LES PROGRESSISTES

cimenlé, ne formera jamais une entité et ne sera jamais supérieur à la moyenne des individualités qui le composent. De même pour la société, M. Fouillée remarque que : « le fantôme de l'individualité se trouve dispersé en mille images distinctes, comme une figure, qui se multiplie dans tous les fragments d'un miroir brisé ».

M. Renouvier (1), l'un de nos plus distingués moralistes, considère l'homme comme un agent moral, libre dès l'origine. Le droit prend, chez lui, un caractère rationnel. Sur les rapports sociaux,se base la solidarité morale, qui repose ainsi sur Vidée sociale. « Selon cette idée, dit cet auteur, celui-là ne sera pas un bon associé, qui ne donnera pas à ses associés, tout ce qu'il a de moyens disponibles. » En ce qui concerne l'État, son intervention n'est que la conséquence de sa fonction morale.

C'est à peu près, ce que MM. Guyau (2), Marion (3), profondément moralistes aussi, enseignent à leur tour.

Démocrates tous trois, ils veulent, en politique, limiter le gouvernement. Le suffrage à deux degrés, leur semble le plus sûr. L'enseignement par l'Etat leur parait imposé, à la condition de ne pas sacrifier les sentiments légitimes de la famille et de ne point nier la part de responsabilité des parents.

L'apparition de l'individu, nous déclarent-ils, n'est pas le signal de la dissolution du groupe social. Nous pouvons donc assister,avec une âme rassérénée, aux progrès de la décentralisation; aux innovations multiples tentées, dans toutes les branches de l'activité humaine, par la pensée inquiète du mieux ; à l'incessant effort, par lequel elle essaie de se dégager du passé, pour réaliser l'avenir. Loin de nous effrayer, cette différenciation incessante, des individus de même race,

(1) Renouvier, Essai de Psychologie. Science de la morale. Essai de logique. Esquisse d'une classification des doctrines.

(2) Guyau, Leçons de morale. L'évolution.

(3) Marion, La solidarité morale.

cette spécialisation de fonctions jadis distinctes, cette irréductible diversité des goûts, des besoins et aspirations, qui caractérise l'époque actuelle, doit nous rassurer. Plus l'individu semble se détacher de ses semblables, par l'emploi qu'il fait de sa vie et la tâche à laquelle il se voue, plus il se rattache à la société qui n'est que la collectivité de tous les semblables.

M. Léon Bourgeois (i)adoptecomplèlementces doctrines.

D'autres travaux, en sens divers, sur les questions qui nous occupent ont vu récemment le jour (2).

Nous avons cité déjà, ceus si intéressants et si originaux de M. Tarde.

Dans son livre sur Les transformations de Vidée de Droit, il conclut ainsi : « En résumé, il n'est pas vrai que la vengeance, le coup pour coup desenfants, soit l'unique, ni le principal point de départ de l'évolution pénale. La pénalité a eu deux sources : la source secondaire, quoique la plus apparente, esl l;i vengeance : mais la source essentielle est la punition domestique, expression d'un blâme moral et traduction d'un remords.

(1) H.Léon Bourgeois, La solidarité morale. Nous l'analyserons dans ta ptirtie consacrée plus loin au problème économique.

