CHAPITRE III

MÂTERIAIiTTÉ DE L'INFRACTION

S06. 11 ne suflU pas que Ion trouve, d'une part, un sujet de l'infraction et, d'autre part, un objet de Tinfrac

(1) Voy., pour le détail, von Ihering, Der Zweck im Rccht,\}. 49G et suiv.

MATERIALITK DE L'INFRACTION 1:27

tion ; il faut, en outre, que l'auteur ait lésé la victime ou l'objet par un acte ou par un ensemble d'actes incriminés par la loi pénale; la matérialité de l'infraction, c'est la manifestation extérieure du délit; on l'appelle parfois corps du délit (1).

Cela revient à dire que la pensée criminelle à elle seiQe n'est pas punissable et qu'elle doit se révéler aux juges par un acte extérieur réunissant les conditions d'incrimination requises par la loi pénale.

L'acte extérieur peut prendre les formes les plus diverses : actes violents ou actes de fraudes, paroles, écrits, emblèmes, images, conventions, etc.

X07. Pour les délits d'action, la détermination de la mat^irialité n'offre aucune difficulté; elle consiste dans les actes extérieurs incriminés par la loi.

908. Pour les délits d'inaction, il faut distinguer; quand il s'agit de la violation d'un devoir juridique exigible, par exemple la mort lente d'un enfant que ses parents font périr faute de soins, la matérialité, ce sont avec le résultat atteint, c'est à-dire la mort de l'enfant, toutes les circonstances extérieures qui ont amené cette mort.

( juand il s'agit de délits d'inaction consistant à ne pas faire ce que la loi pénale ordonne de faire, la matérialité est incontestablement, quoi qu'en disent les auteurs, moins apparente, puisqu'on n'agit pas, mais la preuve nuUé7*ielle du délit n'en sera pas moins possible : c'est le

\i) UvAKSERiLehrbuch desdeutschen Strafvechts. Leipzig, 1877, p. 12î>, note \) soutient avec raison que le terme corpus dcUcti, qui indique parfois simplement l'objet matériel sur lequel l'infraction a été commise, no répond pas complètement à la notion de la matérialité.

résultat produit par Tinaction. L'article 361 du code pénal prescrivant à toute personne ayant assisté à un accouchement de faire dans les trois jours les déclarations voulues par la loi, la matérialité de ce délit existe quand, à l'expiration du délai, le registre de letat civil ne contient pas la déclaration requise. La production, après lexpiration des trois jours, du registre incomplet est la preuve matérielle du délit.

800. En somme, la loi n'atteint pas la pensée intime; elle doit se refléter dans le monde extérieur et elle se révèle, en général, par l'action, notamment par des mouvements musculaires. Or, depuis le moment où Thomme commence à agir jusqu'au moment où il achève d*agir, il y a dans la série de ses actes des étapes successives le rapprochant par degrés du but à atteindre ; ces diverses étapes nont pas, en droit pénal, un caractère particulier qu'elles n'auraient pas dans la vie normale de l'homme. L'écrivain qui veut publier un ouvrage, rasseml)le ses notes, écrit son manuscrit et le livre à la publicité ; le malfaiteur qui veut commettre un meurtre, réunit ses instruments, en fait usage et tue sa victime. Les gradations sont analogues.

ÎJIO. Le droit pénal ne saurait refléter dans ses formules les nuances infinies de réalisation d'une pensée coupable; il les ramène toutes à trois phases qui sont les trois degrés de la matérialité :

Section I". La préparation ;

Section II, La tentative ou le commencement d'exécution ;

Section III. La consommation.

fttt. Avant d'analyser en détail le système du code sur la matérialité et de préciser les conditions de la maté-

MATERIALITE DE LINFR ACTION 129

riâlité punissable, il importe de présenter une observation générale : le législateur n'a pas seulement à intervenir quand il y a eu un préjudice; il a encore le droit de punir dès que, abstraction faite même de toute lésion, le danger social inhérent à l'action coupable démontre la nécessité d'une défense sociale.

