L. 1, %3,J).,Depactis (u

Clpianiis, Ub. 4, ad Kdictnm. ClpieD, sur TÉidit, Hm 4.

Conyentionis verbùm générale est, ad omnia pertinens, do quibus negotii contrahendi transigcndique causa consentiunt qui inter se agunt : nam sicuti convenirc dicuntur, qui ex dîTcrsis locis in unum ocum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt) id est^ in unam sententiam decurrunt. Âdeo autem eonventionis nomen générale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum, nullam obligationcro^ quœ non habeat in se conventionem : sive re, sive verbis fiât; nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat conscnsum, nulla est.

Le mot convention est général, et s'applique à tous les cas dans lesquels ceux qui ont affaire entre eux donnent leur consentement pour un acte ou une transaction : car de même qu'on emploie ce mot conve* nire pour désigner l'action de ceux qui, partis de divers endroits, se rassemblent et viennent dans un même lieu, de même aussi on l'applique à ceux qui partant de divers sentiments, arrivent à s'entendre, c'estr h-^ire à exprimer une même volonté.

Le mot convention est d'ailleurs si général, que Pedius a pu dire avec raison que tout contrat, £oute obligation renferme une convention, qu'il y ait contrat formé par la chose ou par paroles : car la stipulation qui a lieu par paroles est nulle sMl n'y a consentement.

Le pacte est défini par Ulpien ainsi qu'il suit : Estpactio dtm^m

(1) Re^ véritablement intraduisible dans notre langue, puisque re veut dire tantôt par une dation (transfert de propriété), tantôt par une tradition, tantôt par Texécution d'un fait.

pturiumve in ideni plocitum consensus (I), Le contrat diffère du pacte en ce qu'il crée une obligation civile munie d'une action dérivant du droit civil. Le pacte est donc toute convention destinée i produire un effet juridique, à créer, éteindre, ou modifier un droit : il produit toujours une exception, appelée exceptio pacii convenu^ laquelle n'est qu'un cas particulier de l'exception de dol, et sert à repousser celui qui agirait contre son adversaire au mépris^d'un pacte. Quid enim^ dit Ulpien, iam congruum fidei humanœ quant ea quœ inter eos placfierunl servare (2) ! Mais le pacte est impuissant à produire une obligation munie d'une action par le droit civil : il produit néanmoins des obligations naturelles ; il produit môme exceptionnellement des obligations munies d'une action par le préteur, et est alors appelé pacte prétorien (3). Enfin, les contrats de création récente, munis .par les constitutions impériales d'actions dérivant du droit civil sont, par respect pour l'ancien droit, nommés pactes légiiimes, pacta légitima: tels sont l'emphytéosc à partir de Zenon et la donation à partir de Justinien.

Le contrat est la convention qui crée une obligation civile, dans le sens étroit de ce mot. Le principe général du droit français et de presque toutes les législations modernes est que toutes les conventions légalement faites sont la loi des paj ties, et sont toutes sanctionnées par des actions (art. 4434 C. N.). Le principe général du droit civil romain était tout opposé : il admettait que solus consensus non obligat civiliter. Pour que le pacte fût appelé contrat et produisît des obligations civiles, il fallait qu'au consentement des parties vînt s'ajouter ce qu'on appelait une causa civilisobligationis. C'est pourquoi Ulpien nous dit : aSedcum nulla i> iubest causa propter conventionem^ liic constat non posse constitui » ûbligationem: igitur nuda paetioobligationem non parti ^sed pari t » exceptionem (4). r> Le pacte nu, nudapacOo^ nudumpactum, c'est-àdire le pacte qui n'a pas de causa civilis obligationis ne produit pas d'action ; d'où la maxime si souvent citée par les juriscon-

(4) Loi 4, g 2. D., Bepactis (ii, U).

(2) L. 4,pr., D., Bepactis(\i^ 44).

(3) Exemple : le pacte de constitut. V. Xnst, Lib. iv, tit. vi> § 9.

(4) L. 7, § 4, D., Le 'çactis (ii, U\.

8 LIVRE m, TITRE XIH.

suites ; Ex paeto actio non oriiur. Dès Tinstant que la causa àivîiis obligation is vient s'ajouter au consentement des parties, le pacte devient un contrat et produit des obligations civiles : « Quœ {convenUones) ^nons dit Ulpien, /?artwn/ actiones^ in suonomi- » ne non slant, sed transeunt inproprium nomen contractm, ut emp- » iio venditio^ locatio çonductio^societas^cûmmodatum, depositumet » cœteri similes contractus{\). La causa civilis obligationis est donc le fait ou la réunion des ifaits qui aux yeuxuîu droit civil sont nécessaires et suffisants pour que ce dro'it civil attache une action au droit du créancier. A ce point de vue les Romains divisent les Contrats en quatre classes : V contrats qui re perficittntvr; 2** contrats qui verbis peificiuntvr \ 3® contrats qui litt cris perficiuntur ; 4** contrats qui consensu perficivntur. Dans les premiers la catisa civilis obligationis consiste dans l'exécution d'un fait ou la tradition d'une chose ; et il est même un cas où elle consiste dans une rfa/!o (^2) . Dans le contrat verôîs, la causa civilis obligor tionis consiste le plus ordinairement dans la formalité de là stipulation, c'est-à-dire dans une intecrogation suivie d'une réponse: Spondesne? Spondeo. Dabisne? Dabo, Fades ? Faciam, La stipulation, forme principale du contrat veréis, était, comme nous le verrons en commentant le titre De verborum obligatiotie, regardée comme le lien commun de toutes les conventions : c'est à elle qu'on avait le plus ordinairement recours pour créer une obligation civile. Dans les contrats litteris, la causa civilis obligationis consistait dans là rédaction de certains écrits.

