L. i, §3, D., Départis (ii

Hpianns. lib. 4, ad Edictum^

Conventionis verbum générale est, ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt : nam sicuti convenire dicuntur, qui ex diversis locis in unum

l'ipieii. sur l'Édit, lÎTre 4.

Le mot convention est général, et s'applique à tous les cas dans lesquels ceux qui ont affaire entre eux donnent leur consentement pour un acte ou une transaction : car de même qu'on emploie ce mot convc-

ocum coliiguntur et veniunt, ita et nire pour désigner l'action de ceux

(jui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est, in uuam sententiam decurrunt. Adeo autcm conventionis nomen générale est, ut eleganter dicat Pcdius, nuUum esse conlractum, nuUam obligationcm, quae non habeat in se conventionem : sive re, sive verbis fiat ; nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est.

qui, partis de divers endroits, se rassemblent et viennent dans un même lieu, de même aussi on l'applique à ceux qui partant de divers sentiments, arrivent à s'entendre, c'està-dire à exprimer une même volonté.

Le mot convention est d'ailleurs si général, que Pedius a pu dire avec raison que tout contrat, toute obligation renferme une convention, qu'il , y ait contrat formé par la chose ou

par paroles : car la stipulation qui a lieu par paroles est nulle s'il n'y a consentement.

Le pacte est défini par Ulpien ainsi (pTil suit: /tsfpadio duornm

{\) fie, véritablement intraduisible dans notre langue, puisque re veut dire tantôt par une dation (transfert de propriété), tantôt par une tradition, tantôt par l'exécution d'un fait.

bES OBLIGATIONS. '

pturiumve in idem plocitum consensus [S). Le coiUvat (liffùro du pacte en ce qu'il crée une obligation civile munie d'une action dérivant du droit civil. Le pacte est donc toute convention destinée à produire un effet juridique, à créer, éteindre, ou modifier un droit : il produit toujours une exception, appelée exceptio pacti conventi, laquelle n'est qu'un cas particulier de l'exception de dol, et sert à repousser celui rpii agirait contre son adversaire au mépris d'un pacte. Quid enim, dit Ulpien, tam congruum ftdei humanœ quam ea quœ inter eos placuerunt servare (2) ! Mais le pacte est impuissant à produire une obligation munie d'une action par le droit civil : il produit néanmoins des obligations naturelles; il produit même exceptionnellement des obligations munies d'une action par le préteur, et est alors appelé pacte prétorien (3). Enfin, les contrats de création récente, munis par les constitutions impériales d'actions dérivant du droit civil sont, par respect pour l'ancien droit, nommés pactes légitimes, ;)ac/a légitima: tels sont l'emphytéose à partir de Zenon et la donation à partir de Justinien.

Le contrat est la convention qui crée une obligation civile, dans le sens étroit de ce mot. Le principe général du droit français et de presque toutes- les législations modernes est que toutes les conventionslégalemenl faites sontla loi des parties, et sont toutes sanctionnées par des actions (art. 1134 C. N.). Le principe général du droit civil romain était tout opposé : il admettait que solus consensus non obligat cicililer. Pour que le pacte fût appelé contrat et produisît des obligations civiles, il fallait qu'au consentement des parties vînt s'ajouter ce qu'on appelait une causa civilisohligotionis. C'est pourquoi UlpiiMi nous dit : i<.Sedcum nullo )) subest causa propter conventionem, hic constat non posse constitui » ohligationem : igitur nvda pactioobligationemnonparit^sed parit » exceptionem (4). » Le pacte nu, nudapactio, nudum pactum,ccsl--ddire le pacte qui n'a pas de causa cicilis obligationis ne produit pas d'action; d'où la maxime si souvent citée parles juriscon-

(1) LoM, ^ 2. D., De i^actis (ii, U).

(2) L. Ijpr.. D., De pacfts (il, i4).