L'ancien droit, donnant un rôle considérable à l'action privée, était naturellement porté à n'exercer la répression que là où il y avait une lésion causée au plaignant. Le droit pénal moderne, reposant sur la défense des intérêts sociaux, réclame la pénalité dès que l'acte antisocial est suffisamment dangereux pour la justifier.

L'école classique attache une importance essentielle aux conséquences matérielles de l'infraction, et sem])le parfois hésiter à punir quand elle ne peut pas démontrer la réalité du dommage. C'est Técole contemporaine surtout (1) qui affirme avec le plus de netteté que la vraie mesure de la pénalité, c'est l'intensité du danger social effectif, la nature de la volonté coupable, bien plus que l'étendue du préjudice causé.

Et la loi pénale positive s'inspire elle-même de ces tendances quand elle punit non seulement l'infraction consommée, mais, dans des conditions fixées par le code, la tentative d'infraction et, parfois même exceptionnellement, des actes qui ne sont autre cliose que la préparation d'une infraction.

(1) Voy. Garofalo, La anminologie, p. 338; Van IIamkl, InleiiUng etc., î$22; Tarde, Philosophie pénale,^. 463.

SECTION PREMIÈRE Actes préparatoires.

itlit. L'acte préparatoire est le premier échelon de la matérialité; c'est l'acte par lequel l'auteur se met dans les conditions matérielles voulues pour que l'exécution de l'infraction devienne possible; il réunit les moyens de la commettre.

La préparation est la manifestation extérieure la plus éloignée que l'on conçoive de l'accomplissement d'une infraction. Par exemple, l'achat d'une arme pour commettre un homicide.

Jtl3. La loi pénale n'atteint pas un pareil fait en luimême : d'abord il est trop difficile d'établir un rapport entre ce fait et une infraction; l'on peut aclieter une arme dans un but inoffensif ou même licite tel (jue la chasse, comme dans tin but criminel; ensuite, il est impossil)le de démontrer que l'auteur eût fait un pas de plus vers la consommation de l'infraction, et cet acte unique, pris en lui-même, n'offre aucun danger.

Mais, en vertu du même principe, quand l'acte préparatoire, au lieu de laisser de l'incertitude quant à ses conséquences et d'être inoffensif, peut, au contraire, être rattaché à une volonté coupable et paraît dangereux, la loi pénale frappe ce degré inférieur de la matérialité et considère les fiiits préparatoires comme des délits.

itl4. Le code pénal de 1867 contient de nombreuses dispositions à cet égard. Il punit notamment les fixits commis pour préparer l'exécution d'un complot contre la sûreté de l'État, d'un attentat contre le roi ; les prépara-

MATKRIALITE DE LINFRACTIOX i;U

tils de sédition (I); le port d'armes prohibées (2); la fourniture d'instruments propres à opérer l'évasion (3); l'entrée sans permission dans une habitation, soit de la part de vagabonds et de mendiants, soit de la part d'autres personnes (4); la contrefaçon ou l'altération frauduleuse de clefs (5); la contrefaçon ou la falsification d'objets servant à la fabrication des monnaies, billets, etc. (G).

Citons encore l'association organisée pour attenter aux personnes ou aux propriétés (7), l'offre ou la proposition de commettre un crime, l'acceptation de coite oflTre, etc. (8).

Les provocations à commettre certains crimes ou certains délits (9).

SECTION II Actes d'exécution.

§ 1*^'. Commericement d'exécution.

915. Le commencement d'exécution est le deuxième é<:helon de la matérialité. On commence à exécuter la série des actes qui forment l'infraction incriminée par la

(1) Articles lOG k 110. 112, 114. 115, paragraphe dernier, 124, g 2, 125. S$ 2, 126 à 130, 131, § 2, du code pénal.

