CHAPITRE I PREMIÈRE SOURCE : LES CONTRATS

Section L — Généralités

§ 1. — Le mot convention, ou pacte, qu'il ne faut pas confondre avec contrat, signifie, dans son acception la plus étendue, duorum vel plurium in unum placitum consensus (1). Dans un sens moins étendu, ces mots signifient toute convention autre qu'un contrat. Le contrat est donc une convention d'une nature particulière (Renvoi plus bas, § 4). Ne pas confondre la convention avec l'écrit probatoire.

(0 J., m, 13, s l. - (5) O., m, s 88. - L. 4, pr., D., DeoW. tt act., 44, 7.

(1) L. 3, pr., D., De pollicitationibus^ 30, 12.

§ 2. — Éléments des conventions. — Éléments essentiels, naturels, accidentels. — Les éléments essentiels à toute convention sont : le consentement^ la capacité, Vobjet, la cav^e.

a) Consentement. Il différencie la convention de la simple offre (pollicitatio) (2), qui n'est pas obligatoire, sauf trois exceptions (3), — Le consentement peut être vicié; en droit civil il n'en est pas moins valable, mais le droit prétorien fournit plusieurs remèdes.

b) Capacité des parties. Renvoi plus bas : des personnes en matière d'obligations ; voyez aussi Résumé, t. 1, p. 61, 63, 65.

c) Objet. L'objet d'une convention est ce à quoi chaque partie a consenti.

d) Cause. La cause d'une convention est le motif immédiat qui a déterminé le consentement de chaque partie ; c'est la réponse à la question : pourquoi a-t-on consenti ? Distinction de la cause et des motifs médiats.

Dans toute convention à titre onéreux, la cause de la convention pour Tune des parties est Vobjet de la convention pour l'autre partie. Exemples.

nEu droit romain, le mot causa, en matière d'obligations, a un tout autre sens. Il signifie : « ce qui rend la convention obligatoire » ; par exemple : des paroles solennelles.

§ 3. — Divers résultats que peut produire une convention en droit romain : créer, éteindre, modifier un droit de créance, mais non en principe créer ou transférer un droit réel. Secils en droit français.

§ 4. — Division des conventions en contrats et simples pactes. — Quels sont l'origine et le critérium de cette distinction ? Dans le droit romain ancien, il y avait contrat toutes les fois qu'une convention était accompagnée d'une « causa civilis».

Il y avait originairement trois catcsœ civiles : 1" Verba, paroles solennelles, c'est-à-dire qui étaient consacrées par l'usage et qu'il fallait nécessairement prononcer pour rendre la convention obligatoire (contrats verbis). — 2* Scrip-

(2) Même texte. — (3) L. 1, §§ 1, 2, D., eod.

turay écriture solennôlle (sens aoialogue) sur certains re gistres (contrats litteris). — 3' Res. D'abord translation de la propriété d'une chose, puis simple remise d'une chose, plus tard il suffit de l'exécution par l'une des parties du fait convenu, pour rendre la convention obligatoire à l'égard de l'autre partie (contrats réels).

A défaut de causa civilis, la convention ne constitue qu'un simple pacte qui ne crée pas d'obligation civile, et n'engendre point d'action par laquelle une des parties puisse contraindre l'autre à l'exécution. Le contrat, au contraire, c'est-à-dire la conventioa munie d'une causa civilis, crée une obligation civile et produit une action.

Plus tard la distinction devint moins nette, car on admit que certaines conventions (les contrats consensuels) produiraient une action civile, bien qu'ils ne fussent accompagnés d'aucune des trois causx civiles^ et ce en vertu du seul consentement, qui dès lors, dans ces cas là, se trouve élevé à la hauteur d'une causa civilis. Enfin certains pactes furent munis d'actions par les prudents, le préteur ou les empereurs.

Cette distinction en contrats et simples pactes, peut se justifier, au point de vue philosophique, par la nécessité d'attirer l'attention des parties et de séparer nettement la période des pourparlers du moment précis de la conclusion définitive du contrat. Mais comment l'expliquer historiquement?

Deux systèmes :

!• Système. — Tous les contrats découlent du neamm, acte par lequel le débiteur se mancipait lui-même à son créancier. C'était la manière primitive de s'obliger. Or, la mancipation contient trois éléments : la prononciation de paroles solennelles, la pesée de l'argent, la remise de la chose. — Peu à peu on considéra comme superflus deux de ces trois éléments, et l'on admit qu'un seul suffisait pour rendre la convention obligatoire, les paroles solennelles employées seules ont formé les contrats verbis ; de la remise de la chose découlent les contrats réels ; enfin de la pesée d'argent découlent les contrats litteris, l'écriture exprimant une pesée dargent fictive.

2* Système. — Le contrat primitif du droit romain fut la sponsio (paroles solennelles). Etymologie : <nrovaai, libations (4) ; la parole oblige en vertu de la sanction religieuse. Quant au nexum, ce n'était pas un contrat spécial, une manière de s'obliger, c'était une garantie que le débiteur donnait à son créancier, il lui donnait en gage sa personne même, en se mancipant à lui fiduciairement (5),

Le contrat litteris ne créant point d'obligations nouvelles, mais servant seulement à modifier des obligations préexistantes (5 bis)f peut être laissé de côté. (Voyez d'ailleurs plus bas le contrat litteris).

Contrats réels. — Le mutyLum (prêt de consommation, habituellement prêt d'argent) était autrefois toujours accompagné d'une sponsio (contrat verbis), qui seule for^, mait probablement le lien obligatoire (6) ; plus tard la nécessité de la sponsio disparut. — Le dépôt et le gage, d'abord faits par mancipation fiduciaire, c'est-à-(Jire avec clause de retraosfert, prenaient aussi la forme du vieux contrat de fiducief et étaient ainsi sanctionnes en verty du principe posé par la loi des XII tables : cum nexum faciet mancipiumque, uti lingtta nuncupassit, ita jus esto ; ce qui signifie que les engagements pris dans une mancipation sont obligatoires.

Ces contrats, ainsi que le commodat (prêt à usage) furent ensuite sanctionnés par le préteur au moyen d'actions infactum (7). Dès lors il n'y avait plus qu'un pas à faire pour admettre qu'ils produisaient même une obligation civile; ce progrès fut accompli, et les prudents, dès l'époque de Gains, reconnaissaient qu'outre l'action prétorienne in factura^ ces contrats étaient sanctionnés par une action civile, in jus (8). Ils cherchèrent alors, suivant leur habitude à baser cette solution sur l'existence d'une causa dvUis. Ils trouvèrent cette cause eiBciente dans la reSj c'est-à-dire dans la remise d'une chose, remise qui caractérise ces contrats. Puis, en développant toujours la môme idée, on admit que la res pourrait consister non seulement dans la remise d'une chose^ mais encore dans r exécution

(4) G., ni, § 193. — (5) Vappon, De lingua latina, XI, 5. — (5 bis) G., m, S 128. — (6) L. 126, § 2, J)., De V. 0.. 45, 1 . — L. 6, L. 7, D., De nçvat., 46, 2. — f7) G., IV, S§ 47, 60. * (8) Mômes textes.

d'un fait' accompli par une partie au profit de l'autre, et qu'il y aurait dans tous ces cas un contrat réel. (Voyez plus bas, contrats réels innommés).

