M P.. II

A) On peut, dans la tradition, mais non dans la mancipation ou la cession in jure (2), subordonner la transmission de la propriété à un terme ou à une condition suspensifs ; on peut retenir une servitude dans toute espèce de mode d'aliénation; on peut, par la cession injure, constituer l'usufruit à terme ou sous condition extinctive, mais on ne peut, par aucun moyen, transmettre une propriété soumise à des modalités extinctives. Secus d'après Ulpien et ^us Justinien. (Voy. Résumé, t. I, p. 174 etl75).

B) Pactes qui ont pour but de créer une obligation résultant de la datio. — a) Si Tobligation consistait à retransférer Tobjet même dont la propriété a été transmise, elle était sanctionnée, en cas de mancipation ou de cession in jure, par laction fiducie ; plus tard, quelque fut le mode de transfert, par la condictio sine causa (3). — b) Si Tobligation consistait à rendre autre chose que Tobjet de la datio, ou à exécuter un fait [datio ob rem), pas d'action en principe pour faire exécuter le pacte (4), sauf le cas de mutuum et les hypothèses où Ton pouvait assimiler l'affaire à l'un des contrats déjà reconnus, (théorie Sabinienne); ex. : l'échange sera assimilé à la vente et sanctionné par les mêmes actions. D'ailleurs, si l'acquéreur ne pouvait ou ne voulait pas exécuter le pacte (5J, l'aliénateur pouvait toujours réclamer le retransfert de la propriété qu'il avait transmise, par une condictio causa data, causa noti secuta, appelée aussi condictio ob rem dati (6). Plus tard, on admit que l'équité exigeait que la prestation promise en échange de la datio fût exécutée (7) ; pour y contraindre l'acquéreur, le Préteur donna contre lui V action de dot (8), s'il y avait mauvaise foi de sa part ; en dehors de ce cas, une action in factum (9). Enfin, dans ce même but, l'action civilis (improprement appelée in factum) prœscriptis verbis, proposée par Labéon et ses disciples (les Proculiens), fut admise par la jurisprudence (10).

(2) L. 77, D., De reg. juris^ 50, 17. — (3) L. 1, C, De pactis conventis tant super dotent, 5, 14. — (4) Arg. L. 7, § 2, D., b. t. - Arg. L. 4, C., De dolo malo, 2, 21. — (5) L. 16, D., De cond. causa data, 12, 4. — (6) L. 65 § 4, D., De cond. indeô., 12. 6. — (7) L. 25, D., De prxscHpt, verb., 19, 5. — (8) L. 13, in fine, L. 1«, L. 31 in fine ; arg. L. 5, § 2 in fine, § 3, D., eo /.. — (9) L. 7 §2, O.^Depactis, 2. 14.— L. 12, L. JO, L. i, pp., D., De prxscriptis verbis et in factum actionibus, 19, 5. — L. 1, § I, D., Dererum permutatione, 19. 4. -(lu) L. 7, §§ 1, 2, D., h. L

III. Des contrats réels innommés, (D., De prœscriptis verbis et in factura actionibus, 19, 5),

A) Notions générales. — a) Division des contrats réels innommés.

1** Contrats do ut des ; type : rechange (1). Ces contrats ressemblent à la vente .

2** Contrats do ut facial. — Ex. : je vous donne une chose pour que vous affranchissiez un esclave (2). Ressemblance avec le louage.

3° Contrats facio ut fadas. — Ex. : j'affranchis mon esclave pour que vous affranchissiez le vôtre (3). Ressemblance avec le mandat (4). D'ailleurs, il y aurait dol à refuser d'accomplir le fait promis, alors que l'autre partie s'est déjà exécutée, car elle ne peut revenir sur cette exécution (4 bis^,

4** Contrats facio ut des. — Ici on n'admit pendant longtemps que l'action de dol (5) ; dans le dernier état du droit, on admit Taction prœscriptis verbis (6). Pourquoi cette hésitation dans ce cas (7) ? Selon nous, c'est parce que le contrat facio ut des ne ressemble à aucun contrat nommé.

De l'action prœscriptis verbis.

C'est une action civile, dont Yintentio incerta est précédée d'un exposé des faits (prœscriptio). De là vient son nom d'action oivilis, incerta, prœscriptis verbis; il n est pas vrai, selon nous, que les jurisconsultes romains lui aient jamais donné la dénomination, d'ailleurs certainement inexacte, d'action in factum; mais les compilateurs du Digeste, insérant des écrits de jurisconsultes qui n'admettaient encore que Taction prétorienne in factum, dans des cas auxquels on appliqua plus tard Taction civile, prœscriptis verbis, ont ajouté aux mots actio in

0) L. 5, § 1, D., h. t. - (2) L. 5. § 2, D., h. t. - (3) L. 5, § 4, D. - (4^ L. 5, pr, D. - (4 bU) L. i5. D. — (5) L. 5, § 3, 0., h. t. — L. !«. § 1 D., h. t. - L. 4, C, De dolo maio, 2, 21. — («) L. 6, C, De transact., 2, 24. — Comp. L. IS D., h. t. cl G., III, â 143. - 0) Coinp. Ortolan, t. UI, no 1C03, note 5.

factuniy les expressioas civilis ou prœscriptis verbis (8).

Historique. — Cette action fut donnée tout d'abord dans des cas où il était difficile de déterminer au juste quelle était Taction qu'il fallait intenter, bien qu'il y eût certainement un contrat civil. Ex. (9). Au lieu d'nne demoiistratio qui aurait dû déterminer nettement le contrat intervenu et le rôle qu y jouaient les parties, on mettait une prxscriptio qui relatait les faits, et Ton concluait par une intentio incerta : quidquid ob eam rem dare facereve opportet. Plus tard , les Proculiens remployèrent pour assurer Texécution des contrats réels innommés.