(2) Article 317.

(3) Articles 336, 337.

^4) Articles 342, 343. 344, 442.

{ô) Article 488.

(il) Article 180, §§ 4 et 5.

(7) Articles322à351.

(8) Article !«>* de la loi du 7 juillet 1875.

(9) Article 66 du code pén., alin. 5 in fine. — Décret sur la presse du 20 juillet 1831. — Loi du 25 mars 1891.

loi, mais on ne va pas jusqu'au terme de cette exécution. Le délit est consommé quand ce qui est exigé par les termes du code pénal pour que l'infraction existe est accompli. Tout ce qui n'est pas encore la consommation et n'est plus la préparation est commencement d'exécution.

ÎH6. Seulement il va de soi qu'il est souvent bien difficile de dire en droit quand il y a acte préparatoire, quand il y a acte d'exécution, et aucune formule générale ne résout la difficulté : des hommes déterminés à commettre un vol se munissent d'échelles, de crocliets, de marteaux; à la nuit tombante, l'un d'eux se met en observation pour suivre les allées et venues des gens de la maison; les complices le rejoignent, ils se communiquent les renseignements utiles, concertent le plan et commencent l'escalade. Sont-ce des actes préparatoires ou des actes d'exécution de la soustraction frauduleuse du bien d'autrui (1)?

La fin de la préparation se confond avec le commencement de l'exécution, et les limites qui séparent ces deux degrés de la matérialité, sont vagues et indistinctes; il y a là une question de fait à décider dans chaque cas, d'après la définition du délit, d'une part, et d'après les circonstances de l'aflaire, de l'autre.

811. Mais si la loi ne nous permet pas d'établir toujours une démarcation nette entre l'acte préparatoire et le commencement d'exécution, elle nous apprend au

(1) Rossi (Traité de df-oU pénal. Bruxelles, 1829, p. 388), écrit qu'il y a acte préparatoire quand l'auteur, en l'arrôtant, peut dire : Xallais coinmcncei*; qu'il y a acte d'exécution quand l'auteur, en s'arrôtant, doit dire : Je vais cesser. Cette formule ne tranche absolument pas la question qui est de savoir quand l'auteur peut juridiquement tenir ces propos.

MATERIALITE DE LINFRACTION 133

moins quand le commencement d'exécution devient punissable. Le commencement d'exécution pmiissable s'appelle tentative punissable. Nous avons à examiner les conditions légales de la tentative punissable.

§ 2. Delà tentative punissable.

tl8. Tout commencement d'exécution est une tentative; car, commencer une infraction, c'est la tenter. Seulement, toute tentative n'est pas punissable.

L*homme qui a commencé à exécuter une infraction et qui spontanément renonce à continuer^ soit parce qu'il reWent à de bons sentiments, soit parce qu'il n'ose pas aller plus loin, soit parce qu'il remet son projet à des temps meilleurs, ne tombe pas sous l'application d'un texte de loi.

Llmpunité d'une tentative abandonnée volontaireoient par son auteur est une maxime généralement admise; elle est fondée non sur des raisons juridiques, mais sur des raisons d'opportunité. On considère que l'impunité en pareil cas est de bonne politique, parce que supprimer toute sanction pénale contre la tentative abandonnée, c'est favoriser le désistement volontaire et faire appel au repentir; et en outre parce que la poursuite, quand la I>ensée coupable est si peu connue, se heurte à des difficultés de preuve et expose à des risques d'erreur.

• 10. Le commencement d'exécution ne devient une tentative punissable que quand, au lieu de renoncer .spontanément à exécuter l'infraction, Fauteur a été empêché d'arriver à son but par des circonstances indépendantes de sa volonté.

it20. La question de savoir quels sont les éléments juridiques de la tentative punissable, a fait pendant ce siècle l'objet de nombreux commentaires. C'est l'école des criminalistes italiens du moyen âge qui, la première, a conçu une théorie de la tentative (1). (Cogiiare, agei^c, sed 71071 pei^ficere.)