Contrats consensuels. — Dans les deux systèmes, on s'accorde pour reconnaître que primitivement les Romains, pour conclure ces contrats, se servaient de stipulations (8 bis). Entre pérégrins, ces contrats, les plus usités dans le commerce (vente, louage, société, mandat), se formaient, selon l'usage grec, par le simple consentement. Par suite de leur fréquence, de leur utilité et de la nécessité de pouvoir les conclure entre absents, la jurisprudence du préteur pérégrin à l'égard des contrats entre étrangers fut appliquée par le préteur urbain à ceux conclus entre citoyens ; ils passèrent ainsi dxijusgentium dans le jus civile (8 ter)^ et l'on se dispensa ainsi des stipulations qui avaient l'inconvénient de ne pouvoir être faites qu'entre parties présentes.

Comme l'on voulait à toute force trouver une causa civiliSy on fut bien obligé de la voir ici dans le consentement qui fut ainsi, exceptionnellement, considéré comme la causa civilts des contrats consensuels.

Dès lors on doit définir le contrat : une convention qui créait des obligations civiles et engendrait une action civile à Vépoque oii la terminologie romaine s'est fixée. — Plus tard d'autres conventions furent munies d'action et auraient dû être rangées parmi les contrats^ mais la liste était close, la terminologie définitivement arrêtée. On continua donc à les appeler des pactes.

§ 5. — Divisions des contrats.

4* Contrats qui se forment : re, — vérbiSy — litteris, — solo consensu.

2*» Contrats synallagmatiqueSy c'est-à-dire engendrant des obligations pour chacune des parties; — contrats unilatéraux, c'est-à-dire n'en créant que pour une seule.

3' Contrats de droit strict, — de bonne foi. Les contrats

(8 bis) Voyer notamment les stipulations empt» et venditm hereditatis, Cours de i» année, p. 184, note 8. — (8 ter) Arg., L. 7, pr., § 1, D., De pactisa 2, 14.

unilatéraux (le mutuum^ les contrats verbis et les contrats litteris) sont de droit strict. Les contrats synallagmatiques sont de bonne foi. La différence principale entre ces deux espèces de contrats consiste dans la nature de Vaction (de droit strict ou de bonne foi) qui en découle. Dans Taction de droit strict, le juge n'a à examiner en principe qu'une question simple : le défendeur est-il oui ou non tenu ; dans les actions de bonne foi, il a en outre le pouvoir de rechercher si le demandeur lui-même a bien exécuté les obligations qui résultaient, à sa charge, du caractère synallagmatique du contrat, et si par conséquent ce demandeur est en droit d'exiger du défendeur Taccomplissement intégral des obligations de ce dernier. De là un pouvoir d'appréciation plus large.

4° Contrats à titre onéreux, lorsque chaque partie doit recevoir l'équivalent de la prestation qu'elle fait, ou à laquelle elle s'oblige ; — à titre gratuit dans le cas contraire.

Subdivision des contrats à titre onéreux en : commutatifSy lorsqu'il est possible à chaque partie de se rendre compte, au moins approximativement, au moment du contrat, de son gain ou de sa perte éventuelle ; — contrats aléatoires, dans le cas contraire.

§ 6. — Division des simples pactes. V Pacta nuda (9). 2** Pacta vestita. Les pacta nuda n'engendrent point d'actions, mais seulement des exceptions, c'est-à-dire des moyens de défense, ex. : pacte de non petendo, par lequel le créancier s'engage à ne point réclamer à son débiteur le paiement de sa dette : le débiteur n'a point d'action pour contraindre le créancier à éteindre l'obligation qui subsiste jure civili ; mais si le créancier le poursuit, il le fera débouter au moyen de l'exception pacti conventi. — Les pacta vestita sont ceux qui ont été revêtus d'action soit par les prudents, (ce sont les pactes adjoints à certains contrats, pactes civils), soit, par le préteur (pactes prétoriens), soit par des constitutions impériales (pactes légitimes).

(9) L.7, § 4, D., De paciis, 2, U.

Section II. — Des contrats qui se formaient verbts. (S., III, 15. —G., III, §§ 92 et s. — D., De verborum obligationibuSy 45, 1.)

Généralités. — Les contrata verbis sont ceux dans lesquels la causa civilis consiste dans des paroles solennelles, ou plutôt ces contrats constituant la forme verbale destinée à rendre obligatoire toute espèce de convention, et par suite à en faire un contrat.

Il y avait trois contrats verbis (c'est-à-dire trois formes verbaleSy.. etc.), deux spéciaux à certaines conventions, le troisième s'appliquant à toutes les conventions.

1* Jurata promissio liberti (l). — C'était la promesse par serment, faite par Tesclave affranchi qui s'engageait à accomplir certaines operœ au profit de son maître.

2* Dictio dotis (2). — Promesse de constituer une dot. Ces deux formes, dans lesquelles le débiteur parlait seul, qu tout au moins parlait le premier, ont disparu sous Justinien .

3* Stipulatio. Développons cette troisième forme.

§ 1, — De la stipulation. — Cette forme de contracter consiste en une interrogation solennelle faite par le créancier et en une réponse congruente faite par le débiteur (3). — Stipulator (créancier) ; promissor (débiteur). Étymologie (4).

L'interrogation et la réponse devaient être : !• Solennelles. — D'abord on ne se servit que du verbe spondeo (qui resta toujours réservé aux engagements entre citoyens), puis on admit d'autres expressions que les pérégrins purent employer, puis il fut permis de stipuler en d'autres langues que le latin, enfin Suppression de toute forme solennelle, sauf la nécessité d'une interrogation et d'une réponse (5). — 2* Concomitantes, c'est-à-dire non sépa-

(1) Voyez Gaius, Epitome^ dans le Bréviaire «d'Alaric. Giraud^ Enchffr.,, p. 226. — L. 44, D., De libérait causa, 40, i2. — L. 7, pr., et §§ 1 à 4, D., De op. lib,, 38, 1. — (2) Giraud, Encàyr., p. 226. — U., 6, §§ i, 2. ^ V., §§ 99 et 100 — Térence, Andria, V, 4, Ters 47, 48. — L. 25, L. 44, § I, L. 46, § 1, L. 59, pr., D., De jure dotium, 23, 3. — L. 6, C, De dotis ptvmis- «onf, 5, il. - (3) P., II, 3. — J..pr.,h. t. - G., III, §92. — (4) J,, eorf. — P., IV, 7, § 1. — Uidore de Séville, Origines, V, 24. — Festus, V. — Varron, De lingua latina^ IV, 36. — Molière, Dépit amoureux, IV, 4, Vers 28 et p. - (5) G., III, §§ 92 à 94. — L. i , § 6, D., h. t. ~ L. iO, C, De cont, stip,^ 8, 38.

rées par un intervalle de temps notable (6). — 3* CongruenteSy c'est-à-dire que la réponse doit-être conforme à la demande. Cette congruence doit exister : a) en la forme ; primitivement le débitear devait employer le môme verbe que le créancier ; ex. : spondes-ne ...? — spondeo (7). — 6) quant au fond ; renvoi à l'étude du consentement. — 4" L'interrogation et la réponse devaient encore être faites entre présents (8).

