait alors d'une manière spéciale. La sentence qu'il rendait était un

m V. la note 4, p. 7. ^

(%) Consoltex sur ce point la saTOnte Etude mr U ténat romain, publiée

par M. Domenget, Bev, prat, de dr, franc., t. 36, p. 462 et suit. Y. au^si

M V^Tillems, Dr, puhl. r^m., 3« édit., p. 493 et siiir.

LITRB I, TITAB II. 9

rtscrù. Les rescrits portaient aussi les noms de mbscrip^ tiones, eptstolœ.

^ L^ DÉGBBTS (décréta). L'empereur pouvait se constituer juge dans certains procès, juge du fait, juge du droit. Il rendait alors des sentences en dernier ressort appelées décrett»

Les rescrits et les décrets statuaient toujours pour le passé. Rendus à l'occasion d'une contestation présente, ils ne faisaient qu'interpréter le droit en vigueur à l'époqae de leur promulgation, sans rien innover. C'étaient de* véritables lois interprétatives.

Les iorrs des xiiGiSTRATS formaient le droit honoraire qui, inspiré par des principes de justice et d'équité, avait pour mission de fortifier, de compléter et de corriger Je droit civil (adfuvandi, vel mpplendi^ vel corrigendi juris civxlisgratia). Les préteurs n*étaient pas seulement des magistrats; ils étaient, en réalité, des législateurs. Le préteur pérégrin vidait les contestations entre étrangers et probablement aussi entre Romains et étrangers; le préteur urbm jugeait les procès entre citoyens romains seulement, mais souvent il empruntait au préteur pérégrin les règles de droit entre étrangers dont l'application pouvait profiter aux citoyens. Chaque préteur publiait^ à son entrée, en fonction, un édit dans lequel se trouvaient consignés les principes de son administration future. Cet édit, une fois rendu, ne pouvait être modifié (edictum perpetuum) ; ainsi le voulait une loi Comelia; il n'avait de valeur que pour le temps d'une magistrature j(1). Mais, en fait, de bonne heure la plupart des règles posées par un préteur dans son édit reparaissaient dans l'édit de ses successeurs. La disposition qui se perpétuait ainsi et était transmise d'édit en édit, était appelée edietum iramlatitium ou tralatitium. Lorsque

(4) n ne faut done pas Inâuln perpetuum par perpétuel; ce qai serait oneonlrescns. Perpetuum signifie ici immi interrompu, c'vst-à-dire qae Tédit publié par le préleur devait conserver, d'une manière continue et toojoors persistante, sa force obligatoire pendant tonte la dorée d'une magistratnre.

le préteur apportait dans son édit des vues propres, Tédit se nommait càec/Mmnorwm.L'édit était inscrit sur des tables de bois blanc (m albo) et restait exposé au forum.

Les édiles curules, chargés spécialement de la police des marchés, publiaient Yedictum sediltttum,

A côté de ces édits, mais bien accessoirement, venaient se placer les édits rendus par les censeurs {kges censorùs), et par les tribuns du peuple.

La réunion de ces différents édits constituait le droit dit honoraire (jus honorartum), parce qu'il avait sa source dans la magistrature (honor).

Le besoin de coordonner les dispositions des édits successifs s'était déjà fait sentir sous Jules César. AulusOfilius, jurisconsulte fort estimé à cette époque, avait entrepris un travail de coordination sur lequel les renseignements précis nous font défaut. Il était réservé à Julien, investi de la préture sous Adrien, de faire, sous la dénomination d*édit perpétuel par excellence (edictum perpetuum) (1), une compilation qui, approuvée par l'empereur et par le sénat, a joui d'une immense autorité et a été dans la suite interprétée par la plupart des jurisconsultes classiques, notamment par Ulpien (2).

Les BÂPONSBS DES pRuoBNTs étaient des consultations, soit orales, soit écrites, données par les jurisconsultes aux plaideurs ou aux juges. A l'origine, pour donner des consultations, il suffisait d'inspirer confiance au public. Les avis exprimés par un jurisconsulte quelconque, à Toccasion d'un litige, n'avaient d'autre valeur que celle que pouvait leur communiquer Téclat du nom de leur auteur. Le juge restait toujours libre de se prononcer, suivant sa conviction personnelle, avec une indépendance complète.

(4) CeUe noQTelle signiGcation da moi pêrpeiuum m conçoit facilemenl puisque redit de Julien avait reçu forée de lot déOuitive.