**i. Le droit romain n'a pas de système arrêté sur la tentative. En ce qui concerne les délits privés, le législateur ne punissait que si le mal était réellement causé, et il ignorait donc la tentative (2), tandis que pour certains délits publics (par exemple loi Cornelia, De sicaHis), il punissait les actes préparatoires ou d'exécution comme délits spéciaux, à raison de leur caractère dangereux et abstraction faite du résultat.

Le droit allemand du moyen âge n'a pas non plus de doctrine d'ensemble sur ce point; il punit certains actes d'exécution qui n'ont pas eu de résultat : l'embuscade, l'emploi de fausses clefs, etc., comme délits spéciaux, et toujours à raison du danger social qu'ils présentent.

Le droit anglais était tout aussi peu fixé sur la question : le droit anglais primitif affirme la maxime Voluntas reputabitur pfi^o factOy et punit l'intention du crime, même sans acte extérieur (3). Tandis que plus tard on ne punit plus que l'infraction consommée ou bien certains actes d'exécution assimilés au délit consommé.

(1) Voy. l'exposé historique dans von Liszt, Lehrbuch etc., § 45, p. 201.

(2) II devait nalurelloment l'ignorer, puisque le délit privé n'était poursuivi que sur la plainte privée et que le citoyen qui n'avait pas subi de lésion ne pouvait pas agir.

(3) J. V, Stephen, Genef-al vicw of thc a'iminal law. Londres, 1863, p. 46.

MATERIALITE DE L'INFRACTION 135

Les écrivains italiens du moyen âge inaugurent la distinction scientilSque entre la tentative et la consommation, et inspirent Tancienne jurisprudence, qui subdivise la tentative en éloignée, prochaine et très prochaine.

L'article 178 de la Caroline contient la première définition légale de la tentative, et cette définition répond à toutes les données du problème : « Item so sich jemand einer missethat mit etlichen scheinliclien Werken, die zur Vollbringung der missethat dienstlicli sein mOgen, untersteht, und doch an Vollbringung derselben missethat durch andere Mittel wider seinen Willen verhindert wiirde, solcher bôse Will daraus etlich Werk, als obsteht, folgen ist peinlich zu strafen. Aber in einem Fall hârter denn in dem Anderen. »♦

En France, l'Ordonnance Criminelle de 1670 ne contient pas de définition de la tentative. Le code pénal français de 1791 et la loi du 22 prairial an iv n'ont à cet égard que des dispositions incomplètes et pas de définition. C'est le code pénal de 1810 qui, dans son article 2 (légèrement modifié par la loi de 1832), consacre le principe afiîrmé par la Caroline et les travaux antérieurs de l'école italienne, à savoir : « que la tentative punissable est le commencement d'exécution qui n'a été suspendu ou n'a manqué son effet que par des circonstances fortuites ou indépendantes de la volonté de l'auteur »» .

999. La caractéristique du système du code de 1810, c'est qu'à l'instar de la législation romaine sur les délits publics, il punit la tentative comme la consommation. Il ne se préoccupe que de la perversité de lintention et dit : « L'agent qui a voulu agir sera frappé comme

136 LIVRE 111, CllAP. 111

s'il avait agi. « Notre code pénal, au contraire, distingue celui qui a tente d'agir et celui qui a consommé l'acte; il ne se place qu'au point de vue matériel et déclare que la peine sera moindre, parce que le préjudice est moins grand. Comme nous le verrons plus loin, la défense sociale n'est pas complètement assurée par ce dernier système.

ititS. Le code pénal belge de 1867 complète la définition du code de 1810.