§ 2. — Obligation et action qui naissaient de la stipulation; nature juridique des contrats formés par sti^ pulation. — L'obligation est unilatéralCj l'action est Idicondictio certiy ou lacondictio incerti (appelée souvent actio ex stipulatu) (9), suivant que l'objet promis est un certum ou un incertum. La cause de l'obligation reste dans l'ombre, mais si l'obligation est réellement sans cause, (ex. : le créancier stipule par avance le remboursement d'une somme qu'il doit prêter au débiteur, et qu'en fait il ne lui verse pas), le préteur donne au débiteur l'exception de dol ; le droit impérial alla plus loin et donna au débiteur l'exception non numeratse pecuniss qui rejette sur le créancier la nécessité de prouver la cause de l'obligation, lorsqu'il s'agit de dette d'argent ou de choses fongibles (10).

La stipulation est plutôt une manière de contracter qu'un contrat spécial. Toute convention revêtue des formes de la stipulation devient un contrat^ et ce contrat est nécessairement verbaly — unilatéral^ — de droit strict. — Dans les stipulations, on finit par se préoccuper essentiellement de l'intention des parties, pourvu toutefois qu'on pût faire ressortir cette intention des paroles employées (H). D'un autre côté les stipulations peuvent recouvrir toute espèce de contrat. Il convient donc d'étudier à propos des stipulations le consentement et V objet. (J., De inutilibus stipulationibuSy III, 19.)

(6) L. \2, pr., D., De duobus reis, 45, 2. r- L. 1 , § 1, C, h. t. — (7) Comp. L. 1, § 2, D., b. t. — (8) J., m, «9. g 12. — L. 1, pr., D.. h. t. ~ L. 14, C, De cont, siip., 8, 38. — (9) J., pr., h. t. — (!0) L. 2, i 3, D., De doit mail except., 44, 4. — J., § 2, h. t — C, De non num, p^., 4. 30. — L. 34, D., De reg. jur., 50, 17. — L. 82, L. 41, pr.. L. 94, L. 126, S 2, D., h, t.

§ 3. — Du consentement. — Des cas où le consentement fait défaut : absence de volonté ou d'intention sérieuse, — défaut de congruence quant au fond, entre l'interrogation et la réponse ; développement (12), — enfin erreur. En droit français Terreur rend le contrat inexistant lorsqu'elle porte sur la nature du contrat ou sur son objet même ; elle est une cause d'annulabilité lorsqu'elle porte : 1* sur les qualités substantielles de l'objet ; 2** sur la personne, si la considération de la personne a déterminé la formation du contrat (13). En droit romain, malgré la généralité apparente des textes (14), il faut distinguer :

V Error essentialis, portant sur la nature du contrat, ou sur la personne physique du contractant, ou bien encore in ipso corpore rei( 15), enfin sur le prix, lorsque le promettant l'a cru moins élevé qull ne l'était réellement (16). Cette erreur annule radicalement le contrat.

2"" Error concomitans ou minus essentialis^ portant sur d'autres points et qui n'annule pas de plein droit le contrat. Exemples : erreur sur la matière dont est formé l'objet (17). Pourtant, dans ce cas et dans l'hypothèse d'une vente, Ulpien annulait radicalement le contrat (18). Paul n'admettait qu'une indemnité (19). — Cette dernière solution est applicable à Terreur sur d'autres qualités de l'objet (20). L'erreur sur le motif laisse le contrat parfaitement valable (21) ; il en est de même de Terreur sur la cause, mais dans ce dernier cas, s'il n'y a point de cause, la victime de Terreur pourra opposer l'exception de dol, ou une exception in factum^ voire même, le cas échéant, l'exception non numeratœ pecuniœ (22). — Dans tous les cas elle a la ressource de la restitutioin integrum que le préteur peut lui accorder, cognita causa, pour réparer les conséquences d'une erreur préjudiciable et excusable.

(12) L. 83. § 4, L. 1, §§ 3, 4, L. 12, D.. h. t. - J., § 6, § 18, h. t. — (13) Art. 1110 et 1117, C. civ. — (14) L. 116, § 2, D., De reg. jur., 50, 17.

— L. 57, D., De obi. et act., 44. 7. — (15) L. 18, pr., § 1, L. 32, D., De reb. cred,. 12, 1. — J., § 23, h. t.» — L. 83, § 1, L. 137, § 1, D., h. t. — L. 9, D., Decontr. empi., 18, i. — (16) L. 52, D., Locati, 19, 2. — (17) L. 22, D., h. t. — (18) L. 9, § 2, L. 14, D., De cont. empt, 18, 1. — (19) L.^1, § 2, D., eod. — (20) L. 10, D.,eod. — (21) L. 65, § 2, D., De cond. indeb., 12, 6. — (22) J,, IV, 13, § 1. ^ L. 2, § 5, D., De doli nuili excepi., 44, 4.

— L. 177, D., De reg.juris, 50, 17.

Les cas d'application sont nombreux en matière de procédure (22 bis) ; mais, en dehors de la procédure, les textes ne citent que de rares exemples de restitution accordée pour cause d'erreur (22 ter).

Dans quels cas Terreur est-elle excusable ?

a) Erreur de droit. En principe elle n'est pas excusable (23), surtout s'il s'agit de faire un gain (24), sauf pour les mineurs (25) ; s'il s'agit d'éviter une perte, l'erreur de droit est excusable chez certaines personnes (26).

b) Erreur de fait. Elle peut être excusable lorsqu'elle porte sur le fait d'autrui (27).

§ 3. — Des vices du consentement.

l. — Du (loi. (D., De dolo malo, 4, 3. — C, eod.y 2, 21). — Le dol (dolus malus) consiste en des manœuvres employées pour tromper (1). Le dol produit une erremr qui, par hypothèse, est minus essentialis^ et qui par suite ne détruit pas le consentement. Le dol n'annule pas, en principe, le contrat ; cependant il faut trouver un remède pour donner satisfaction à Téquité. Divers procédés employés par les Romains ; étendue de la réparation obtenue.

