LIBRAIRIE DES SCIENCES POLITIQUES & SOCIALES

Marcel RIVIÈRE, Éditeur 31, Rue Jacob, et 1, Rue Saint-Benoît

'< Il faut étudier les procédés « techniques de la Jurispru- « dence. Elle en a forcément ; « car, comme l'on a dit en com- « mençant, nous vivons sous « l'empire du Droit écrit. »

(Esmein, La Jurisprudence de la Doctrine, 1902.)

PRÉFACE

L'étude scientifique de la jurisprudence, consistant en exposés analytiques, critiques et systématiques des décisions judiciaires, constitue une des parties les plus vivantes, les plus riches, les plus fécondes, et représente incontestablement la production la plus originale de la littérature juridique contemporaine de la France. En nul autre pays ne se rencontrent des travaux poursuivis avec la même conscience, la même continuité d'efforts, la même progression constante, pour observer et apprécier les vicissitudes du droit positif à travers les monuments de justice, que ceux de nos arrêtistes français. Et il suffit d'avoir recueilli quelques fruits de semblable labeur, en dépouillant régulièrement une de nos grandes collections de jugements ou d'arrêts, pour éprouver, en soi-même, tout l'afflux d'idées pénétrantes, joint à la sensation de l'expérience vécue, qu'apportent les investigations de cette sorte à la formation du jurisconsulte et au développement de sa pensée créatrice.

Commencé par quelques références, plus ou moins agrémentées de réflexions personnelles, le travail des arrêtistes s'est principalement fixé dans la note critique, dont les progrès successifs, décrits avec beaucoup de soin à l'occasion du centenaire du Code civil (1), n'ont pas cessé de s'accentuer et de s'affiner

1. — Ed. Meynial, Les Recueils d'arrêts et les arrêtistes, dans : Le Code civil. Livre du Centenaire. Paris, A. Rousseau, 1904, pp. 175-204 (tome I).

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depuis lors. Avocats, magistrats, professeurs et praticiens de tous ordres ont simultanément collaboré à cette œuvre. Depuis longtemps, les professeurs y ont pris une part prépondérante. Quelques-uns d'eux ont acquis, « en ce genre », une maîtrise remarquable. Et Veffet s'en est heureusement et largement traduit dans l'enseignement du droit, devenu plus concret, dans la doctrine ainsi mieux rapprochée de la vie.

Toutefois, à côté de ses avantages de précision pénétrante, la simple annotation d'arrêt, surtout quand elle se concentre autour d'une seule décision, dont elle cherche à fixer la portée exacte, en mesurant aux faits envisagés par le juge la solution de droit qu'il a fournie, et en insérant sa formule dans l'ensemble de la jurisprudence antérieure, restreint un peu l'horizon de l'analyste et risque de limiter, sinon de fausser, la justesse de sa critique, par cela même qu'elle l'assujettit à une considération strictement particulière et trop isolée des principes dominateurs. Aussi a-t-elle été, depuis longtemps déjà, complétée, et, en quelque façon, amplifiée par les examens doctrinaux, les revues critiques, les chroniques de jurisprudence, publiés dans maints périodiques, et qui tendent à présenter un mouvement plus vaste, offert par un ensemble de décisions de justice, couvrant un même espace du domaine juridique, ou groupées autour d'une idée générale, dont on montre les aspects divers dans les espèces différentes où l'ont évoquée les incidents multiples et complexes de la mêlée des intérêts humains.

De temps en temps même apparaissent, spécialement par le moyen des thèses de doctorat, les descriptions critiques, plus amples encore, d'une évolution complète de la jurisprudence concernant un sujet ou une question donnés, qui déroulent, comme en un film saisissant, les époques de constitution successive de la règle de droit applicable au phénomène considère.

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et permettent ainsi de découper de larges « tranches de vie » dans le corps des institutions juridiques.

Sous ces diverses formes, les études de jurisprudence alimentent copieusement aujourd'hui l'élaboration scientifique et technique du droit, et les ouvrages les plus poussés en théorie, aussi bien que les guides autorisés de la pratique, apparaissent comme nourris de la substance que forme et renouvelle constamment la justice concrète, soumise à l'observation et à la réflexion des penseurs. Aucune question n'est posée, aucune discussion n'est suivie, aucune solution n'est émise, sans que les^auteurs se demandent comment le problème a surgi devant les tribunaux, quels intérêts divergents il a mis aux prises, par quelles raisons ont été défendues les causes opposées et quel motif prépondérant a assuré te succès de l'une d'elles. Ainsi, non seulement l'antique opposition de la doctrine et de la jurisprudence n'est plus qu'un mythe, un souvenir, voire un « cliché » vulgaire, aux yeux du jurisconsulte averti. Mais on peut dire que — sinon malheureusement encore dans les rapports de fonction journaliers, du moins dans la poursuite des buts convergents — la jurisprudence sert de substratum et fournit son matériel au travail de la doctrine, aussi bien que celle-ci dirige la première dans ses essais de fixation du droit nouveau, de sorte qu'il y ait fusion intime et compénétration effective entre ces deux organes de la mise en œuvre du droit.