(3) Exemple : le pacte de constitut. V. Inst.. Ljb. iv, tit. vi, §9. (i) L. 7, § 4, D., Dex>actis (ii, U\

8 LIVRE m, TITKE Xtlî.

suites : Ex pacto nctio non oritnr. Dès Finstant que la causa civilis obligation is vieut s'ajouter au consentement des parties, le pacte devient un contrat et produit des obligations civiles : « Quœ {conven(iones) ^nous dit V\])wn,pa7-ii(nt actiones^ in suo nomiy> nenonstant, sed transeunt inproprlximnomenconiractus, ut empy> tic venditio^ locatio conductio,societas,commodatum, depositumet » cœteri similes contractus{\). La causa civilis obligationis est donc le fait ou la réunion des faits qui aux yeux du droit civil sont nécessaires et suiTisan ts pour que ce droit civil attache une action au droit du créancier. A ce point de vue les Romains divisent les contrats en quatre classes : 1° contrats qui re perficiuritui' : 2" contrats qui verbis perficiuntur ; 3" contrats qui liltcris perficiuntur ; 4° contrats qui consemu perficiuntur. \)2iXï?>\G?> premiers \dicausa civilis obligationis consiste dans l'exécution d'un fait ou la tradition d'une chose ; et il est même un cas où elle l'onsiste dans une datio (-2) . Dans le contrat verbis^ la causa civilis oô/îg-a- ^îom« consiste le plus ordinairement dans la formalité de la stipulation, c'est-cà-dire dans une interrogation suivie d'une réponse: Spondesne? Spondeo. Dobisne? Dabo. Faciès? Faciam. Lastii)ulation, forme principale du contrat verbis^ était, comme nous \v \vvrons en commentant le titre De verborum obligatione, regardé(> comme le lien commun de toutes les conventions : c'est à eMe qu'on avait le plus ordinairement recours pour créer une o])ligalion civile. Dans les contrats litteris, la causa civilis obligationis consistait dans la rédaction de certains écrits.

Mais en ([uoi consistait la causa civilis obligationis dans les contrats qu'on considérait comme parfaits solo conscnsu? (les contrats étaient au nombre de quatre: Vemptio-vendilio (vente), la locaiio-conductio (louage), la societas (société), Icmandatum (mandat). On avait admis que ces contrats seraient parfaits solo consensu, parce qu'ils étaient les plus habituels dans la jiratique des alTaires. 11 y avait cepcMidant encoi-e ici une causa civilis obligationis .-elle consistait dans la réunion de toutes les conditions

(4) L. 7, § 2, D.. lie parfis (ii, 14).

(5) C'est le cas du rmiluiiin, ou prêt tle consommation, dont nous allons bientôt parler.

nérossairos. pour qiio la convention inlorvonaiit cuU-r les parties pût rocovoir le nom (Vemptin-venditio, de locatio-conductio, etc. Dans le cas do vente, par exemple, au fait du consentement, il fallait qu"il vînt s'ajouter cette condition d'une merx (chose vendue), dont Tune dos parties s'obligeait à procurer à l'autre une possession paisible et perpétuelle, et (Y un pretium, c'est-à-dire d'un équivalent en argent, dont l'autre partie s'obligeait à transférer la propriété. Si, au contraire, deux personnes avaient conclu un échange, l'une promettant un es«lave et l'autre un cheval, il y aurait eu là un simple pacte (1). Dans les contrats parfaits solo comensu, la causa civilis obligationis était donc le mmen contractm. Aussi un romaniste du moyen âge a-t-il trèsexactement défini le pacte nu : nudum pacdm, id est non vestitum causa vel nomine adprocreandam actionemefficaci (2).