A) Procédés employés pour réparer le préjudice causé par le dol.

r Negotiastrictijuris. (Ex. : stipulation). — Le remède consistait en des stipulations par lesquelles les parties se promettaient l'une à l'autre de ne commettre aucun dol ♦^t s'engageaient à payer des dommages-intérêts, le cas échéant i2). ~ Puis, le préteur donna à la victime Vexcej^ tion de dol pour repousser Taction de l'auteur du dol, dans le cas où le contrat n'avait pas été encore exécuté (3). —

(22 bis) Voy. les textes cités par Maynz, t.i,§160,nole 32.— (22 ter) L. 1, §§ 1, 6, D., Quod faUo tutore. 27. 6. — L. 1, § 17, D.. De seDorat, 46, 8. __ (23) L. 0, pp., § 5, D., Dejuris et facti i(pior.,22, 6. — L. Î2, G., eod,, 1^ 18. - (2*) L. 7. L. 8, D., eod. -^ (25) L. 7. § 6, D.. Deminoriùus, 4, 4. — L. Il, C, Dejuris et facti ignor., 1, 18. — ^26) L. 8, L. 9, D.. eod. — L. 8, a, eod. — L. 2, § 7, D., De jure fisci, 49, 14. - (27) L. 3, pr., L. 5, 1)., De juris et facti ignor.y 22, 6.

(1) L. 1, §§ 2, 3, D., n. t. — Fostus, 5. — (2) Cîcér., De Officiis, I, 10, et UI, 15. — L. 121, pp., D.,De V. 0., 45, 1. — L. 19, § 1, D., Judicatum solvi, 46,7. — L. 44, § 5, O., FamiL ercis., 10, 2. — Otelli, Inscriptions 4374,4390, 4391. 4821. — Minucius, De orthographia, — {^) G., IV, 116, 119. — J., IV, 13, pr. — D., DedoU mali except., 44, 4.

Enfin, pour le cas d'exécution déjà effectuée, il créa à le fin de la République Vaction de dol (4).

Particularités de Faction de dol. — a) EW^esi arbitraire^ c'est-à-dire que le juge commence par déterminer, par un arbitrium ou jussus, les satisfactions que le défendeur doit équitablement fournir au demandeur pour être absous ; à défaut de satisfaction, condamnation pécuniaire équivalente (5). — b) La condamnation entraînait Cinfamie (6).

— c) L'action n'est possible que contre l'auteur du dol (7).

— d) Elle ne dure qu'une année utile à partir de la découverte du dol ; plus tard deux, et peut-être quatre années continues (8). Après Tannée, action in factum, mais seulement dans la mesure de Tenrichissement du défendeur (9).

— é) Elle n'est possible que si aucune autre action n'est ouverte (9 bis), — f) Elle ne procède contre les héritiers de Fauteur du dol que dans la mesure de leur enrichissement (10).

2° Contrats de bonne foi. — Si le contrat n'est pas encore exécuté, la victime du dol n'a pas besoin ici de l'exception de dol pour se défendre contre Faction de son adversaire, auteur du dol, parce que cette exception est sous-entendue dans la formule des actions de bonne foi {quidquid ob eam rem dare facereve opportet ex bona pide) (11). — Si le contrat dolosif a été exécuté, la victime a contre son cocontractant, auteur du dol, l'action même qui naît du contrat intervenu entre eux, à l'effet de faire réparer le préjudice (12), Donc Faction de dol n'est pas nécessaire ici, sauf le cas où le dol émane d'un tiers ; alors action de dol contre ce tiers (13). D'ailleurs Faction du contrat intervenu est plus utile, lorsqu'elle peut être intentée, c'est-à-dire lorsque c'est le cocontractant qui a commis le dol, car cette action passe contrôles héritiers, même s'ils ne sont pas enrichis par l'acte; sectes de l'action de <lol (13 bis). Justinien se trompe donc lorsqu'il dit (J., IV,

(4) Cicér., Dénatura Deorum, HI, 20 ; De officiis III, U. —(5) L. 18, pr., §§ 1, 4, D., h. t. — (6) J., IV, 16, § 2. - L. 1, pp., D., De his qui notanlur, 3, 2. - (7) Ccmp. C. civ., art. 4116. — (S) L. 8, G., h. t. — Comp L. ull. G., De temp. in integ, restit., 2, 53. - (9) L. 28, L. 29, D;, h. t. — (9 bis) L. 1, § 1, D., h. t. — (10) L. 26, L. Sj7, D., h. t. — (11) L. 84, § 5, D., De fegat. 1«>, 30. — (12) L. 9, pr., D., h. t. — L. 10, C.,De resdnd. ifiirf.,4, 44. — (*'A^ L. 18, § 3, D., h. t. — (13 bis) Voy. ci-dessus, texte et noie 10.

12, § 1) que si le de cujus a agi dolosivemeiit, Taction du contrai ne passe point contre ses héritiers, s'ils ne sont point enrichis par le dol.

Remarque. — Outre l'action de dol, la victime peut encore invoquer la restitution in mtégrum, et doit même y avoir recours de préférence, à cause du caractère infamant de Faction de dol (14). Mais le préteur ne restitue guère les majeurs, pour cause de dol, que contre les jugements obtenus par dol (ioj.

B) Étendue de la réparatioji obtenue par la victime du dol, soit par V action de dol, soit par Vaction du contrat irtervenu.

S'il s'agit de dolus dans causam contractui, c'està-dire d'un dol qui a déterminé la partie à contracter, les choses doivent être remises dans l'état pi imitif (résolution du contrat). Si cela n'est pas possible, la partie lésée obtient une indemnité pécuniaire équivalente. — En cas de dolus incident au contraire, c'est-à-dire de dol qui a rendu l'acte plus onéreux, par exemple qui a fait acheter plus cher, elle n'a droit qu'à une indemnité (tO).

En cas de dol réciproque point d'action (17).

Remarque. — Le dol n'annule pas de plein droit le contrat, même si c'est un contrat de b. /"., car c'est l'action même de ce contrat que l'on emploie pour obtenir réparation. Explication des textes qui paraiissent contraires à cette doctrine (18).

II. — De la violence, ou plutôt : de la chalxte, (metvs . (D., Quod metus causa, 4, 2. — C, De his quœ vi, metusve causa gesta sunt, 2, 20.)

La crainte n'exclut pas le consentement (1) ; et, en droit civil, l'acte accompli par crainte est valable. Mais le préteur ouvrit des voies de recours à la victime de la violence.

(14) L. 7, § 1, D., De in irUegr. restit., 4, 1. — (15) Arg. L. 38, D., b, t. — (16) L. 7, pp., l)., h. t. — L. il. §5, L. 13, §4, L. 32, I) . De acf.empf. 19, t. — L. 12, § 1. I)., De jure dot., 23, 3. —(17) L. l.ïi. pp.. D , DrrPf/. juri.^, 50, 17. — (^8) L. 16, § 1. U., De minor,, 4, 4. — L. 3, § 3. O., Pm socio^ 17, 'i. — L. 1, L. -i, C , De rescind. ven'd,^ 4, 44. — L. l>, S -*« TJ., IM auctor. tut., 20, 8.

A) Contrats de droit strict. — S'il n'y a pas encore eu d'exécution, exceptio metus par laquelle le violenté repousse Faction (2). En cas d'exécution, la victime peut intenter Taction qtwd metus causa (3), ou l'action de dolo (4), ou enfin demander ia restituiio in integrum (5).