Dans cet état des choses, — dont on ne peut que se féliciter, — un travail restait à faire pour aider le jurisconsulte à mesurer la valeur vraie des arrêts, à apprécier les mérites de leurs décisions, à en signaler les défauts ou les lacunes, à en tirer tout le profit qu'ils doivent fournir et à leur apporter en retour la critique judicieuse et bienfaisante dont ils ont besoin. Il fallait découvrir et révéler la méthode de la

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jurisprudence, constater les forces qu'elle subit et les tendances qui l'attirent, en discerner les procédés, classer ceux-ci et, en quelque sorte, les hiérarchiser, montrer comment ils s'enchaînent, s' entr' aident et se contrarient, disséquer chacun d'eux, le réduire à ses éléments premiers, le soupeser et l'apprécier, reconnaître ce qu'ils offrent de permanent ou de contingent, décrire leur évolution en recherchant leur origine, découvrant leur développement, faisant prévoir leur transformation ou leur terme. Bref, il fallait établir une théorie synthétique de la production judiciaire, qui, se plaçant au-dessus du nombre infini et de la variété déconcertante des décisions particulières, sût dominer ce complexus effarant de solutions concrètes, pour en dégager les lignes directrices et nous permettre de porter un jugement raisonné sur la solidité et sur la valeur de la construction imposante qu'il nous offre.

C'est un premier travail, de ce « genre » vraiment nouveau, qu'a tenté notre savant collègue E.-H. Perreau, sous ce titre modeste : Technique de la Jurisprudence dans l'élaboration du Droit privé. Travail effrayant, en vérité, pour qui considère tout ce qu'il implique de connaissances étendues et précises, de science profonde, de souple talent de mise en œuvre. On peut juger de l'énorme collecte de décisions demandée par la préparation de cet ouvrage, rien qu'à relever le nombre des jugements ou arrêts cités dans les notes (plus de cinq par page en moyenne), et dont chacun a dû être l'objet d'un rapide résumé qui l'encadre dans l'ensemble. Ce classement lui-même demande, sur la portée de chaque décision, une appréciation nette et ferme, que permet seule une science avisée. Et il faut un esprit rigoureusement méthodique pour dresser un tableau aussi complet, aussi homogène, de tant de solutions extrêmement touffues, dont la synthèse doit les faire converger toutes vers

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l'idée maîtresse de Vœuvre et nous montrer, saisis sur le vif, le rythme et l'harmonie du droit en action.

Le jurisconsulte, qui parcourt ce tableau avec une curiosité passionnément intéressée, reçoit l'impression de voir repasser sous ses yeux les décisions remarquées au cours de ses études journalières, non plus au gré des hasards de la rencontre, mais suivant un ordonnancement, original et nouveau, qui leurs assure une valeur plus pleine et le met à même d'en mieux estimer le mérite.

Qu'on ne s'y trompe pas, d'ailleurs. E.-H. Perreau ne s'est pas borné à un exposé schématique de solutions résultant des jugements et arrêts les plus notables suscités par les problèmes du droit privé. Il nous offre beaucoup plus et beaucoup mieux.

Avant tout, il lui a paru nécessaire d'exposer, en un large aperçu, le rôle du pouvoir judiciaire, tant en droit ancien qu'en droit moderne, et l'autorité dont jouissent ses décisions, légalement ou pratiquement, soit vis-à-vis des tribunaux, soit au dehors (titre préliminaire).

Cela fait, il met à la base des procédés jurisprudentiels, objet principal de son étude, l'histoire elle-même, en nous montrant l'influence de la tradition, qu'il découvre à côté du droit ancien, tantôt survivant, tantôt consciemment abandonné, dans les maximes conventionnelles, également sujettes aux oscillations et au doute, et surtout dans l'usacfe, dont les multiples et souples applications assurent à la fois continuité et progrès dans la vie du droit (litre I).

A la suite de la tradition, il reconnaît Vinfluence des éléments nouveaux dans l'interprétation des textes de loi, parfois déformante, le plus souvent extensive, exceptionnellement restrictive, dans les actes juridiques qui fournissent à la justice de nombreux points d'appui pour ses constructions les plus fermes, enfin

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dans les argumentations rationnelles, que les arrêts ne font intervenir que subsidiairement, et toujours, semble-t-il, avec quelque répugnance (titre II).