Toutes les fois que la convention intervenue (mtre les parties ne rentrait pas dans Tun des contrats parfaits solo consensu, sauf le cas assez rare des contrats /z«em, il fallait avoir recours à la formalité de la stipulation. Néanmoins lorsque l'une des parties avait pour sa part exécuté la convention, elle avait le droit d'exiger Texécution de l'obligation de la partie adverse, de telle .sorte que tous les pactessynallagmatiques, c'est-à-dire intervenus dans le but de créer des obligations pour chacune des deux parties rentraient dans la classe des contrats re. Les jurisconsultes romains subdivisaient cette classe particulière de contrats re en quatre espèces : do ut des, do vtfacias, facio ut des, facio vtfacias. Une action applicable à tous ces contrats, contrats que l'on appelait innomés, l'action prœscnptis verbis, dont nous nous occuperons plus tard, était accordée à celle des deux parties qui avait exécuté la convention.

Pourquoi, saufdescas fort rares, les Romains exigaient-ils, pour qu'une action fût accordée au créancier, que la formalité de la stipulation eût été remplie, ou qu'il y eût eu exécution de la part de l'uAe des parties? On a cherché à expliquer ce principe historiquement : on a (lit que les contrats re se seraient présentés

(1) L. 1, pr.. D., De renim permutatioiie (xix, 4).

(2) Thomaaiits, Dissertationum, tome ii, p. 141, di^sevt. 36. Thés. \.

10 LIVRE Ilf, TITRE XIII.

les prcMiiiors dans la société romaine; que primitiv.ement tous lescontrats appartenaient à cette classe; que, pour la vente ellemême, il fjallait recourir a Vœs et libmm, que les contrats ver bis vinrent ensuite, et que ce fut par un progrès de la jurisprudence qu'on admit les quatre contrats parfaits consensu. Dans ce système, le principe rigoureux primitif a subi des modifications successives, mais a survécu comme principe général. Cette explication nous semble bien difTicile à admettre. Les quatre contrats pag'faits solo consensu sont si utiles dans la vie sociale et- d'un usage si fréquent, cju'il nous paraît impossible, qu'on les ait ignorés à une. certaine époque ou qu'on les ait soumis à des formalités aussi gênantes. Nous sommes porté à penser avec Touiller, que les*Romains croyaient que les formalités de la stipulation ou à son défaut Texécution de la part de Tune des parties étaient nécessaires pour qu'il fût bien certain que la promesse avait été faite av(>c réflexion et avec l'intention de s'obliger; smo et deliberato animo. «Si cette forma- » lité, dit Toullier, n'était pas employée, les lois regardaient y> la convention comme frivole et refusaient une action i)Our » contraindre à l'exécution (1). » On peut ajouter que l(>s Romains rédigeaient peu d'écrits prol)atoires (2), qne la i)reuve testimoniale était toujours reçue, qu(> les témoins anraient eu de la peine- à se bien rappeler les termes d'une convcn-salion, que l(> juge aurait été embarrassé pour savoir si les parties avaient eu l'intention de faire une convention sérieuse, et qu'il était dès lors rationnel de regarder comme seuls indices certains d(; cette intention des faits faciles à se rapj)eler, connus de tous, de telle sorte que lorscju'ils avaient en lien, on ne |)ûl dire (pi'oii n'avait pas entendu contracter une obligation sérieii.M'. Du reste, ces faits sont si peu compliqués, qne nous sommes vraiment étonné que l'on ait à ce sujet accnsé le (lr(»il romain de formalisme puéril cl oulrt'. i]\'>\ ccpcndaiil la \\\\ grief sonvriil rc-

(1) Toullier, tom. vi. n"i4.

(2) Ne pas confondre l'écrit probatoire ou instrumcntum, dont nous parlons ici, qui ne fait que servir ad probafioncm, avec l'écrit qui sort de causa civilis oUiyatioius dans lo contrat litteria.

proche- à cette lôg:islation. Le système de Toullier nous semble préférable au précédent, qui a du reste le tort d'aller chercher son explication dans des antiquités du droit romain restées fort obscures jusqu'à ce jour.