B) Contrats de bonne foi. — Les ressources précédentes ne sont pas nécessaires ici, du moins contre le cocontractant ; si le contrat n'a pas encore été exécuté, l'exception est sous-entendue dans la formule ; s'il y a eu exécution, l'action même du contrat fera obtenir réparation (6). Mais l'action et l'exception quod metus causa peuvent être employées même contre les tiers non complices delà violence, avantage que n'ont pas l'action et l'exception de dol.

De Vaction quod metus causa. Cette action appartient î\la victime de la violence et à ses héritiers, contre l'auteur de la violence in solidum ; contre ses héritiers, in quantum locupleliores facti sunt ; enfin contre toute personne ad quam res pervenit. Cette action peut donc préjudicier à des tiers innocents de la violence (7). Cette solution est équitable, le violenté méritant en somme encore plus d'intérêt que le tiers même de bonne foi.

Nature de l'action quod metus causa. Elle est personnelle, mais rédigée comme une action réelle {in rem scripta) c'est-à-dire que le nom du défendeur ne se trouve pas dans Vintentio delà formule (8). Elle est prétorienne, in factum, arbitraire (9), au quadruple (10), annale (11). A quelles conditions cette action est-elle donnée ? — a) II faut que le demandeur ait accompli un acte qui lui préjudicie. — b) Que cet acte ait été déterminé par la violence. La violence doit être : injuste (12), de nature à faire impression sur une personne raisonnable (13) ; si le con-

(2) J., IV, 13, § 1. - (3) Cicér., In Verrem II, 3, 65. — (4) L. 9, § 2, L. 21, §§ 4, 5,6. D., h. t.— (o)L.9,§§l, 4, 8, L. 21, §§ 5, 6, D., h. t.— L.3, C, h. t. — (6) L. 1, L. 8, C, De rescind. vend., 4, 44. — L. 21, § 4, D., 11. t. — (1) L. 14, §5, D., h.t. — C.civ., arf. 1111.— (8) L. 9, §8, L. 1, S 8, L. 14, § 3. D., h. t. — L. 2, § 1, D., De doit mali et metus except,, 44, 4. -(0) J., IV, 6, §31. — L. 9, § 9, L. 14, §§3, 4, D., h. t. -(10)J., IV, ti, § 27. - L. 2i.§2, D.,h. t.— L. 14, § 7, D., h. t. — (11) L. 14, §§1 et 2, D.,h. t. —(1;:) L. 3, § 1, L. 23, §2,D., h. t.-L. 9, L. 8, § 3, L. 6, D., h. l. — Art, 1112, G. civ. — L. 22, D., De ritu nuptiat*um, 23, 2. — C. civ., art. 1114. — L. 8, C, h.t.

trat extorqué a été exécuté après la cessation de la violence, point d'action (14) ; la promesse faite à celui qui nous délivrera du danger est obligatoire (15).

Celui qui pourrait opposer Texception metics s*il était actionné, peut prendre les devants et intenter Faction metus causa, notamment pour se faire libérer de Tobligation qu'il avait contractée (16). On peut aussi intenter laction de dol contre Fauteur de la violence, car la violence contient un dol (17), ou demander la restitution in iniegrunij souvent plus avantageuse, notamment en cas d'acceptation ou de répudiation d'hérédité (18), et en cas d'aliénation, si l'acquéreur est insolvable (19).

Résumé : en droit romain, l'action mettùs est donnée même contre les tiers ; secus de l'action de dol. En droit français, les actions en rescision pour cause de dol peuvent-elles réagir contlre les tiers, comme celles données pour cause de violence, d'erreur ou de lésion (20) ?

§ 4. De l'objet de lastipulatioUy ou plxis généralement de V objet des contrats et des obligations : fj., De inutilibus stipulationibus, III, 19. — D., De vei^borum obligationibus, 45, 1.)

A quoi a-t-on consenti ? A s'obliger ; voilà l'objet du contrat. — A quoi s*est-on obligé? Voilà l'objet de l'obligation ; c'est toujours un fait actif ou passif. Les stipulations, étant une forme de contracter plutôt qu'un contrat spécial, et pouvant renfermer toute espèce de contrat, on peut, sans inconvénient, étudier (comme l'ont fait les Romains) l'objet de l 'obligation en se demandant quels caractères devait présenter le fait promis par stipulation (ou par un autre contrat) pour, que le contrat fut valable.

1** Le fait promis devait être possible (1). — L'impossibilité absolue, et l'impossibilité relative au stipulant annulent l'obligation, mais non pas l'impossibilité relative an promettant seulement (2). — Diverses applications. — On .

04)L.2,C.,eoûr. — G. civ.arl, 1115. — a5)L. 9. §l,D.,h.t. — (16) L.

— L. 85, D., De adq, het\, 29, 2. — (19) L, 9, §§ 4 et 6, D., h. t. — JLu 16,

pr., §§ 1, 3, D., De minoribus, 4, 4. — C, /« guib. causis, 2, 41. — L. 6, D.,

. De dolo, 4, 3. — (20) Voy. Marcadé, art. 1116.

(1) L. 185, D., De regjuris, 50, 17. — (2) L. 137, § 4, D., h. t. — J., § 1 h. t. — G.,ni, § 97.

peut stipuler une chose future (3). Cependant, on ne peut contracter ni sur sa propre succession (4), ni sur celle d'autrui du vivant du de cujus, à moins qu'il n'y consente et ne persévère dans cette approbation jusqu'à son décès (5). Application de la règle aux obligations de donner une chose qui est hors du commerce (impossibilité légale), soit absolument (6), soit relativement au stipulant (7), soit relativement au promettant (8). — La stipulation est nulle en cas d'impossibilité absolue, même si le stipulant était de bonne foi (9). L'obligation serait valable au contraire de la part d'un vendeur qui se serait sciemment obligé à livrer une chose hors du commerce à un acheteur de bonne foi, parce que le vendeur, outre son obligation de livrer, s'engage implicitement à ne commettre aucun dol et qu'il en commet un en promettant sciemment une chose hors du commerce (10). — La stipulation nulle reste nulle, bien que la chose tombe ultérieurement dans le commerce (il). Lorsque la chose sort du commerce après la'stipulation, mais avant l'exécution, l'obligation reste valable si la chose est soitie du commerce par le fait, ou après la mise en demeure (mora) du promettant (12). Autrement, l'obligation s'éteint. Renaît-elle si la chose rentre dans le commerce? Non (après controverse) (13). Si, après la stipulation, la chose devient par ailleurs la propriété du stipulant, l'obligation subsiste (14), sauf l'application de la maxime : du(is lucrativas causas in eumdem hominem et in eamdem rem concurrere non posse (15). On peut stipuler, pour le cas où elle tomberait dans le commerce, une chose qui est hors du commerce d'une manière relative (16).