Ayant ainsi mis en saillie les moyens de la jurisprudence, Vauteur veut aussi envisager ses résultats. A cet effet, il nous lexpose, d'abord, comment el\le adoucit le droit strict, d'une part, grâce aux obligations de conscience, si pleinement et si utilement consacrées par les arrêts, d'autre part, au moyen des relations de courtoisie, de complaisance, d'usages non obligatoires, si propres à assouplir les règles trop rigides, enfin, et pdus directement, par un contrôle judiciaire de l'exercice des droits subjectifs sous l'égide principale de la bonne foi (titre 111). — Par-dessus tout, il nous fait apercevoir, comme constituant la mission suprême de la justice humaine, le maintien de la paix publique, que les tribunaux assurent notamment, par ce qu'on peut appeler les actions in factum du droit moderne, par ta consécration de la longue possession, par la considération favorable des habitudes individuelles (titre IV).

Complétant son introduction, qui décrivait, à grands trai/ts, l'activité des juges dans le champ propre de l'application du droit existant, la conclusion du livre nous présente, avec exemples à l'appui, leur influence prolongée jusqu'au domaine législatif par la préparation, plus ou moins consciente, de réformes que la loi seule peut définitivement consacrer.

Il convient d'ajouter que ce vaste programme, qui s'étend sur toute l'élaboration du droit privé, reçoit, en quelques points, une lumière plus intense de rapprochements intéressants, tirés des jurisprudences administrative et pénale (appendices aux chap. V. VI, X.)

Toutes les parties de cet imposant ensemble ont leur intérêt et leur valeur propres. Et il serait fort témë-

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retire de vouloir établir entre elles une hiérarchie ou un choix, qui encourraient inévitablement les reproches d'inexactitude ou d'omission.

Tout au plus, cédant sans doute à l'attrait des choses personnellement étudiées ou à la tendance critique que réveille le jeu ardent des idées, me permettrai-je de signaler quelques points qui ont plus particulièrement sollicité mon attention et provoqué mes réflexions ou mes doutes.

C'est, notamment, l'influence de l'usage sur les décisions rendues par les tribunaux, soit qu'il se présente sous l'aspect d'une norme générale prétendant dominer la conduite des hommes (chapitre V), soit qu'il prenne la forme adoucie de la courtoisie, de la complaisance, des usages non obligatoires (chapitre X), soit encore qu'il revête l'aspect de la longue possession (chapitre Xlll) ou celui plus rudimentaire de simples habitudes individuelles (chapitre IV). — // est bien clair que la continuité même des situations, des actes et des faits, répondant à nos instincts de passivité et d'imitation, joue un rôle capital dans la formation des règles du droit. Et la jurisprudence, constamment aux prises avec les réalités sociales, ne peut manquer de tenir cet élément essentiel en grande considération. On peut dire que tout l'ouvrage c/'E.-H. Perreau est pénétré de pareil sentiment. — Mais il y a lieu de se demander si la simple constatation des solutions qui consacrent l'importance juridique des usages, même complétée d'un classement les rattachant à certains effets généraux, suffit pour nous suggérer une appréciation objective de la valeur de cette jurisprudence. Et, par exemple, en admettant que les arrêts ne recherchent pas, pour reconnaître l'usage comme s'imposant en droit, si à la constante répétition d'actes identiques se joint, chez les intéressés, la conviction de suivre, en les faisant, une règle obligatoire (opinio necessitatis), il reste à savoir s'ils ont raison et si nous ne

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devons pas, quant à nous, tenir cette exigence pour essentielle. Aussi bien, quel autre critère adopterionsnous pour séparer la coutume véritable, source autorisée de droit positif, de la masse confuse des pratiques et habitudes qui constituent la trame même de la vie sociale, sans qu'il en sorte une véritable règle de droit ?

Celle-ci, d'ailleurs, implique toujours à sa base un précepte moral, si rudimentaire soit-il. Et le sentiment de cette moralité, qui doit être satisfaite pour assurer Vordre indispensable à la vie sociale, se traduit bien dans V importance de la jurisprudence, faisant une si large place aux obligations de conscience, leur donnant effet en dehors de la sanction topique de l'exécution forcée directe, censurant au besoin, du haut dw prétoire, le manquement à ces obligations, quand il échappe à la contrainte effective (chapitre IX). — Ici encore, renseignement des décisions judiciaires me saurait être purement empirique. Il mérite l'appréciation de la raison et doit être contrôlé par elle pour permettre à la doctrine d'édifier une théorie, solide et féconde, des obligations naturelles. Cette théorie se gardera d'attribuer les mêmes effets aux obligations de conscience proprement dites, répondant à un postulat de moralité catégorique, et aux simples convenances de mœurs, que recommandent des habitudes étrangères à tout postulat impératif. Sur ce point également, la jurisprudence fournit des directions précieuses, qu'une réflexion avisée permet seule de mettre en pleine valeur.