Son article 51 est ainsi rédigé :

*< Il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre un crime ou un délit a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencement d'exécution de ce crime ou de ce délit et qui n'ont été suspendus ou n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur, n

394. Les conditions de la tentative punissable sont d'après ce texte :

a. Une résolution criminelle pouvant se rattacher à un crime ou à un délit déterminé; il faut en effet, d'après l'article 51, que les actes qui manifestent l'intention coupable soient des actes d'exécution d'un certain crime ou d'un certain délit, puisque le législateur emploie les mots de ce crime ou de ce délit;

b. Des actes extérieurs qui forment un commencement d'exécution de la dite infraction; il ne suffit donc pas qu'il y ait, comme dans le droit anglais primitif, une intention coupable; il ne suffit pas que cette intention soit manifestée par un acte extérieur quelconque, il faut que cet acte extérieur soit un commencement d'exécution. L'agent a chargé le fusil à balle; il se place au bout du chemin ; il voit arriver sa victime, la met en joue, son

MATERIALITE DE L'INFRACTION 137

doigt presse la détente ; voilà le commencement d'exécution de riiomicide ;

c. L'interruption du commencement d'exécution doit résulter de circonstances indépendantes do la volonté de l'auteur.

Au moment où l'agent vise ainsi la personne menacée, un tiers lui arrache l'arme ou le renverse, etc.

Le législateur présume que, sans l'interruption, le coupable serait allé jusqu'au bout et il le punit.

De plus, à cette présomption qui est la raison d'être de la punition de la tentative d'après l'école classique, l'école moderne ajoute une raison plus indiscutable encore, car une présomption peut toujours être détruite par une présomption contraire ; il y a ici plus qu'une présomption : ce que l'on punit, c'est une action réellement dangereuse en elle-même, abstraction faite du résultat et une volonté qui est aussi coupable que si le résultat eût été atteint.

L'agent a fait tout ce qu'il a pu pour réussir et, dans ces conditions, sa résolution criminelle, manifestée au dehors par des actes d'exécution, est un péril social contre lequel il faut réagir.

8*5. Nous avons vu que le droit romain et le droit allemand du moyen âge ne possédaient pas de théorie scientifique sur la tentative. On obéissait uniquement à des règles de bon sens et l'on réprimait, malgré l'absence de résultat nuisible, certains actes extérieurs considérés comme dangereux.

Il faut remarquer que, malgré des apparences contraires, les législations positives modernes sont obligées de s'inspirer des mêmes principes. Quand elles érigent en délits des actes simplement préparatoires et qu'elles

i;« LIVEE 111, CHAI\ m

répriment les tentatives réunissant les conditions légales enumérées plus haut, elles se bornent à déterminer les cas dans lesquels ces actes, devenant d'après elles suffisamment dangereux, justifient la défense sociale.

§ 3. Les degrés de la tentative,

336. L'ancienne jurisprudence essayait de tenir compte des nuances variées des faits en distinguant [conafus remotus, conatus p7*oximiis) la tentative éloignée, prochaine ou très prochaine. Quoi que Ion fasse, il est impossible de traduire en formules les multiples degrés de l'avancement de l'action. L'article 51 du code pénal belge, comme d'ailleurs la plupart des codes modernes, connaît deux modalités de la tentative :

La tentative suspendue. Elle existe quand les actes d'exécution ont été suspendus par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur : l'agent met sa victime en joue et va la tuer quand un tiers survient et empêche le résultat.

Jje délit manqué. Il existe quand les actes d'exécution n'ont inanqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur : l'agent met sa victime en joue et tire, mais la balle n'atteint pas la personne visée.

Le délit manqué est évidemment plus rapproché encore de la consommation de l'infraction que la tentative suspendue; il laisse apparaître plus clairement la volonté coupable, et est donc plus grave. Dans le délit manqué, abstraction faite de l'obtention du résultat, il serait impossible, au point de vue de la matérialité, que

MATERIALITE DE L'INFRACTIOX 139

l'agent fît quelque chose de plus ; la similitude, au point de vue des actes extérieurs, entre le délit manqué et le délit consommé est complète.

