MATÉRIALITÉ DE L'INFRACTION

rintention de violer sa victime, renonce au viol, ne peut être puni pour tentative de viol, mais l'acte sera puni comme attentat violent à la pudeur (art. 373 et 374 du code pén.) ;

d. Celui qui, ayant la résolution de tuer son ennemi, renonce spontanément à cette résolution après avoir blessé son adversaire, ne peut être puni pour tentative de meurtre; il sera puni pour blessures volontaires (art. 398 du code pén.) (1) ;

c. La jurisprudence décide que, dans le cas de faux par interposition de personnes, il y a commencement d'exécution par le seul fait de la présence de l'auteur à la rédaction de l'acte, même quand cet acte est resté inachevé par suite de circonstances fortuites.

§ 5. Punition de la tentative.

939. La tentative de crime est toujours punie; la tentative de délit est punie dans les cas déterminés par le code; la tentative de contravention n'est jamais punie. Le législateur a exclu du domaine de la tentative punissable, d'abord naturellement les infractions commises par simple faute, puisqu'elles ne sont pas susceptibles de tentative, et ensuite les infractions de peu d'importance. Pour les délits légers et les contraventions, il a estimé que la société n'avait pas intérêt à atteindre le commencement d'exécution et ne devait intervenir que quand l'infraction était consommée.

(1) Haus (Principes généraiiœ, t. I®', p. 358, note) : »• La renonciation Tolontaire ne peut pas en effet avoir une influence quelconque sur les actes qu'il n'est pas au pouvoir de l'auteur d'annuler, n

146 LIVRE m, CHAP. HT

Ajoutons que les dispositions du code pénal de 1867 SOT la tentative sont applicables aux infractions spéciales.

938. Quant à la quotité de la peine, le code, sous l'inspiration de M. Haus, qui lui-même se rattachait à Técole de Carrara et de Rossi, punit la tentative de crime de la peine immédiatement inférieure à celle du crime consommé d'après Téchelle descendante indiquée aux articles 80 et 81 du code pénal (art. 52 du code pén.).

Pour la tentative de délit, il détermine dans chaque cas le taux de la peine ; et en fait, la peine du délit tenté est toujours de beaucoup inférieure à celle du délit consommé. (Voy. code pén., art. 162, 166, 184 et suiv. ; 187 et suiv. ; 252, 284, 286 et suiv. ; 336 et suiv. ; 405, 441,466, 497 et 514.)

939. La question de la quotité de la peine en matière de tentative met de nouveau deux tendances en présence :

L'indulgence du législateur a sa source dans des raisonnements abstraits et parfois peu justes ; ils sont toujours fondés sur l'unique considération de l'absence de dommage.

On invoque la conscience publique moins alarmée par la tentative que par l'acte consommé, et faisant la distinction entre le délinquant qui a échoué et celui qui a réussi.

On invoque la conscience individuelle du coupable et la différence d'intensité du remords de celui qui a failli être Tauteur du crime et de celui qui l'a effectivement été.

On invoque la proportionnalité qui doit exister entre l'expiation et la jouissance indue que le coupable s'est procurée. Celui qui n'a pas profité de son action crimi-

MATERIALITE DE L'INFRACTION 147

nelle, doit être moins puni et peut bénéficier de la bonne fortune qui a protégé la victime (1).

*40. Cette théorie a contribué à énerver la répression : en ne se préoccupant que du fait externe, elle ne tient pas compte de l'ensemble du problème ; en voulant saisir de subtiles nuances de psycliologie morale dans lame du délinquant, suivant qu'il a réussi ou non, elle lui prête des sentiments que l'honnête homme seul peut éprouver; elle oublie que la société doit se défendre contre un phénomène social : la volonté rebelle des crilïûnels, les impulsions des classes criminelles.

Il est même erroné de croire que la conscience populaire distingue toujours entre la tentative et la consommation. Quand un bandit, s'acharnant sur sa victime, l'accable de coups de couteau ou décharge sur elle plusieurs balles de son revolver, et que, grâce à une force extraordinaire de résistance ou à des prodiges de l'art médical, la victime guérit, tout en restant parfois estropiée ou infirme, il n'est personne qui ne voie dans ce coupable qui échoue un assassin ordinaire et qui ïî'approuve, en pareil cas, l'assimilation que faisait le code français de 1810 delà tentative à la consommation.