Mais encore, cette jurisprudence, dont la mission propre est de juger, c'est-à-dire de dirimer les litiges qui s'élèvent entre les hommes au moyen de décisions basées sur des règles acceptables pour tous les esprits sains et droits, d'après quelles règles po'rtcra-t-clle ses jugements ? E.-H. Perreau, fidèle à sa méthode des-

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criptive, se borne là-dessus à nous fournir quelques directions générales, les seules que suggère l'analyse des arrêts. Quand la tradition ne pèse pas sur lui au point de lui dicter sa sentence, le magistrat moderne consulte avant tout les textes légaux. Si ceux-ci sont silencieux ou insuffisants, il cherche les solutions nécessaires dans le domaine où se développe librement la volonté des hommes, celui des actes juridiques. En dernière analyse seulement, et à défaut d'un point d'appui légal ou volontaire, il recourt aux argumentations rationnelles, qu'il manie avec défiance et réserve. Reste à savoir, puisque les textes sont au premier rang de ses préoccupations, par quelle méthode il les interprétera. Rien d'absolu à cet égard : quand elle ne peut pas simplement les appliquer, tantôt l'interprétation judiciaire déforme les textes, tantôt elle les étend, tantôt elle les restreint. Peut-on, du moins, savoir d'avance quand elle prendra Vune ou l'autre de ces attitudes ? Les exemples extrêmement nombreux, tous fort intéressants et judicieusement classés, que nous présente l'auteur, ne permettent pas de répondre nettement à la question. Et l'impression qui domine l'esprit, à la suite de cette étude si doctement et si finement fouillée, c'est que la jurisprudence moderne pratiquerait une interprétation tendancieuse, à l'image de celle qu'on a parfois attribuée aux vieux jurisconsultes de Rome. Mais alors, les divers moyens de l'interprétation apparente ne seraient que des trompel'œil, et c'est le but des tendances ainsi prêtées aux juges qu'il s'agirait de découvrir. Et puisque tout de même la jurisprudence se sert pour remplir sa mission de moyens extrêmement variés et parfois contradictoires, il serait nécessaire aussi de savoir exactement suivant quels principes elle fait choix entre ces moyens, pourquoi elle donne la préférence tantôt à l'un, tantôt à Vautre, ou, si l'on veut, quel ordre de valeur relative elle établit ou suppose entre eux.

PRÉFACE

Ce n'est pas le moindre mérite du livre que je présente ici de soulever ces problèmes capitaux et d'en préparer la solution, dont son introduction nous fait déjà entrevoir les grandes lignes.

Aussi bien^ E.-H. Perreau ne s' était-il proposé, pour cette fois, que de suivre pas à pas la marche ininterrompue des décisions judiciaires, d'épier, de relever et de mettre en ordre la variété, fût-elle déconcertante, des procédés par lesquels elles arrivent à réaliser leur but : assurer un peu de justice entre les hommes. A cet égard, le présent ouvrage nous fournit une collection infiniment riche de matériaux fort ingénieusement classés, et qui procurent une base ferme et sûre à l'appréciation objective. Mais la considération même de semblable richesse appelle un « jugement de valeur », qui, dépassant le point de vue strictement objectif, doit être réservé à une réflexion plus intense et à des travaux ultérieurs.

Ceux qui connaissent l'activité laborieuse et pénétrante de l'auteur, son souci d'étendre toujours plus largement l'horizon juridique, sa poussée incessante vers le progrès, ne douteront pas qu'il ne poursuive, au delà des premiers et précieux résultats déjà acquis, le développement de son idée féconde, et qu'à la suite de cette analyse si suggestive de la technique, et pour la compléter, il ne nous donne, quelque jour, une méthodologie, hautement critique et vigoureusement raisonnée, de la jurisprudence.

François GEXY.

AVANT-PROPOS

En écrivant ces pages, fruit de trente ans de réflexions, nous voulons surtout éviter aux étudiants les embarras que nous avons jadis éprouvés nous-'même en voyant parfois le même auteur, à quelque pages de distance, apprécier les arrêts très diversement, sans cause apparente de différence, et en constatant dans la majorité de la doctrine de notables divergences avec les arrêts sur des points fondamentaux. Ces variations dans le même livre, ces dissidences entre auteurs et juges ne s'expliquent-elles pas en songeant que la plupart des premiers ne voient, dans l'œuvre élaborée par les seconds, que des séries de solutions juxtaposées sans cohérence aucune ?