V action prsescriptis verbis était de bonne foi (10). Les textes l'appellent pourtantquelquefoiscond^c^^o^ncer^^(ll), mais le mot de condictio est alors pris dans le sens vagu à'actio in personam (\\. bis). Elle pouvait être intentée» par l'une ou l'autre des parties, et notamment, dans les contrats do ut des, do ut facias, par celui-là même qui avait reçu une chose de l'autre partie, sMl venait à en être évincé (12). Outre cette action, celui qui avait fait une datio pouvait reprendre sa chose au moyen de la condictio causa data, causa non secuta, si l'autre partie n'exécutait pas la convention dans le délai voulu (13); primitivement il avait cette condictio, même si la chose qu'il devait recevoir en contre-échange avait péri par cas fortuit (14);- plus tard, on appliqua les règles de la vente (risques pour l'acheteur) (15). Enfin, dans certaines hypothèses analogues au mandat, qui est révocable ad nutum, la partie qui avait donné une chose pouvait la reprendre au moyen de la condictio

(8) Arg. rubrique de noie titre : De prxscriptis verbU et in factum actio- MiBUS. — L'interpolation esi évidente si l'on compare L. 7, § 2, D., De pactis, 2, 44 : Julianns sonhit in fncttnn actionem a Prmtore dan dam ; et L. 5, §2, in fine.D., h. t : Jtdianm scribit.... in factum civilem. —Interpolation analogue dans L. !,§:!. L. ri. § 1, in fine, \^ 22, in fine D.. h. t., — Dans \^ h.2\yin fine^ D.,h.t. l'intorpolalion de prsescriptis verbis avant « 7;/ factum ressort encore évidemnrient des derniers mots de la loi : quod ipsum jus (c. a. d. le droit civin excédât; puisque la convention excédait le droit civil, le jurisconsulte parlait doue d'une action prétorienne. — (9) L, i, ^ 1, L in, |:r., L. 20, pr., § 2, ->., Il t. — L. 50 I)., De cont nnpt , 18. 1. — (10) J., IV, 6, § 2S.— il) L. 19 § 2, D.. De precano, 4', 2 J. - L. L C, De paclis convcntis, 5., 14 — (1 />/s\i Voy. G.. IV, §îi i>, IS. — (12) L. 7, ^2. D., De Partis, 2, 14, — (13) L. "i, § 2. L. 5, pr., §i5 1, 2, U., De cond. causa data, 12, 4. — L. 10 C. De amd. (,h causam, 4, 6.— L. 5, L. 7, C, De rer. pe>'»i/f^, 4,64.— (14) L. 10, D., eod. — (15) L. 3, § 1, in fne, D., h. t.

(ex pœnitentia) même en présence d^ln cocontractant, tout prêt à exécuter de son côté la convention (16).

B) De quelques contrats réels innommés en particulier.

1° De l'échange {permutatio) (J., IV, 6, § 28). Rappel de la controverse entre Proculiens et Sabiniens. (Voy. plus haut p. 48, notes 21 et 22j. En droit romain, le partage amiable (17), ou judiciaire (18), est un échange. Différences entre l'échange et la vente. — a) Dans l'échange il faut, pour que le contrat se forme, que l'une des parties transfère à l'autre la propriété. Conséquences, au cas ou la chose d'autrui a été donnée en échange (19). — 6) Le coéchangiste a une action (la condictio) pour faire résilier le contrat,si l'autre partie n'exécute pas; secus, en principe, dans la vente. — c) Dans l'échange, les deux parties jouent le même rôle ; secus dans la vente ; conséquences (20).

2° Du contrat estimatoire. — Remise d'une chose estimée ; Vaccipiens doit rendre la chose ou son estimation : s'il la vend plus cher, il garde le surplus pour lui (21). Les risques sont pour celui qui a pris Tinitiative du contrat (22). Si l'initiative ne peut être attribuée à aucune des deux parties, les risques sont pour le Iradens.

3** Du précaire (23). — Il ressemble au commodat. D'abord il ne fut sanctionné que par l'interdit de precario ; plus tard on y vit un contrat réel innommé (24). Comparaison du précaire et du commodat (25).

§ 4. De la transaction. — (Renvoi aux modes d'extinction des obligations^.

(16) L. 3,§§ 2, 3. L. 5, pp., §§ 1. 2, D., De cond, causa data, 12, 4. — (il) L. 77, § 18, D., De légat. 2o, 31. — (la) L. 4, G., Fam. ercis., 4, 3H. — L. 20. § 3, D., eod. 10, 3. — (19) L. i, §§ 2, 3, D., De permut. remm, 19, 4. — (20) L. 19, §5, D-, De xdilitw edicto, 21, 1. — Voy. aussi L. 3, C, Communia utrmsque jud,, 3, 38. — (21) L. 1, pr., D., De xstimatoria, \^\ 3. - (22) L. Î7, § 1, D., h. t. - P.. II, 4, § 4. - L. 1, § 1, L\, De xstU matoHa, l». 3. — (:i3) D., De pi^caHo, 43, 26. — C, eorf., 8, 9. — (24) L. 19 § 2, L. 2, §2, D., De precario, 43, 26. — P., Y, 6, § lO. — (25) Voy. L. l] § 1, D., Commodaii, 13, 6. — L. l :», pr., D., De precarw, 43, 26.