§ 4. Influence des circonstances de fait.

997. Nous venons de passer en revue les conditions générales exigées par la loi positive pour que la tentative soit punissable.

Mais les formules légales ne pouvant embrasser l'ensemble des phénomènes dans leur variété infinie, Tapplication de ces formules aux cas particuliers soulève de nombreuses questions d'interprétation dont la solution doit être abandonnée, d'après les circonstances de fait, à l'appréciation des tribunaux ou des jurés.

998. C'est ainsi que des blessures faites à autrui seront, suivant les circonstances, un délit consommé de blessures volontaires (art. 398 du code pén.) ou une tentative de meurtre.

C'est ainsi que le repentir de l'agent qui, au moment de presser la détente du revolver braqué sur sa victime, rejette l'arme, lui assure l'impunité de la tentative, puisque le but du législateur, en rédigeant l'article 51, est précisément de provoquer ces renonciations volontaires ; mais le repentir du voleur qui, après avoir soustrait la chose enlevée, la restitue, n'empêche pas la répression. Il y a non pas tentative, mais consommation du vol, car l'article 461 du code pénal définit le vol : la sous traction frauduleuse.

999. La doctrine juridique a néanmoins essayé de tracer certaines règles d'interprétation pouvant servir (le direction aux juges.

A. — Tentative physiquement impossibix

330. La première règle, c'est que la tentative n'est pas punissable quand elle est physiquement impossible, c'estrà-dire quand le commencement d'exécution ne saurait aboutir à un résultat à raison de l'insuffisance des moyens employés ou de l'absence de l'objet nécessaire.

Différentes hypothèses se présentent :

a. 11 y a insuffisance absolue des moyens; par exemple, on veut tuer avec un fusil que l'on croit chargé et qui ne l'est pas ; on veut empoisonner avec une substance que l'on croit nocive et qui ne l'est pas, comme du sel ou du sucre ;

b. Il y a insuffisance relative des moyens ; par exemple, on veut tuer en donnant un coup de couteau à un ennemi revêtu d'une cotte de mailles ; on veut empoisonner en donnant à la victime une dose de poison trop minime pour agir ;

c. Il y a absence de l'objet nécessaire; par exemple, avec la volonté de tuer, on frappe d'un coup de poignard un homme déjà mort, ou un mannequin mis à la place de la victime menacée; avec la volonté de voler, on s'empare d'une res nidliiis ou l'on ouvre un coffre-fort vidé.

S31. Il s'agit de savoir si toutes ces tentatives indistinctement tombent sous l'application des textes des codes et sont punissables.

La question est l'objet de discussions et les avis sont partagés :

Certains criminalistes, tels que Haus, Ortolan, Thonissen , déclarent la tentative punissable quand l'impossi-

MATKRTALTTK DE I/INFRAOTION 141

bilité est relative, non punissable quand Timpossibilité est absolue.

D'autres, tels que Garofalo, Seutfert, Lammasch, déclarent la tentative toujours punissable même quand rimpossibilité est absolue (1).

93tt. L'école classique, concentrant de préférence son attention sur les conséquences matérielles de l'infraction . est portée à baser surtout la peine sur la gravité du mal matériel produit et à être indulgente quand le mal matériel est nul. Et elle arrive à formuler des distinctions subtiles qui tiennent plus du formalisme juridique que d'une politique expérimentale de préservation sociale.