Certainement on tient aujourd'hui, dans l'Ecole, un bien plus grand compte de la jurisprudence que durant le siècle dernier. Dans la plupart des chaires ou des livres de droit, on la cite assez couramment en bonne place, et la plupart de ceux qui s'occupent de réformer nos études juridiques ne manquent jamais d'en recommander la méditation aux maîtres comme aux élèves. Cependant lui fait-on la part assez grande, et comprend-on très exactement sia véritable utilité pour la culture juridique ? C'est grâce aux décisions judiciaires que le jurisconsulte

AVANT-PROPOS

peut vraiment analyser l'influence réciproque des forces morales et des considérations pratiques formant le Droit par leur conjonction. De la sorte, l'examen de la jurisprudence paraît jouer, vis-à-vis de la science du Droit, le rôle qui revient à l'observation des faits dans les sciences expérimentales, en sociologie comme dans les autres.

Pour en tirer tout le profit possible, il convient de la considérer comme un ensemble systématique ; et pour en avoir une pareille conception, il faut comprendre qu'elle marche, non pas au hasard, mais d'après une méthode proprement dite. Que celle-ci fréquemment soit plutôt instinctive que consciente, nous ne le contesterons guère ; mais, guidés par la tradition antérieure jointe à leur expérience quotidienne, les praticiens de tout métier n'agissent-ils pas, peu on prou, de la sorte, laissant aux théoriciens le soin de mettre en système leurs procédés professionnels ?

Avant nous, plusieurs de nos maîtres on eu foi dans l'existence de cette technique jurisprudentielle, et, pour ne citer que des morts, nous invoquerons les grands noms de Saleilies et d'Esmein. En divers passages de ses écrits, le premier admire cette inspiration secrète, guidant constamment nos juges vers les solutions les plus d'accord avec l'évolution sociale, dussent-ils adroitement solliciter la lettre des textes. Le second, dans un article servant de manifeste à la Revue nouvelle qu'il fondait avec Saleilies et d'éminents collègues, proclamait à haute voix sa croyance profonde à la réalité d'une pareille technique.

Nous avons essayé d'en préciser les règles principales ; au lecteur de dire si nous y avons réussi.

AVANT-PROPOS

Une remarque dernière : peut-être certains taxe-N ront-ils d'abusif le nombre des exemples que nous avons cités. Nous les avons multipliés au risque de sembler dresser un répertoire, afin de montrer que nous relevons non pas des tendances fugitives, mais des courants d'une grande ampleur.

INTRODUCTION

La Jurisprudence a-t-elle besoin d'une méthode ? Quelle est celle de nos tribunaux ? Comment l'appliquent-ils ?

a) Dans la mise en œuvre des préceptes du Droit, trois dangers principaux doivent être évités.

D'abord, par un respect exagéré de la tradition, l'on peut maintenir obstinément les institutions du passé, en dépit de toutes les transformations sociales. Cette méthode se caractérise par les trois résultats suivants : le premier rôle est laissé à la coutume, les lois nouvelles ne s'interprètent jamais que d'après les idées anciennes, et le précédent judiciaire est indéfiniment reproduit.

C'est à peu près le système de la jurisprudence anglaise ; aussi, pour sa réforme, a-t-il fallu créer des cours d'équité à côté des juges appliquant le Droit proprement dit et multiplier singulièrement le nombre des lois écrites, même ne visant que des points de détail (1).

Pour éviter pareils inconvénients, bien 'des esprits

1. — Glasson : Histoire du Droit et des Institutions de l'Angleterre, I, p. xxn ; VI, pp. 52 et s. — Lehr et Dumas : Eléments de Droit civil anglais, 2© éd., Introduction, passim, spécialement pp. xxi et xxiii.

INTRODUCTION

vont prônant la prédominance de la loi écrite. Désormais, celle-ci sera l'unique source du Droit, ses textes ne s'interpréteront que par la pure logique, et c'est dans la volonté présumée du législateur qu'il faut aller chercher les principes nécessaires à combler leurs lacunes. Tel était peut-être le plus menaçant écueil à redouter en France, au xixe siècle, après la rédaction de nos Codes. Tel fut le système reproché aux premiers interprètes du Code civil. Tel fut aussi le système dominant l'Ecole allemande jusqu'à ces dernières années (1).