Mais en quoi consistait la causa civilis obligationis dans les contrats qu'on considérait comme parfaits solo consensu? Ces contrats étaient au nombre de quatre : Vemptio-venditio (vente), la locatio'conductio (louage), la sqcietas (société), le mandatum (mandat). On avait admis que ces contrats seraient parfaits solo consensu, parce qu'ils étaient les plus habituels dans la pratique des affaires. 11 y avait cependant encore ici une causa civilis obligationis : elle consistait dans la réunion de toutes les conditions

(4) L. 7, §2, D., Depactis (ii, U).

(9) C'est le cas du mutuum, ou prêt de coasommation, dont nous allons bientôt parler. •

nécessaires pour que la convention intervenant entre les parties pût recevoir le nom d'emptio-venditio^ de locatio-eonductiOy etc. Dans le cas de vente, par exemple, au fait du consentement» il fallait qu'il vînt s'ajouter cette condition d'une merx (chose vendue), dont Tune des parties s'obligeait à procurer à l'autre une possession paisible et perpétuelle, et d'un pretium, c'est-à-dire d'un équivalent eu argent, dont l'autre partie s'obligeait à transférer la propriété. Si, au contraire, deux personnes avaient conclu un échange, l'une promettant un esclave et l'autre un cheval, il y aurait eu là un simple pacte (4). Dans les contrats parfaits solo consensu, la causa civilis obligationis était donc le nomen contraetm. Aussi un romaniste du moyen âge a-t-il trèsexactement défini le pacte nu : nudum pactum^ id est non vestitum ccmsa vel nomine adprocreandam aciionemefficaci (2).

Toutes les fois que la convention intervenue entre le^ parties ne rentrait pas dans Vun des contrats parfaits solo consensu, sauf le cas assez rare des contrats litteris^ il fallait avoir recours à la foiTOalité de la stipulation. Néanmoins lorsque l'une des parties avait pour sa part exécuté la convention, elle avait le droit d'exiger l'exécution de l'obligation de la partie adverse, de telle sorte que tous les pactes synallagmatiques, c'est-à-dire intervenus clans le but de créer des obligations pour chacune des deux parties rentraient dans la classe des contrats re. Les jurisconsultes romains subdivisaient cette classe, particulière de contrats re en quatre espèces : do ut de4\ do utfacias^ facio ut des, facto utfacias. Une action applicable à tous ces contrats, contrats que l'on appelait innomés, l'action prœscriptis verbis, dont nous nous occuperons plus tard, était accordée à celle des deux parties qui avait exécuté la convention.

Pourquoi, sauf des cas fort rares, les Romains exigaient-ils, pour qu'une action fût accordée au créancier, que la fomalité de la stipulation eût été rempUe, ou 'qu'il y eût eu exécution de la part de l'une des parties? On a cherché à. expliquer ce principe historiquement : on a dit que les contrats re se seraient présentés

(1) L. 1, pp., D., De rerum pernîutatione (xix, 4).

(2) ThomashiSt Dissertationum, tome ii, p. Uï» dissert. 36, Thés, \ .

10 LIVRE \Uy TITRE XHI.

les premierB dans la société romaine ; que primitivement tous les contrats appartenaient à cette classe; que, pour la vente ellemême, il fallait recourir a Vces et libram^ que les contrats verbis vinrent ensuite, et que ce fût par un progrès de la jurisprudence qu'on admit les quatre contrats parfaits comenm. Dans ce système, le principe rigoureux primitif a subi des modifications successives, mais a survécu comme principe général. Cette explication nous semble bien difficile à admettre. Les quatre contrats parfaits solocomensu sont si utiles dans la vie sociale et d'un usage si fréquent, qu'il nous paraît impossible, qu'on les ait ignorés à une certaine époque ou qu'on les ait soumis à des formalités aussi gênantes. Nous sommes porté à penser avec Toullier, que les Romains croyaient que les formalités de la stipulation ou à son défaut l'exécution de la part de l'une des parties étaient nécessaires pour qu'il fût bien certain que la promesse avait été faite avec réflexion et avec l'intention de s'obliger, serio et deliberaio animo, « Si cette forma- » lité, (lit Toullier, n'était pas employée, les lois regardaient » la convention comme frivole et refusaient une action pour » contraindre à l'exécution (4). » On peut ajouter que les Romains rédigeaient peu d'écrits probatoires (2), que la preuve testimoniale était toujours reçue, que les témoins auraient eu de la peine à se bien rappeler les termes d'une conversation, que le juge aurait été embarrassé pour savoir si les parties avaient eu l'intention de faire une convention sérieuse, et qu'il était dès lors rationnel de regarder comme seuls indices certains de cette intention des faits faciles à se rappeler, connus de tous, de telle sorte que lorsqu'ils avaient eu lieu, on ne pût dire qu'on n'avait pas entendu contracter une obligation sérieuse. Du reste, ces faits sont si peu compliqués, que nous sommes vraiment étonné que l'on ait à ce sujet accusé le droit romain de formalisme puéril et outré. C'est cependant là un grief souvent re-

(I) TouUier, tom. vi, n« 44.

(S) Ne pas confondre récrit probatoire ou instrumentum, dont noas parlons ici, qui ne fait que servir ad*probaHonem^ avec récrit qui sert de causa dvilis obligationis dans le contrat litteris.

DBS OBLIGATIONS. 1 I

proche à cette législation. Le système de Toullier nous semble préférable au précédent, cpii a du reste le tort d aller chercher son explication dans des antiquités du droit romain restées fort obscures jusqu'à ce jour.