*41. Le code belge de 1867 consacre l'assimilation de la tentative à la consommation dans quelques cas exceptionnels d'attentats contre la famille royale (art. 103 du code pén.), d'attentats politiques (art. 104, 105 et J15, al. 5, du code pén.), d'évasions avec violences (art. 336 et 337 du code pén.). d'attentats à la pudeur avec violence (art. 374 du code pén.).

*4ltt. Le choix de ces exceptions est évidemment

(1) Rossi, Traité de droit pénal Bruxelles, 1829, p.37G et 375.

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arbitraire et l'assimilation pourrait être étendue à toutes les infractions les plus graves, au moins pour le second degré de la tentative, le délit manqué.

Il est certain encore que, quand il s'agit de délinquants professionnels, la distinction entre la tentative et la consommation quant à la pénalité n*a pas de raison d'être (l).

Le système des circonstances atténuantes répond à toutes les nécessités.

§ 6. Déi^ogation du code pénal aux règles cotisaa^ées

par r article 52.

tt43. Il y a des exceptions au principe que toute tentative de crime est punie.

P L'article 380, § 2, du code pénal déclare non punissable la tentative du crime de prostitution ou de corruption d'un enfant au-dessous de l'âge de onze ans accomplis. Le crime consommé lui-même doit être habituel et les actes d excitatioi) non suivis d'effet ont, aux yeux du législateur, un caractère trop indécis pour être incriminés comme tentative punissable. Cette théorie, trop peu soucieuse de la moralité de l'enfant, doit être répudiée par une législation rationnelle sur la protection de Tcnfance ;

2*" L'article 318 du code pénal sur l'avortement déclare que, quand la femme n'a pas consenti, il n'y a qu'infraction consommée et délit manqué; la tentative suspendue est donc exclue (voy. § 2 de l'article).

(1) Le code pénal du Congo punit la tentative de la même peine que Tinfraction consommée.

MATERIALITE DE LINFRACTION 149

Quand la femme a consenti, toute tentative est exclue et le crime consommé est seul punissable ;

3** En matière de faux témoignage (art. 215 et 216 du code pén.) et de subornation de témoins (art. 223 du code pén.), qui n'est qu'un acte de complicité du faux témoignage, on ne peut concevoir que le crime consommé. La vérité résulte de l'ensemble des déclarations faites jusqu'à la clôture des débats ou jusqu'à l'arrestation du témoin. A ce moment, il y a crime consommé ou il n'y a rien, et il ne reste pas de place pour la tentative. Un témoin peut, jusqu'à la clôture des débats ou jusqu'à son arrestation, revenir sur des déclarations antérieures.

Au contraire, une déposition fragmentaire, qu'un témoin n'a pu achever, n'est, si elle manque d'exactitude, ni un faux témoignage ni une tentative de faux témoignage ;

Al" L'article 401 du code pénal punit le crime de coups ou blessures volontaires ayant causé la mort sans intention de la donner. Bien que l'article 52 du code pénal punisse toute tentative de crime, on ne pourrait pas concevoir une tentative de ce crime spécial.

Pour les coups et blessures simples qui constituent un délit, la controverse ne naît même pas ; car, en vertu de l'article 53 du code pénal, il faudrait un texte pour que la tentative fût punissable, et ce texte n'existe pas.

Si les coups et blessures ont causé la mort dans les conditions fixées à l'article 401 du code pénal, la tentative est radicalement impossible par la raison que la tentative exige l'intention de causer la mort, et que l'article 401 suppose formellement l'absence d'intention ;

5** On discute la question de savoir si, quand Tasso-

150 LIVRE m, CHAP. III

dation de malfaiteurs est punie de peines criminelles (art. 322 et suiv.), la loi admet une tentative de ce crime. La solution doit être négative. L'association de malfaiteurs est un acte préparatoire frappé d'une peine à raison de son caractère dangereux. Or, on ne conçoit pas une tentative d'acte préparatoire .

SECTION m De la consommation de l*infk>aotion.