Outre l'inconvénient d'oublier les ressources fournies par la tradition, cette méthode est loin d'être la meilleure pour le constant progrès du Droit, puisqu'elle enchaîne le juge à des formules, modifiées seulement de temps à autre par le législateur.

Faudra-t-il donc laisser au juge entière omnipotence pour dégager à sa guise les principes juridiques, avec pleins pouvoirs pour déterminer, dans chaque cas, non seulement la portée de chaque règle, mais encore l'autorité de chaque source du Droit? En admettant que semblable thèse n'amène pas fatalement à l'arbitraire et l'instabilité, elle conduit au moins à la complète prépondérance du juge sur toutes autres autorités, prépondérance ayant certes ses avantages, mais aussi des Inconvénients bien connus qu'il n'est pas nécessaire de détailler.

Cette méthode aurait été suivie, dit-on, dans certains ressorts de notre ancienne France, si Ton en croit le souhait qu'on prête parfois à nos pères : « Dieu nous préserve de l'équité des Parlements! » (2). C'est encore celle de notre jurisprudence admi-

1. — M. Gény : Méthode d'interprétation et sources en Droit privé positif, 2e éd., II. nos 207 et s.; pp. 337 et s.

2. — Sans examiner à fond cette controverse, reconnaissons que notre ancienne jurisprudence admettait à l'application de la loi des tempéraments d'équité repoussés de nos jours, par

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nistrative, où, comme on l'a parfois remarqué, le Conseil d'Etat fait la loi et tend à prévaloir sur l'Administration active (1).

b) Dans son ensemble, la jurisprudence de nos tribunaux judiciaires actuels paraît avoir évité ces trois périls. Evidemment, elle n'y est parvenue qu'en suivant une méthodè ; mais celle-ci, quelle est-elle ? Deux observations préalables s'imposent.

exemple le maintien, à raison de sa longue durée, d'une situation contraire au droit strict (sépairation de corps amiable : Arrêts, 1er déc. 1626 et 6 mars 1631, Journ. Audiences, I, p. 67 ; usage par le fils naturel du nom nobiliaire paternel : Arrêt, 14 fév. 1639, Bardet, II, p. 341). — Faut-il donc croire qu'on n'y jugeait qu'en équité ? (Cf. Bouhier : Coutumes de Bourgogne, I, préface, pp. 1 et 2.) Ce n'est l'impression qui se dégage ni de la science consommée d'un grand nombre de magistrats, — les Tiraqueau, les Fabre, les Lam oignon, les d'Aguesseau, les Bouhier, les Pothier, etc., — ni de la lecture des Recueils d'Arrêts, ni des ouvrages sur la formation des jurisconsultes (d'Aguesseau, Camus, etc.). — Veut-on recouriir au témoignage plus impartial des auteurs qui ne sont pas juristes ? Les sceptiques trouvent excessifs les pouvoirs d'interprétation laissés aux juges et considérable l'usage qu'ils en faisaient (Montaigne, Essais, liv. III, ch. 13). Les esprits plus rassis attestent, chez la haute magistrature ancienne, des conceptions sur le rôle du juge voisines de celles de la haute magistrature contemporaine. Parlant du chancelier Le Tellier, Bossuet disait : « On y voit tout l'esprit et les maximes d'un juge qui, attaché à la règle, ne porte pas dans le tribunal ses propres pensées, ni des adoucissements ou des rigueurs arbitraires, et qui veut que les lois

gouvernent et non pas les hommes Il sait que si la prudence

du souverain magistrat est obligée quelquefois, dans les cas extraordinaires, de suppléer à la prévoyance des lois, c'est toujours en prenant leur esprit, et enfin qu'on ne doit sortir de la règle qu'en suivant un fil qui tienne, pour ainsi dire, à la règle elle-même. » (Oraison funèbre du chancelier Le Tellier, éd. 1734, pp. 331 et 336.) Cf. Ballot-Beaupré, Discours du Centenaire, pp. 26 et s.

1. — Sur la tendance du Conseil d'Etat à faire prévaloir son autorité, voy. M. Hauriou (S. 1912.3.17 et 1909.3.129) ; Précis de Droit administratif, 9e éd., pp. 60, 436 et s. — Sur l'incertitude que présentent ses décisions, faute de règles positives qui le guident, voy. M. Charmont : Le Droit et l'Esprit démocratique (les Analogies de la jurisprudence administrative et de la jurisprudence civile), pp. 238 et s.