2* Le fait promis devait être licite (17). — La stipula-

(3) L. 8, D., De cont: empt., 18, 1. — (4) L. 19, C, De pactis, H, 3. — (5) L. 30, Ceofi. — Voy. G. civ., art. 791, 1130, 947, 1082 et s. — (6) J., § 2,~Tï. t. — (7) G., Ne christianum maucipium Judxus haôeat, 1, 10. — L. 62, D., De cont, empt,, 18, 1. — J., § 2. — L. 11, § i6, D., De legatis^ 3», 32, — L. 34, D., h. l. — (8) Môme lexle. — (H) J., § 2. — (10) J., Ill, 23, §5. — L. 4,D., De coût, empt., 18, i. — (H) J., § 2. — L. 29, D., De retf. juris, 50, 17. — (12) J., § 2. — L. 23, L. 22, § 1, L. 91, pp., §§ 1, 3, D., h. t.— (13) L. 98, §8, D., De soluL, 46, 3.- L. 83, §5, D.,h. t. — (14) L. 19, D., h. l. — (15) L. 83, §6, D., h,t. — L. il,\}„DeobLei act., 44, 7. — J., n, 20, § 6. - (16) J., § 2. - L. 83, § 5, L. 31, D., h. t. — (17) J., §24. — L. 53, § 1, D., h. t.

tioii est nulle, même si le fait devient plus tard licite; exemple (18).

3^ Le fait promis devait être déterminé (19). — Cependant lorsqu'une personne promet une dot dont elle se réserve de déterminer le chiffre, et lorsqu'un père de famille promet simplement de doter sa lille, la stipulation est valable et le chiffre de la dot est estimé boni viri arbitratu (20).

4"* /Le fait promis devait présenter un avantage pécuniaire pour le stipulant {^i) (Théorie des stipulations pour autrui). — Celui qui stipule pour autrui peut vouloir : 1** soit acquérir la créance à autrui, ce qui n'est pas possible, à cause du principe romain de la non-représentation dans les actes juridiques (22) ; 2** soit acquérir la créance et par suite Faction pour soi-même, ce qui n'est pas possible à cause du défaut d'intérêt (23). — De ces deux idées il résulte que la stipulation sera valable : 1° si le stipulant a pu représenter celui pour qui il stipule, ce qui arrive pour les alienijuris stipulant pour la personne en la puissance de laquelle ils se trouvent (24) ; 2^ et qu'elle sera encore valable si le stipulant a intérêt à stipuler pour autrui ; exemples (25). Celui qui stipule pour autrui peut dans tous les cas acquérir une action pour lui même, en stipulant une peine qui devra lui être payée au cas d'mexécution de la première stipulation qui reste d'ailleurs nulle ; mais la seconde est valable et conditionnelle (26). — La stipulation sibi aut Titio a pour effet de constituer Titius mandataire irrévocable pour recevoir paiement [adjectus solutionis gratia) (27). — Les Sabiniens validaient pour le tout la stipulation sibi et Titio en retranchant : et Titio. Les Proculiens, qui l'emportèrent, la validaient seulement pour moitié (28).

(18^ J., I, 10, § 2. — t.lO) L. 04, L. 95, D., h. t. - (20) L. i. L. 3, G. De dotis promissione, 5, 11. — L. 22, § 1, D., De reg, juris, 30, 17. —

(21) J.,S§*, 19, ;^0. —G., m, § 103, §S 110 îi Wo, — G. civ., ai-l. 1119.—

(22) L. 11, D., De oblig, et actionibus, 44, 7. — J., § 19. — L. 6, G., Si guis atteri, 4, 50. — (23) J., § 19. — L. 38, § 17, D., h. t. — L. 3, G., De inutu. siip., 8, 39. — Art, 1119 G. civ., aux mots : en son propre nom, — (24) J., §^ 1, 4. — L. 39, D., h. t.— Vinnius, Instit.. ITI, 20, § 4. — (25) L. 38, §P 20, 22, D., h. t. — J,,^ HO. — J., I, 24, pr. — (26) J., S 19, in fine, r- (27) J., § 4. G., III, §§ 110 à 115. — (28) G., III, § 103. — J., § 4. — L. 110, D., h. t. — L. 64, D., De cent, empt,, 18, 1.

Remarque. — Par exception, dans certains cas, en matière de contrats de bonne foi, on n exige pas chez le créancier un intérêt pécuniaire ; un intérêt d'affection suffit pour qu'il puisse exercer Faction du contrat (28 bis) .

5** Le fait promis devait être le fait personnel du promettant (29). (Théorie des promesses pour autrui). — Celui qui promet le fait d'autrui peut avoir, soit : V l'intention d'obliger autrui, ce qui n'est pas possible à cause du principe de la non-représentation. De là résulte que Ton pourra obliger autrui dans les hypothèses exceptionnelles ou l'on a admis qu'on pouvait représenter autrui (30) ; 1^ soit l'intention de s'obliger soi-même a faire EN SORTE qu'un tiers exécute un fait déterminé. Cette promesse porte au fond sur un fait personnel au promettant (faire en sorte que...), elle devrait donc être valable ; pourtant, sauf de rares exceptions (31), les Romains interprètent la promesse comme portant sur le fait d'autrui et l'annulent {Slbis), à moins que le promettant n'ait expressément indiquéqu'il promettait rfe faire en sorteque.,.{3^). S'il s'est engagé personnellement à payer une certaine somme (clause pénale) pour le cas où le tiers n'accomplirait pas le fait promis, cet engagement est toujours valable (33).

Remarques. — Lorsqu'on stipule ou qu'on promet pour soi, l'acte profite ou nuit aux héritiers (34). Mais on ne peut stipuler ou promettre pour ses héritiers seulement^ ce serait stipuler pour autrui, ou promettre le fait d'autrui (35). On ne peut stipuler en principe pour Vun seulement de ses héritiers^ ce serait avantager l'un de ses héritiers, ce qu'on ne peut réaliser que par un acte de dernière volonté. Exception pourtant s'il s'agit d'une obligation de faire (36), On ne peut jamais j^rome^/re pour l'un de ses héritiers (37).

§ 5. — Division des stipulations, ou plus généralementy des obligations contractuelles. (J., III, 15. — D., De verborum obligationibus, 45, 1.)

(28 bis) L. 71, D., De evicL. 2i, 2. — (29) J., §§ 3, 21. — C. civ., art 1119. — (30) J., IV, 7, § 2. — (31) L. 81, D., h. t - (31 Ois) Secus en droit français, par application de Tart. 1157. — (32) J,, § 3, h. t. — (33) J., § 21. — (34) L. 13, C, De cont, et com. stipuL 8, 38. — L. 17, § 5, D., Depactiê, 2, 14. - L. 38, § 14, D., h. t. - (35) G., 111, § 100. - (36) L. 137, § 8, D., h. t. -(37) L. 56, § 1, D., h. t. — Comp. C. civ., art. 1121.

Stipulations : a) pures ; — b) à terme ; — c) conditionuelies ; — d) alternatives ; — e) facultatives ; — f) avec clause pénale. Renvoi à la pluralité cVobjets pour les trois derniers cas.

A) Stipulations (ou obligations contractuelles) pures.