(2) Iiéon Duguet, Les fonctions de l'Etat moderne ; De Gréer, L'évolution des croyances et doctrines politiques ; René Worms, Organisme et société ; Izoulel, La Cité moderne ; Blunlschli, La Politique ; Laveleye, Le gouvernement de la démocratie ; Daresle, Les constitutions modernes ; Villey, Du rôle de l'Etat ; Jourdan, Le rôle de l'Etat en matière économique ; Charbonnier, Organisation électorale et représentative de tous les pays civilisés; Novicow, L'Etat considéré comme une propriété ; Benoisl, Sophismes politiques de ce temps. La Politique ; Laffitte, Le paradoxe de Végalité; Bougie, Les sciences sociales en Allemagne (Cet auteur citeLazarns qui, comme Worms et autres, croit que le moi social existe, sinon en tant que substance, du moins en tant que centre d'activité). M. Durkbein (Le* règles de la méthode sociologique ; Alcan, 1895) s'est placé dans une position tout a fait isolée. D'après lui, la vie sociale > dériva directement de l'être collectif qui est, par lui-même, une nature «ni generis », et elle résulte < de. celte élaboration spéciale à laquelle sonl soumises les consciences particulières, pur le fait de leur association et d'où se dégage une nouvelle forme d'existence ». M. Durkbeim nous ramène, on le voit, à la pure ontologie. A voir aussi les ouvrages sur les foules que nous avons cités snprà, l" volume, p. 332 et es. ; La Rivaliere, Le peuple ; Michelet, Le peuple.

Ces deux sources se soiit mélangées à doses très diverses dans les coutumes et les lois des différents peuples, et de là leur divergence. La civilisation tend à leur creuser deux lits distincts. Au milieu de toutes ces dissemblances, relevons pourtant une similitude importante, mais dont il est aisé de saisir la raison, en ce qui concerne Y incrimination : c'est que,* partout et toujours, le meurtre et le vol commis au préjudice du compatriote reconnu tel sont réputés crime. Il est évident que toute société où, dans les rapports mutuels de ses membres eux-mêmes, régnerait le droit au meurtre et au vol, ne tarderait pas à se dissoudre. »

M. Henry Michel clôt dignement la série. « Il semble maintenant, dit-il, qu'il n'y ait plus d'autre alternative que de sacrifier l'individu à l'État ou l'État à l'individu. » Or il établit, textes en main, comme nous l'avons fait (1), que les philosophes du XVIIIe siècle et les hommes de la Révolution, avaient, à la fois, la notion de l'individu et celle de l'Etat; mais que ce qu'il faut leur reprocher amèrement, c'est d'avoir détruit tout ce qui peut protéger l'individu contre l'État; d'avoir laissé l'un isolé, en face de l'autre tout puissant. M. Henry Michel intitule un de ses chapitres les plus intéressants et les plus instructifs « le paradoxe de l'individualisme». Ainsi, quand la Constituante, voulant protéger la liberté du travail, abolit la liberté d'association, n'est-ce pas le paradoxe de la liberté ? (2)

Conclusion du chapitre III.

Nous n'avons pas à insister sur les opinions émises quant à l'intervention de l'État. Elles sont suffisamment explicites. Au chapitre VI, qui suit, nous y reviendrons et nous développerons d'ailleurs nos idées dans la partie consacrée plus loin au problème économique. Elles sont, au reste/nettement formulées dans notre introduction.

(1) Suprà, 1« volume, p. 614 et as.

(2) Laflltte, Etude sur le livre d'Henry Michel.

Mais il convient de donner ici notre sentiment sur la notion du droit,sur les théories de l'évolution juridique. De l'anthropologie juridique, nous ne dirons rien, puisque nous avons examiné l'anthropologie criminelle. Ceux qui l'ont mise en nt, ont dû bientôt reconnaître que tailler le droit selon atron de chaque individu, c'était non seulement arbitraire s incompatible avec le plus vulgaire bon sens. lestent en présence la théorie de l'évolution et celle de la gressivité juridiques.

lerles, nous l'avons dit, en nous occupant de la morale ie la responsabilité, le libre arbitre classique a vécu, s cela ne veut pas dire que la liberté morale n'existe pas. )r, l'idée du droit repose sur cette liberté intérieure, dont iberté extérieure n'est que la manifestation et la garantie, droit d'anlrui sera identique au mien, parce que toutes libertés individuelles doivent être parallèles, parce elles doivent se respecter mutuellement ; et il ne restera s qu'à les diriger ensemble vers la fin la plus haute de mime, vers l'idéal de la pensée humaine, le beau et le a.