INTRODUCTION

Ils refusent de s'astreindre strictement aux règles d'application du Droit positif tracées par la doctrine, qui les conduiraient à une série d'argumentations mathématiques, alors que les sciences sociales ne sont pas susceptibles d'une telle précision (1). En outre, pénétrée de l'élévation de sa mission, la magistrature française n'attache à nul des éléments du Droit positif une valeur absolue, n'y voyant que des moyens de remplir sa tâche, entre lesquels il lui appartient, pour chaque espèce, de rechercher le meilleur ; et, comme nous le disait, au début de notre carrière, un savant magistrat qui honore hautement aujourd'hui la Cour de Toulouse : « Le juge ne cherche dans les livres de Droit que la formule de ses décisions » (2). Les sources du Droit paraissent être, pour lui, beaucoup plus des moyens de contrôler son sentiment personnel que les inspirations initiales de ses jugements (3).

Cela dit, voici quelle paraît être la technique forgée par les tribunaux eux-mêmes.

Sous l'influence du mouvement favorable aux lois écrites, commençant à la fin du xve siècle avec la rédaction des Coutumes et accentué par les efforts de codification des trois derniers siècles (grandes ordonnances de Louis XIV, ordonnances dites de d'Aguesseau, Codes actels, du Code civil à celui du Travail), le juge donne en principe la préférence aux lois écrites sur toute autre source du Droit, allant avant tout chercher dans les textes la solution des litiges. Il n'admet

1. — Sur la logique judiciaire et l'utilité sociale, voy. Planio]: Tr. Droit civil, 8e éd., I, n° 224, pp. 85 et s.

2. — Cf. M. G'ény, op. cit., II, p. 376, note 3 ; Ballot-Beaupré. Discours du 29 octobre 1904, le Centenaire du Code civil, pp. 27 et s.

3. — Cf. M. Gény, op. cit., II, pp. 281 et s.; Science et Technique en Droit privé positif, 1914, I, n° 9, pp. 30 et s. — Dès avant la promulgation du Code civil, on opposait déjà le pouvoir nécessaire d'interprétation du juge à l'immuable et stiricte auto-

INTRODUCTION

ni leur abrogation par désuétude, ni leur modification par l'usage, même commercial, ni que des arguments de raison leur puissent tenir tête.

Pourtant ce n'est pas, à ses yeux, Tunique source du Droit. Il ne fait point parler des lois qui se taisent absolument, sous prétexte d'en extraire des principes généraux cachés. Il sait alors frapper à d'autres portes : la tradition sous toutes formes (brocards judiciaires, coutumes, simples usages), la volonté des intéressés, la raison, les nécessités pratiques, riches fonds de solutions de toutes sortes, où l'on puisera sans hésitation, ni parcimonie.

En outre, le juge se garde bien d'être esclave de la lettre des textes. A l'occasion, il la dépassera pour les entendre selon leur esprit quand ils sont exceptionnels, et les étendre largement par analogie dans tous les autres cas. Comme en sens inverse, quand la solution légale contredit les aspirations communes, il en restreindra soigneusement le domaine par une interprétation si habile qu'elle aboutit parfois, en quelque sorte, à l'abrogation de fait.

Ce rôle primordial du texte donne satisfaction au besoin de stabilité des relations de famille ou d'affaires, et, cette interprétation adroite et prudente, à la nécessité d'innover en présence des modifications de la société.

D'autre part, afin de doter le Droit de la souplesse et de la variété qu'exigent nos conceptions de la vie sociale à l'heure présente, rebelles que nous sommes aux principes harmonieux, mais rigides, en faveur au temps passé (1), nos juges nuanceront les solutions en

rite de la loi : « Pour combattre l'autorité que nous reconnaissons dans les juges de statuer sur les choses qui ne sont pas déterminées par les lois, on invoque le droit qu'a tout citoyen de n'être jugé que d'après une loi antérieure et constante. » (Portalis, Discours préliminaire du Code civil, Fenet, I, p. 472).

1. — Demogue : Les Notions fondamentales du Droit privé , 1911, pp. vu et s. — : M. Gény : Science et Technique, ï, nos 25-28,

INTRODUCTION

faisant un constant appel aux actes juridiques, aux actions in factum et jusqu'aux habitudes personnelles des intéressés, non pas seulement dans le silence de la loi, mais chaque fois que des textes impérieux ne s'y opposeront pas.

D'ailleurs, observons que, lorsque les moyens proprement juridiques (lois, coutumes et contrats) font défaut, que la raison jointe à l'observation sociale ne dégage pas de règle théorique, nos juges, se transformant en arbitres, assurent le bon ordre en s'inspirant de la possession, de l'opportunité, voire de contingences moindres encore, mais propres à éliminer l'arbitraire de leurs décisions.

Au reste, à travers toute cette œuvre judiciaire, on sent passer un large courant qui tempère la raideur des conséquences purement logiques des principes, courant formé de considérations de haute morale, de bonne foi scrupuleuse, même de bienveillance, de courtoisie, ou tirées de simples pratiques usuelles.

c) Avec les matières et les temps varieront les combinaisons de cette technique.