B) Stipulations (ou o. c. ) à terme.

a) Du terme suspensif. — C'est une date fixée dans Tavenir, ou un événement futur mais certain,. qui retarde seulement l'exigibilité de la créance, mais non pas sa naissance (1). Diverses espèces de terme. — l'^Terme exprès terme tacite (2). — 2"* Terme conventionnel, terme légal (2 6/5) — 3° Terme certain, terme incertain (dans ce dernier cas l'événement prévu se produira certainement, mais à une date inconnue) (2 ter), — On ne pouvait autrefois stipuler ou promettre pour après sa mort {nam inelegans visum est ex heredis persona incipere obligation nem) (3). Ce motif laisserait supposer que très-anciennement les Romains considéraient le terme comme retardant la naissance même de la créance ; cette idée abandonnée bientôt en matière d'obligations, où elle est fausse, persista en matière de droits réels (3 bis), — Terme en faveur du débiteur, ou en faveur du créancier, intérêts pratiques (4).

b) Du terme extinctif (5). Jure civili, l'obligation n'est pas éteinte à l'arrivée du terme, mais le préteur donne au débiteur l'exception doit mali ou pacli convenii. — Comparaison de la stipulation d'un annuum (rente viagère) et du legs d'un annuum. L'obligation née de la stipulation est une, incertaine, perpétuelle ; celle née du legs est multiple^ certaine^ temporalité (6). Si la rente avait été stipuléepowr un nombre d'années déterminé, les Romains décomposaient l'opération en autant de stipulations à

(1) J., § 2, h. t. — (2) J., 5 5, et m, 19, § 27. — (2 bis) U., 6, § 9. — (2 ter) Voy, Cours de première année, Résumé p. 151 et 1*20.— (3) J., lU, 19, § 13 et 15. — G., m, § 100, et II, § 232.— J., Il, 20, § 35.— (3 bis) Voyez Résumé, t. 1, p. 113, note 2. — (4) L. 41, § 1, D., h. t. — L. 17, L. 27, D., De reg, jm^is, 60, 17. — C. civ., art. 1187. — L. 1, § 22, D., Deposili, 16, 3.— L. 15, D., De annuis legatis^ 33, 1.— L. 70, D., De solut., 46, 3.— (5) Voy. Résumé, t. I, p. 173 et s. — (6) J., § 3, h. t.— L. 16, § 1, D., h. t. —Voy. aussi Résumé, t. I. p. 171 in fine et 172, note 8.

terme suspensif certain, qu'il y avait d'années (7). Quand le terme est-il censé accompli ? Distinctions (8).

C) Stipulations (ou obligations contractuelles) conditionnelles (8 bis). — La condition suspensive est un événement futur (9) et incertain (10) qui suspend \dLnaissance, V extinction, ou la résolution du droit. Développement (11). Actes qui ne peuvent être affectés de la condition (actes légitimes) ; Tinsertion d'une condition suspensive ou d'un terme suspensif les rend nuls (12). — Les circonstances indispensables à l'efficacité de l'acte en vertu de sa nature même, ne sont pas des conditions véritables, alors même qu'on les aurait exprimées sous forme de condition (13). Exemples de conditions véritables. Diverses espèces de conditions.

a) Conditions expresses ou tacites. La promesse de constituer une dot est toujours subordonnée à la condition tacite : si nuplias sequantur (li).

b) Condition suspensive [a qua), — condition résolutoire [ad quam). La première suspend la naissance du droit ; la seconde suspend Tanéantissement rétroactif (résolution) du droit (15). On pourrait concevoir aussi une condition purement extinctive (analogue au terme extinctif) dont l'effet se bornerait à éteindre le droit pour l'avenir (15 bis).

Comparaison du terme suspensif et de la condition suspensive en matière d'obligations (16). Intérêts pratiques: l** Celui qui paie par erreur avant l'arrivée de la condition a la condictio indebiti; seciis de celui qui paie par erreur avant le terme (17) ; 2"* Avant Justinien, le créancier qui

(7) L. 140, § !,D.,h. LH (8) L. 138, pp., D., h. t. — C, com., art 143.— J., ni, 19, § 26. — L. 14, L. 72, § 2, L. 124, D.. h. t.— (8 bis) Comp. Résumé, t. !, p. 149, 150, MO, 173. — (9] L. 39, I)., De rébus creditis, 12, 1. — J..§ 6.— (10) L. 28, §5, D., Dejudiciis, 5, 1.— (H) L. 22, pr., li,,Quando dies légat cedat, 36, 2. — L. 45, § 2, D., h. t. — (12) L. 17, D., De reg. juris, 50, 17. — (13) L. 09, L. 21, D., De coud, et dem., 35, 1. — L. 22, § 1, D., Quando dies légat, cedat, 36, 2. — L. 19, § 1, L. 69, D., De hered. instit., 28, 5, — (14) L. 4, § 2, D., De padù, 2, 14. -- (15) L. 2, D., De in diem addid., 18, 2. — L. 1, D., De lege commis., 18, 3. — (15 bis) Voy. •feusei Résumé, l. 1, p. 173,— (16) J., III, 19, §â 2, 4.— L.213, D., De verb. signif., 50, Iti. — (H) L. 10, L. 16, D., De cond. indeb., 12, 6.

agissait avant le terme perdait son procès par suite d'une pliis petiiio, et ne pouvait le recommeiicer, car il avait éteint son droit en le déduisant en justice; — secùs de celui qui agissait avant la condition ; il perdait à la vérité son procès, mais il pouvait le recommencer utilement après l'arrivée de la condition, car il n'avait pu déduire en justice un droit qui n'était pas encore né (18).

Effets de la condition pendante (18 bis) ; l'obligation n'est pas encore née. — Rappel des deux conséquences précédentes, et de plus : 1"* La perte de la chose, arrivée par cas fortuit pendente conditione, empêche l'obligation de naître. Conséquences dans la théorie des risques (renvoi plus bas, Ve)Ue, Appendice I ) (19) ; 2° Si le débiteur conditionnel remet la chose due au créancier avant l'arrivée de la condition, le créancier n'acquiert ni la possessio ad tisucapionem, ni les fruits de cette chose (20). — Cependant, par suite de la rétroactivité de la condition, rétroactivité admise dans les obligations conditionnelles {seciis dans les legs), la maxime : non est debitum, spes est tantum debiticm iri, ne doit pas être prise à la lettre ; môme pendente conditione il existe un germe d'obligation. Conséquences (21).

Quand la condition est-elle réputée accomplie ?

P Lorsque l'événement prévu arrive ; 2" dans le cas de condition négative, lorsqu'il est certain que l'événement prévu n'arrivera pas ; 3"* lorsque celui qui avait intérêt à ce que la condition ne s'accomplît pas, l'empêche de se réaliser (21 bis).