Want tout, définissons les termes ; car le mot droit comnd plusieurs acceptions.

Jour nous, dans le sens abstrait où nous l'entendons, il rime le but final où doit tendre la législation. « Ainsi îpris, le droit n'est plus la loi, il la domine et l'inspire; .'élève jusqu'aux vérités spéculatives ou d'expérience sur pielles reposent les rapports sociaux; il se rattachée la losophie ou plutôt il est la philosophie elle-même ; c'est isemble des lois révélées par l'ordre du monde et la uae de l'homme, qui déterminent ce qui est juste (1). » Juelle est l'origine du droit?

icoulons d'abord M. Dareste. m Un fait que les travaux dénies ont mis dans tout son jour, dit-il au début de son

) Beudant, Le Droit individuel et l'Ctat.

beau livre $ur V Histoire du Droit, est l'affinité, pour ne pas dire l'identité des diverses législations primitives. La philologie a montré par d'admirables découvertes, l'origine commune de la plupart des langues européennes, qu'elle a su rattacher aux ancienneslangues, mortes aujourd'hui, de l'Inde et de la Perse. Plus étroite encore est la parenté des diverses législations. Non seulement, elles ont toutes subi des transformations analogues, mais elles se reproduisent souvent les unes les autres, trait pour trait, et presque mot pour mot, à travers les plus énormes dislances de lieux et les plus longs intervalles de temps, alors qu'aucun emprunt direct n'a jamais été possible ; en sorte que, pour expliquer cette ressemblance, qui ne saurait être fortuite, il faut nécessairemenl admettre ou que les deux peuples avaient une origine et par suite une tradition commune, ou que les mêmes causes ont partout les mêmes effets. »

Cela est profondément vrai et M. Viollet dans son ouvrage classique sur Y Histoire du Droit français met aussi en pleine lumière cet aperçu (1).

MM. Dareste et Viollet ne se contentent pas d'une pure affirmation ; ils produisent des exemples aussi frappants que multipliés de ces législations comparées.

Certes, je reconnais que dans le droit pénal, tout respire, au début, la vengeance. C'est d'abord la peine du talion qui est appliquée. Plus lard seulement, la composition judiciaire s'introduit comme tempérament. Enfin la poursuite d'office ne se substitue qu'à la longue, à l'action directe de la victime ou des siens.

« La première parole prononcée par les anciens législateurs, dit M. Dareste, a été la suppression de la vengeance

(1) Voir aussi Schulte, Histoire du droit de V Allemagne; Henri Beaune, Le Droit coutumier ; D* Le Bon, La civilisation arabe ; Sawas Pacha, Etude sur la théorie du droit musulmam ; Tarde, Le* transformations du droit; Richard, L'origine du droit; Fustel de Goulangea, La cité antique ; Denis, Histoire des idées morales dans r antiquité ; Tissot, Le Droit pénal; Glasson, Histoire du droit.

46 PREMIÈRE PARTIE. — TITRE t. — CHAPITRE III

privée... À un certain moment, l'État s'est constitué et s'est porté médiateur et pacificateur. »

Il n'est pas jusqu'aux moyens de procédure que Ton ne retrouve partout : les épreuves, les ordalies, les jugements de Dieu, etc.

Mais, fonder l'idée de culpabilité, c'est-à-dire le droit, sur le pur ressentiment, sur la vengeance et la haine, c'est faire œuvre d'imagination. Le droit répond à une nécessité spiritualiste — non pas seulement à une utilité matérielle — et de môme que la morale dont il est le développement, il émane de la conscience et de la raison.

Montesquieu avait déjà réfuté : « Dire qu'il n'y a rien de juste ou d'injuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on eût tracé de cercle, tous les rayons n'étaient pas égaux » (1).