D'abord, avec les matières. Les lois écrites joueront le grand premier rôle en procédure; premièrement, les formalités qu'elles édictent étant considérées par l'opinion comme des garanties supérieures à celles que prescrivaient les usages, le juge substituera le plus promptement possible les formes nouvelles aux anciennes ; ensuite parce que, les notions du juste et de l'injuste occupant ici place minime, les considéra-

pp. 75-87 (qui rapproche des conceptions philosophiques de Boutroux et Bergson les conceptions actuelles du Droite — Sur La substitution de la variété aux règles uniformes et au rythme dans tous les domaines, voy. pour l'art militaire : général Delanne, Les Armées françaises et allemandes en 1870 (Rev. Deux-Mondes, 15 nov. 1911, pp. 286 et s.") ; pour l'art chorégraphique : G. Lechartier, Fox-trott et Morphasm.es (.supp. J. des bats, 27 juil. 1919). La lecture mémo des veu's n'est plus aujourd'hui rythmée.

INTRODUCTION

tions philosophiques ne seront guère de saison, et l'on tirera des textes le plus de ressources possible par voie d'interprétation. Au contraire, précédents et argumentations rationnelles ont une importance notable en Droit international privé, où n'interviennent pas souvent des lois nouvelles. Les usages auront une utilité considérable en Droit commercial, branche continuellement développée et transformée sous la poussée de la pratique journalière. Les lois anciennes, les vieilles traditions conservent une autorité de premier ordre en Droit civil, qui doit régler les rapports les plus stables comme l'organisation de la famille, le régime des successions, ou celui de la propriété immobilière.

D'autre part, le temps fera son ouvrage, même dans les matières codifiées. Avec les années, les survivances historiques diminuent, tandis que se multiplient les exceptions fondées sur de simples considérations de raison. Nombre d'anciennes lois ou maximes perdront leur force, leur portée, leur signification, sans intervention de* lois nouvelles, uniquement parce que désormais l'on croit plus conforme aux nécessités présentes d'étendre à leur détriment tel ou tel texte, jusqu'alors jugé parfaitement conciliable avec elles. Nombre de textes, longtemps pris au pied de la lettre, s'atténueront en face cle quantité d'exceptions introduites une à une par des interprétations simplement rationnelles. Et que dire des changements survenus dans les combinaisons des maximes entre elles, des textes entre eux, des brocards et des lois les uns avec les autres ? Enfin, aux primitives solutions uniformes, issues des textes ou des traditions, progressivement se substituent des solutions multiples fondées sur des actes juridiques (exprimés ou sous-entendus), des circonstances de fait, des habitudes individuelles aux parties, le juge estimant plus sage de suivre l'infinie variété de la Vie.

INTRODUCTION

Bref, notre Droit privé, même dans les parties où nos Codes n'ont pas été retouchés par le législateur, ne ressemble plus guère, en bien des points, à celui du début du xixe siècle. Avec la théorie du domicile apparent et la jurisprudence dite « des gares principales » les articles 102-111 C. civ. ont étrangement évolué ; on ne retrouve qu'avec effort les préceptes édictés par l'article 513, en face de la jurisprudence actuelle sur la protection du prodigue ; quant aux articles 1119 et 1121, ils ne gênent plus beaucoup de monde grâce aux développements de la gestion d'affaire et à l'évolution de la stipulation pour autrui ; l'article 1133 a pris dans la moitié des cas le pas sur

la maxime nemo auditur ; l'article 1558 s'étend à

de multiples hypothèses bien étrangères à sa lettre, etc.

Au cours des pages qui suivent, sauf quelques rapprochements sommaires avec les jurisprudences admi^ nistrative et criminelle obéissant à des méthodes qui leur sont particulières en grande partie, nous nous cantonnerons dans la technique de la jurisprudence en Droit privé — ne sutor ultra crepidam ! (1).

1. — Chemin faisant, il nous sera donné d'observer des divergences de méthodes entre les tribunaux de pays possédant une législation civile analogue à la nôtre. D'une manière générale, on peut dire que la jurisprudence des Etats du Nord, la Belgique et la Hollande par exemple, est plus asservie au texte que celle des tribunaux français ; au contraire, celle des Etats méridionaux, l'Italie et la Roumanie spécialement, adopte sensiblement les méthodes de la nôtre. Celle des Etats centraux (Suisse, Allemagne, Autriche), tantôt se rapproche et tantôt s'éloigne de la jurisprudence française, selon les matières en litige.