944. Quand rien n'a arrêté l'auteur dans les actes extérieurs d'exécution de l'infraction, celle-ci est consommée.

Toutefois, il faut bien se garder de confondre la consommation de l'infraction avec l'obtention du résultîil que l'auteur avait en vue. Au sens du droit positif, hi consommation existe dès que sont réunis tous les éléments matériels d'incrimination exigés par le code pour que le crime, le délit ou la contravention soient punissables.

345. Il n'est donc pas toujours nécessaire, pour qu'il y ait infraction consommée, que l'auteur ait atteint son but.

Dans chaque cas, il importe de recourir au texte de la loi, et l'article du code pénal qui définit l'infraction, nous indique avec précision ce que le législateur a voulu incriminer.

a. Tantôt l'infraction n'est consommée que si le résultat voulu par l'auteur a été obtenu et si un certain mal a été produit. Le meurtre, l'assiissinat, le parricide, l'infanticide, l'empoisonnement ne sont consommés que quand il y a mort d'homme (art. 393 et suiv. du code

MATERIALITE DE L^INFRACTION 151

pénal). L'avortement n'est consommé que quand il y a expulsion du fœtus (art. 348 et suiv. du code pén.).

Kescroquerie n'est consommée que pour autant que l'auteur se soit fait remettre le bien d'autrui (art. 496 du code pén.);

b. Tantôt, pour que l'infraction soit consommée, il faut qu'un certain mal ait été produit, mais il n'est pas nécessaire que le résultat voulu par l'auteur ait été atteint.

Ainsi, celui qui incendie veut détruire par le feu. Pourtant le crime d'incendie est consommé dès que l'auteur a mis le feu (art. 510 du code pén.) (1). 11 ne doit donc pas nécessairement avoir détruit.

Celui qui vole veut s'emparer du bien d'autrui. Or, le vol est consommé par le seul fait de la soustraction frauduleuse^ même si lé voleur n'a rien pu emporter (art. 461 du code pén.);

c. Tantôt, enfin, l'infraction est consommée, abstraction faite de tout résultat quelconque.

Le complot est consommé dès que la résolution d'agir a été arrêtée, alors même qu'il aurait complètement échoué (art. 1 10 du code pén;).

Le crime de fausse monnaie est consommé alors même qu'aucune pièce n'a été émise (art. 160 du code pén.).

Le faux en écriture est consommé alors même que le faussaire n'a tiré aucun parti de la falsification (art. 193 et suiv. du code pén.).

(1) l\ n'est pas toujours facile de fixer en fait le moment où le crime d'incendie est accompli. On admet généralement qu'il y a consommation quand il n'est pas au pouvoir de l'auteur de se rendre maître du feu ; d'où i] suit que si l'auteur parvient encore à temps à éteindre le feu, le crime n'est pas consommé. (Haus, 1. 1**»", p. 323.)

946. Les délits d'inaction eux-mêmes sont susceptibles d'une différenciation analogue : certains d'entre eux sont punis, abstraction faite des conséquences qu'ils peuvent entraîner. (Voy. art. 155, 156, 264, 307, 319, 320, 361, 362 et 367 du code pén.).

D'autres ne sont punis qu'à raison d'un mal causé que la loi indique. (Voy. art. 242, 2^3, 285, 294, 295, § 2, 418 à 422 du code pén.).

947. 11 n'y a donc pas d'uniformité dans ce domaine ; et le législateur détermine arbitrairement le moment précis où la matérialité devient l'infraction consommée. Et c'est une preuve de plus que le point de vue purement formel n'est pas soutenable, et que le seul critérium du législateur, c'est le danger social.

948. On rencontre également, parmi les infractions prévues par le code, un groupe spécial d'infractions que le législateur considère comme consommées, mais qu'à raison de certaines circonstances appelées excuses péremptoires (voy. n^* 484 et 485), il exempte de la peine.

949. Enfin, d'après la façon dont l'infraction est consommée, elle est ou non susceptible des deux degrés de la tentative. Le délit manqué n'est possible que dans les seuls cas où la loi exige, pour que le crime ou le délit soit consommé, l'obtention d'un résultat, par exemple le meurtre. Dans les autres cas, par exemple le faux, il peut y avoir tentative suspendue, il n'y aura pas délit manqué.