Si l'on pouvait soutenir en jurisconsulte, une théorie pareille, ce serait, sans qu'on s'en doutât — il faudrait, pour avancer une semblable thèse, n'être pas nourri de science juridique — revenir à plus de deux mille ans en arrière, à l'époque où le droit et la justice étaient si grossiers chez les Romains qu'ils consistaient : le droit, dans une série de commandements imposés par l'autorité (Jus, dejubere oujussus); la justice, dans l'observation de ces commandements (dejuri staro) (2).

Or Gicéron enseignait bientôt, qu'il y a un droit naturel (jurti natura forts est), qu'il n'est pas arbitraire, mais qu'il découle de la nature des choses (neque opinione sed natura constitutum esse jus), qu'il préexiste à la loi positive; et Ulpien loin de faire dériver, comme les anciens jurisconsul-

(1) Esprit des Lois, liv. 1«, ch. 1«.

(2) Accarias, Droit romain, I, p. 1 et 2. Les notions de droit, de justice et d'équité, ne se confondaient pas alors avec celles de liberté et d'égalité civile et politique. Cicéron {Topiques, chap. II) définit le droit : jEquitas constituta Us qui ejusdem civitatis sunt ad res suas obtinendas; et ailleurs {Rhetor., ad Heren., III, 2) il définit ainsi la justice et l'équité : Justitia est œquitas jus unicuique tribuens pro dignitate cujusque.

COiNCLUSlON DU CHAPITRE III 47

les, le mot et l'idée de justice, dejussum, du décret de l'autorité, prend le contre-pied de cette étymologie et enseigne que le mot et l'idée de droit — jus — dérivent de justice : jmtitia. Ce qui veut dire que l'équité naturelle est antécédente à la loi positive qui n'en doit être que l'écho et le reflet (1).

Le Jus naturale des Romains, c'est cette équité supérieure qui se confond avec la haute morale.

Aussi, lorsque Sumner Maine rapporte que Grotius et autres, par leurs travaux sur le droit naturel ont déterminé dans le public : « un sentiment intense d'approbation, en faveur d'un certain nombre de règles », il oublie que cette approbation se retrouve à l'origine même de toute société, de même qu'on y rencontre la réprobation générale contre certains actes (2).

Dans ce travail, nous ne pouvons suivre les diverses phases du droit, en dehors du tableau historique fourni. En droit civil, nous avons déjà signalé, dans le premier volume, la communauté primitive probable, puis le régime de la famille. Il faut mentionner encore la transformation des contrats réels, en contrats consensuels, les actions de la loi avec leur mimique judiciaire, etc. La constitution de la propriété individuelle, de l'hypothèque, etc., sont des créations qui demeurent impérissables, une fois faites, de même que la théorie des obligations unilatérales ou synallagmatiques.

Tout cela prouve qu'il y a des idées juridiques et qu'elles se sont successivement élargies. De l'idée du droit provenant de la consanguinité, on est passé à l'idée de l'humanité, de droit des gens, de droit naturel à tous les hommes.

(l)Voir suprà, l«r volume, p. 149 et s. C'est en rapprochant ces page» de la conclusion actuelle que Ton a toutes nos vues sur la question. Y. aussi p. 145 et s., V. infrà, p. 54 l'opinion de M. Benoist.

i2) Sumner Maine, V ancien droit. Les Institutions primitives. Etudes sur Vhistoire du droit. Traité de droit international. « Le fondement de la certitude pratique, dit très bien Stuart Mill, c'est qu'une opinion qu'on peut contredire n'est pas contredite ou ne l'est pas victorieusement. »

Si nous n'admettons pas révolution (1), nous ne méconnaissons pas le développement du droit, sa progression (2)- Toutefois, il ne faut rien s'exagérer. Bien que nous ayons signalé l'affinité des diverses législations primitives, il y a des dissemblances profondes de l'une à l'autre dans la marche, la création des divers droits. D'autre part, suivant M. Viollet, dans son Précis de l'histoire du Droit français , l'égalité juridique, sinon politique, de l'homme et de la femme était plus près, peut-être, d'être complètement réalisée au XIIIe siècle, sous l'empire de certaines coutumes au moins, que de nos jours. Nous disons encore en France, comme cet auteur le remarque finement, qu'un père donne sa fille en mariage ; nous ne disons jamais qu'il donne en mariage son fils.