(2) V. rar le déreloppement du droit prétorien MU. Snmner UaÎDe, op. 0tl., p. 64 ; Rodiëre, 9p. eiê„ p. 50 et suir., 73 et suiv. ; Accarias, op. eit â« édit., 1. 1, 0. 49 elïO, p. 36 et suir.; WUlems. Dr.vHbL rom., 3* édit' p. 258, ■'

LITRÏ I, TITRE II. 10 **^

Auguste créa, à côlé des jurisconsultes ordinaires (4), une classe de jurisconsultes officiels auxquels il donna le juê pttbike respondendi ex auctoritaie princrpis ou la permmio jura condendt (2). Malgré cet accroissement d'influence, l'autorité des jurisconsultes restait encore toute doctrinale et ne liait pas le juge (3). De nouveaux progrès furent accomplis sous Tibère. Adrien compléta l'œuvre de ses devanciers en donnant force obligatoire aux réponses (4) de ces jurisconsultes officiels en cas d'unanimité.

Justinien par ses travaux de codification a détruit l'autorité des jurisconsultes devenue désormais inutile (5).

•rou non éerîi. — Cô droit a perdu sous l'Empire son

(4) En effet, après la réforme d'Augnste, la profession de jarisconsolte, c'est-è^ire la faculté de donner des avis aux clients resta encore ouverte 3 tout le monde. Seulement, on conçoit gu'il entrait dans la politique d'Âupaste de cbercfaer à rattacher à lui line force qui était puissante dans l'opi* liion, et qu'en marquant do signe de la favenr impériale certains juriscon- ^'jltcs, il comptait faire de ceni-lè des personnages qui loi seraient déroués, fleoméme temps diminuer la valeur de ceux qui n'auraient pas été l'objet de cette distinctien. Y, M. Maebelard, Obtermi, sur U$ reiponta nrudêntium, Rer. de législat., 4874, p. 544. Telle est anssi l'opinion de M. Accanas, Prie. d4 dr, rom., 2* édit, t. I, n. 83, p. 44 et sniv.

it) Il n'y a là qu'une seule et môme faculté, et il nous semble difTicile d'apereeroir une différence sensible entre le ju$ r^ipondendi es auctoritaie primcipU et le permittum ettjura condere. C'est d'ailleurs l'opinion sou* teone et démontrée jusqu'à l'évidence par M. Maebelard, loe. cil., p. 552 et !Qiv., contrairement à la thèse défendue par MM. Bodin et Démangeât. -> Uomp. M. Accaries, loc. cit., p. 46.

(3) MM. de Saviffny, Tr. de dr. rom. (Iradact. Guenoux), t. I, g 26, p. 454 ; Giraod, But. du dr. rom., p. 90; Rodière, Letifrandê juriteontultot, p. Cd, penaent, an contraire, qoe les réponses des junsconsultes officiels sont devenues obligatoires dès le règne d'Auguste.

(4) Par réponsei, il faut entendre non-seulement les réponses proprement dites anx consultations, mais aussi les décisions émises spontanément dans DQ ouvrage doctrinal (opinionet). Sic, M. Accarias, loe. et^,p.46. — Nous ne saurions donc admettre l'opinion de M. Bodin, Rot. hûtor. de dr. franc., t lY, p. 497 et suiv.,.qni refuseaux écrits des jurisconsultes vivants force de loi immédiate, et n'accorde cette autorité qu'aux ouvrages qui, après la mort de l'ors auteurs, ont été consacrés par des sénatus-consnltes ou par des constitutions impériales.

(5) T. an surplus, sur l'ensemble de cette délicate matière, MM. Ortolan, Explie, hietor. det Instit., 1. 1, n. 344 et 3H9 ; de Fresque!, Tr. élém. de dr. rom., t. I, p. 83: Namur. Court dlnetit., i* édit., t. I, g 23. p. 33; Mavnz, Court dedr. rom., t. I, g 66, p. 436 et 437, texte et note 8; Sumner Miine, Vaneien droit, p. 33 et suiv. ; et surtout M. Glasson, Elude tur le ;tti reipoiufendt, n. 37,

10 **'• INSTITUTBS DB lUSTINIElf.

ancienne aatorité. Constantin, dans une de ses constitutions, tout en reconnaissant à Tusage une grande valeur, déclare que la coutume ne doit point prévaloir contre une loi. « CofMuetuivm ugusque bmgœvi non vilù auctoritas est; ied non usque adeo sut valtiura mamento, ut aui ratùmem vmcai, autkgem » (h.%C. y QuxBit long, consuet., liv. VIII, tit. un (1).

ClMirtSMiCtoB «M BuiUèrM «V «r#U »rlv6. — Le droit

privé a pour objet: les personnes, les choses, les actions (Omnejus, quo utmur, vel ad personas perdnet, vel ad res, vel ad actiones). Cette classification donnée par Gaius est reproduite par Justinien dans ses Institutes (2).

•ivtai«B des imtuotM. — Les Institutes de Justinien se composent de quatre livres. Le premier est consacré aux personnes; le second, le troisième et les cinq premiers titres du quatrième, aux choses; la fin du quatrième, aux actions.