S33. L'école moderne s'attachant surtout à combattre les impulsions antisociales, est portée à baser la peine sur le degré de danger que présente la volonté coupable et se montre beaucoup plus rigoureuse dans l'appréciation des actes qui n'ont pas occasionné de dommage matériel. Assurément il faut se garder d'exagérer cette doctrine, qui pourrait nous ramener à la répression de la seule intention. Toutefois, reconnaissons ce qu'elle a de juste : tout code pénal, en punissant la tentative, punit des actes qui sont dangereux malgré l'absence de résultat fâcheux ; ce n'est donc pas tant les suites de l'acte qui doivent nous préoccuper que le danger de l'acte exécuté par le délinquant dans les condi-

(1) La section 74 du rapport de la commission anglaise déjà cité contient, sous le titre Attetnpts to commit offences, un article qui punit la lentaiive, même quand Timpossibiliié est absolue. Il y est dit formellement qu'un pick-pocket n'échappe pas à la peine parce qu'il aurait plongé la main dans une poche vide (p. 77).

tions où il a agi. Sa volonté perverse forme, avec l'acte accompli, un ensemble dangereux. Ce danger est une question de fait, mais il se rencontre parfois même dans le cas où l'impossibilité d'aboutir est absolue.

334. Des voleurs tentent une entreprise; quelle ditférence y a-t-il dans l'intention des agents entre le cas où ils sont empêchés de faire main basse sur l'argent parce que la police, aux aguets, les arrête au moment où ils ouvrent le cofFre-fort, et le cas où ils sont empêchés d'aboutir parce qu'on a vidé le coffre-fort avant leur arrivée, et qu'ils n'y trouvent rien ?

Un amant veut tuer son rival. Y a-t-il une différence de criminalité subjective dans les hypothèses suivantes : il tire sur son ennemi et le manque; il tire sur son ennemi qui est protégé par un portefeuille, une montre ou une cuirasse ; il atteint sa victime qui guérit de la blessure; il croit tirer sur l'homme qui doit se trouver dans son lit, mais qui a été remplacé par un mannequin ?

Une femme veut empoisonner son mari : elle lui donne une dose trop faible d'arsenic; elle lui donne une dose suffisante, mais le contrepoison est administré à temps ; elle lui donne une dose tellement considérable d'une substance amère (comme la strychnine), que la victime ne peut la garder en bouche et la crache; elle donne, sans le savoir, une substance inoffensive sul>stituée par un tiers au poison qui avait été préparé.

Dans tous ces exemples, les coupables ont fait ce qui dépendait d'eux pour réussir. 11 y a un excès d'indulgence dans la doctrine qui, pour assurer l'impunité à certaines de ces manifestations de leur volonté, invoque l'impossibilité de causer un préjudice.

MATERIALITE DE L'INFRACTION U'^

La tentative punissable supposant toujours l'absence de préjudice, ce n'est pas le caractère inoffensif des actes matériels qu'il faut considérer comme le pivot du système.

La tentative est punie, malgré l'absence de préjudice, parce qu elle reflète une volonté coupable dont la manifestation extérieure est menaçante pour la vie, la propriété ou Tordre public. C'est cette manifestation que le législateur doit atteindre. Dans les exemples que nous avons donnés, la manifestation de la volonté coupable est bien caractérisée, et dès qu'elle est suffisamment menaçante pour l'ordre public, il est bon quelle soit réprimée.

B. — La tentative dans le déut d'inaction

•35. Le délit d'inaction n'est pas susceptible de tentative.

La tentative étant un commencement d'exécution, il ne peut être question de tentative là où il n'y a pas d'exécution. Le délit d'inaction n'admet que deux hypothèses : on ne fait pas ce qui devait être fait ; alors il y a délit consommé. On fait ce qu'il fallait faire ; en ce cas il n'y a pas d'infraction.

On peut exceptionnellement concevoir une tentative punissable dans un cas où le coupable n'agit pas : des parents dénaturés, dans le but d'amener la mort de leur enfant, le privent de soins et de nourriture. L'enfant va mourir quand la police, prévenue, recueille la victime et la sauve.

Il faut remarquer toutefois qu'il s'agit en réalité ici d'un délit d'action : l'homicide, et qu'il existe de plus

à charge des auteurs de la tentative un devoir d'entretien juridiquement exigible.