« L'évolutionnisme, après être remonté, échelon par échelon jusqu'au sommet des connaissances que les faits fournissent à l'homme, est obligé de s'arrêter, non sans avouer qu'il n'est pas au bout encore, mais désespérant d'aller plus loin. Il a analysé, il a défait pièce par pièce tous les mécanismes, il en a montré le fonctionnement; mais il se sent vaincu lorsqu'il faut expliquer la force qui les fait mouvoir.

Pour lui, comme pour les autres philosophies, il y a des postulats nécessaires, et il ne recule pas devant le mot.

Mais de même que Darwin a échoué, au moins jusqu'à présent, lorsqu'il a tenté d'expliquer par le transformisme le passage de la matière inorganique à la vie (3), démonstration qui ne sera définitive que le jour où la synthèse chimique

(1) Comme le dit M. Glastone : « Quand on se place sur le terrain de ce qu'on appelle révolution, Dieu est débarrassé du travail de la création ; au nom des lois immuables, il est déchargé du gouvernement de l'univers ». V. Herbert Spencer, Introduction à la science sociale, p. 425.

(2) Nous nous rattachons quant à nous en partie aux vues de Savigny (Voir 1er volume, p. 139 et ss.), tout en admettant le droit naturel et sans tomber dans l'idée empirique de la connaissance intégralement révélée. Ce que nous admettons c'est la progressivité du droit

(8) Delbeuf, La matière inerte et la matière vivante.

aura reconstitué d'autres corps que les corps non organisés, ou bien ces corps organiques qui ne sont que des déchets de la vie (i) ; de même la sociologie en est encore» malgré ses efforts, à prouver qu'il existe de simples nuances entre l'intelligence des animaux supérieurs et la conscience de l'homme; elle ne montre pas comment aurait pu, par le progrès d'une force constante, apparaître tout à coup l'homme moral et le droit ».

L'évolutionnisme s'est convaincu que les sociétés ne sauraient vivre sans la sympathie, sans l'altruisme, sans ce sentiment qu'Auguste Comte, qui l'exagère môme, nomme de son vrai nom, la fraternité.

« On nous montre les hommes solidaires entre eux, bien qu'ils n'occupent pas dans l'organisme social la môme place, qu'ils n'y remplissent pas les mômes fonctions ; cette place ils la créent eux-mêmes par leurs efforts ou leur mérite, par leurs aptitudes acquises ou leurs prédispositions héritées ; mais aucun pouvoir n'est autorisé à les classer d'avance sous une étiquette, à leur assigner leur rôle, à mettre obstacle à l'expansion de leur activité ; d'où l'obligation de les traiter en égaux ; d'où le principe d'égalité.

On concède donc la fraternité et l'égalité. Mais de ces deux termes de la devise républicaine, ne séparons pas le troisième, celui qui nous est le plus cher, la liberté ; et, puisque l'École nouvelle a découvert les effets de l'atavisme, profitons-en pour prouver à quel point il nous est impossible it répudier l'héritage de nos pères de la Révolution bien qu'il soit de mode, au nom du positivisme et de toutes les doctrines de philosophie utilitaire ou réaliste, de traiter d'oeuvre vaine et sans valeur la Déclaration qui sertde préambule à la Constitution de 1791 ; de lui reprocher ses vues métaphysiques, sa foi dans le droit naturel ou idéal (2). »

(1) Blaignan, Vidée évolutive du droit.

(2) Blaignan, De Vidée évolutive du droit ; Richard, Origine du droit.