(4) Ce texte • donné lien à de nombrenees interprétationi aui ont été ré- •omées par M. Ytigeiow, Uhrb., 1. 1, g 46. — Tootefois nnterprtiatioo qui semble préraloir est celle qiii consisterait à dire qn'ane cootume locale ne saurait prévaloir contre la disposition expresse d'une loi spéciale, oa Tesprit d'nne loi cénérale. 5ie, MM. Démangeât, 1. 1, p. 402; Van Wetter, t I g 3, p. 24 et Siô; de Sarigny, SftUm., t. I, append. 2; Windsebeid, UKrb! 1. 1, g 48, n. % ' Gomp. MM. Namnr, Covn d'ImtiL, 2« édit, t I, § 6 p. 6; Acearias, Frée. iU dr, rom., i* édit., t 1, n. 9, p. 23. note 4 ; Gondsmit, Caun des PandêetUy traduit dn néerlandais par M. WaTlsteke' g 46 m /fiM, p. 36, note 2. r j ,

(5) PauMl ranger les droits de créances parmi les j«ra rerum oa parmi le fui aeiiommm ? La majorité des interprètes rattache les droits de créances aux jura ramai. Y. notamment M. Yen Wettrr, t. I, g 4, p. 34.

UVRB I, TITRE Ui. . 11

TITRE m

Des personnes. — Première classification des personnes

en libres on esclaves

Le mol personne (persona) a trois acceptions. Il désigne:

i^ L'individu juridique (singuiares personœ ou singuli) considéré au point de vue des droits et des obligations que la loi lui accorde ou lui impose;

2* L'être moral ou de raison (personœ vice funguntur) qui, reconnu par le législateur, peut avoir des droits ou être soumis à des obligations. Ex. TÉtat, une cité, le fisc, une corporation;

3<^ Le rôle ou personnage que chaque homme joue dans la société et dans la famille. Ainsi, suivant que Ton est citoyen ou esclave, père de famille ou fils de famille, on a des droits et des devoirs difTérents. Plusieurs personnes peuvent être réunies dans le même homme. Ex. celui qui est citoyen peut être en même temps père de famille et tuteur.

•ivtaioB de» personnes. — La principale division des personnes (summa divisio) est la division en hommes libres et en esclaves (Inslit., jw., liv. I, tit. m).

véflBisien de to iiherié. — La liberté serait,d'après les Institutes (§ 1, e(x/.),la faculté naturelle à chacun défaire tout ce qu'il veut, à moins que la force ou la loi ne s'y oppose {Libertas est naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisisi quid oui vi autjure prohibetw) (1).

•éaniiien de l'esciavace. — L'esclavage serait, d'après les Institutes (§ 2), une institution du droit des gens con* traire au droit naturel, en vertu de laquelle un homme

(4) Cette définition de la 1i1>erté a été iustement critiquée, an point de vue philosophique, par MM. de Frcsqaet, Tr. 4lim. dêdr. rvm., t. I, p. 92; Démangeât, op, eii., p. 445; Accarias, Prée. de dr. mm., î*édit., t. I, 0. 36, p. 69.

12 • fNSTITUTBS DR lUSTlNIKN.

est soumis h la domination d'un autre {Consiitutio furis gentium, qua guis daminto alieno contra naturam subji" cilur).

Les esclaves sont nommés servie parce que les généraux pratiquaient l'usage de faire vendre les prisonniers, et par là de les conserver [servaré)^ au lieu de les tuer, comme ils en avaient le droit (§ 3).

On les nomme aussi mancipia, parce qu'ils sont pris avec la main {manu capere) sur les ennemis (§ 3 th finel (l).

Ainsi la guerre est proclamée comme Terigine de l'esclavage; et le droit de tuer les prisonniers est considéré comme la justification et la légitimité de cette institution.

L'eMiAve €Mit-ii une penioBB«f — A Certains points de vue, l'esclave est une personne; à d'autres points de vue, il est une chose,

1<> L'esclave est une personne : en effet, il peut figurer dans les actes Juridiques où il est l'intermédiaire, l'instrument de son maître; il peut s'obliger civilement ^div ses délits, contracter une obligation naturelle, être institué héritier, légataire, recevoir une donation, être affranchi, posséder un pécule, etc.

2° L'esclave est une chose : il est la propriété absolue du maître qui a sur lui le droit de vie et de mort ; il peut être l'objet d'une vente, d'une donation, d'un droit d'usufruit (Instit., § 1, liv. II, ût. II). — Varron distingue, d'ailleurs, trois sortes d'instruments : le fer, le bœuf, la charrue et l'esclave.

Mode* de eonsCUaUem de re«elaTAge.

Justinien distingue entre les esclaves par la naisêona

{^) M. Accarias, (op. eit., p. 68, note 4). pense qne si les esclsfes sont appelés mûncipiû, ce n'est pas par allusion aiii prisonniers de guerre, mais plutôt parce que les esclaves sont res maneipi et s'aliènent par la solennité de la mancipatioo ou maneipium. À rappui de sa thèse notre bonorablo maître cite un passage deCicéron (Parad., Y, 4).