' Effets de la condition accomplie. Théorie delà rétroactivité de la condition. — Si l'on appliquait rigoureusement l'idée que la condition accomplie rétroagit, c'est-à-dire que l'obligation est censée avoir été pure et simple dès le jour du contrat, le principe : non est debitum,.. etc. disparaîtrait. Mais ce n'est qu'à certains égards que les Ro-

■ (18) L. 43, § 9, D., De x'mitio edioto, 21,1.— L. 30, D., De solid., 46, 3.— J., IV, 6, § 33. — (18 bis) J., § 4, h. t. — (19) L. 8, D.. Dp periculo et cam., 18, ô. — L. 14, pr., D., De novat., 46, 2. — (20) L. 8, pr.,D.> De periculo et commodo rei venditx^ 18, 6. — (21) L. 45, D., i4d leg. Falcid., 35, 2. — L- 38, D., Pro socio, il, 2. — L. 13, § 5, in fine, D., De pignoribus^ 20, 1. — L. 4, pr.» D., De séparât., 42, 6. — L. 6, pr., D-, Quibus ex causis^ 42, 4. — (21 bis) L, 161, U., De reg. juris, 50, H.

mains appliquent la théorie de la rétroactivité de la condition dans les obligations contractuelles. Développement. Dans les legs, au contraire, la condition ne rétroagit pas.

Comparaison de la créance conditionnelle résultant d'un contrat, et de celle résultant d'un legs au point de vue de la rétroactivité.

1» La première passe aux héritiers, non la seconde (22), par conséquent le légataire doit être vivant au moment de l'arrivée de la condition. — 2" Le titulaire est appelé creditor dans le premier cas, non dans le second (23). — 3** Si le créancier est un alienijuris, il acquiert, dans le premier cas, pour celui à la puissance duquel il est soumis au moment du contrat ; en cas de legs c'est le moment de l'arrivée de la condition qui détermine la personne qui profite de l'acquisition (24). — 4" L'acceptilation d'une obligation conditionnelle née d'un contrat est efficace, elle ne l'est pas si l'obligation conditionnelle naît d'un legs (25).

— S** L'émancipé rapporte ses créances conditionnelles nées d'un contrat et non pas celles nées d'un legs, à supposer bien entendu que le père de eujus soit mort pendente conditione (26). — 6^ Les créanciers conditionnels en vertu d'un contrat peuvent attaquer les actes frauduleux de leur débiteur accomplis pendente conditione ; seciis des créanciers conditionnels en vertu d'un legs (27 et 28).

La créance conditionnelle résultant d'un contrat et celle résultant d'un legs diffèrent encore à d'autres points de vue.

P Dies inceiHus in testamento conditionem facit (29 et 30). — 2'' En cas de legs, la condition potestative pour le créancier et la condition mixte sont souvent réputées accomplies lorsqu'il a fait son possible

(22) J., § i in fine, h. t. et III, 19, § 23.— L. o9, pr., D., De cond., 35, 1.

— Cump. G., m, § 100. — (23) L. 42, pr., D., Ue obi. et aet., 44, 7. • (24) L. 40, D., De siip. serv., 45, 3. — L. 14, § 3, D., Quando dies légat, cedat, 36, 2. — L. 2, § 3, D., De coUaL, 37, 6. — L. 12. L. 13, | 8. O.,

De accept., 46, 4. — (27 et 28) Arg., L. 27, D., Qui et a quib., 40, 9

(29) L. 75, D., De cofid, et dem., 35, 1. — Voy. Résumé, t. I. p. 170, texte et note 33. — (30) L. 59, pp., D., De cond, et dem,^ 35, 1. — J., fii4 in fine, h. t. et III, 19, § 25. — (31) L. 14, D., De cond. et dem., 36, 1. — L, 23, D., De cond. inttit., 28, 7. — (32) L. 7, D., De cond. et dem., 35, i.

— (33) G., III, § 98. J., II, 14, § 10. - C. civ., aft. 1172, 900.

pour les réaliser : secùs dans les contrats (31). — 3^ La caution mucienne n'est usitée qu'en cas de legs (32). — 4** Les conditions impossibles ou illicites sont réputées non écrites dans les legs ; elles annulent les contrats (33). Effets de la condition défaillie. — Si Tévénement prévu ne se réalise pas, Tobligation n'est jamais née ; si quelque prestation a été accomplie, il faut restituer.

c) Condition extinctive et condition résolutoire, renvoi à la condition résolutoire en matière de vente : même renvoi pour l'explication de la stipulation prépostère.

d) Conditions potestatives, casuelles, mixtes. — La condition purement potestative (34) du côté du débiteur annule l'obligation. Quid de la condition : cum voluero (35) ?

e) Conditions positives, négatives.

f) Conditions possibles, impossibles. — La condition impossible positive annule l'obligation contractuelle (36).

g) Conditions licites, illicites. — La condition illicite annule l'obligation contractuelle, toutes les fois que son maintien pousserait à un acte illicite, ou tendrait à rémunérer le non-accomplissement d'un acte coupable, dont par suite on doit s'abstenir sans exiger de récompense (37), enfin lorsqu'elle a pour but d'entraver chez l'une des parties Fexercice d'une faculté qui, d'après la loi, doit rester entièrement libre (38).

Section IIL — Des contrats qui se formaient consensu. (J., m, 22.)

Généralités. — Les contrats consensuels, c'est-à-dire qui se forment solo consensu^ dérivés du jus gentium furent probablement admis tout d'abord entre pérégrins, puis passèrent dans \qjus civile. — Caractères de ces contrats : 1** Ce sont les plus usités dans le commerce : vente, louage, société, mandat (commission). 2' Ils sont synallagmatiques parfaits, sauf le mandat qui pourtant se présentera le plus souvent avec un caractère synallagmati-

(34) L. 8, D., Ue obL etact, 44, 7. — (35) L. 46, § 2, D., h. l. - (36) G., m, § 98. — J., m, 19, § 11. —(37) L. 7, § 3, D., De paclis, 2, 14. — L. 121, § 1, D., h. t. — (38) L. 63, § 1, L. 72, § 4, D;, De concL et dem., 35, I. — L. 2, C, De xnutiL siip., 8. 39.

que (1). 3* Ils peuvent intervenir entre absents, puisque réchange des consentements peut se faire aussi bien par lettre ou par messager que verbalement. 4* Ils sont de bonne foi, à cause de leur caractère synallagmatique (voy. plus haut p. 29).

§ 1. — De la vente. (J., III, 23. — D., De contrahenda emptione, 18, 1).

La vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige à faire avoir la libre possession d^ une chose à l'acheteur qui s oblige de son coté à transférer au vendeur la propriété d^une somme d'argent. — Donc le vendeur ne s oblige pas, (DU plutôt ne s'oblige pas toujours, à transférer la propriété (2). Cette particularité de la législation romaine s'explique historiquement par ce motif que, si le vendeur eût été nécessairement obligé de transférer la propriété, c'aurait été la propriété guiritaire, seule connue anciennement, ce qui n'eût pas permis de vendre à des pérégrins incapables d'acquérir cette propriété, en sorte que le commerce aurait été entravé. Primitivement, entre citoyens, la vente, du moins au comptant, se faisait par mancipation (2 bis), ou par deux stipulations (3).